Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1800/11

WYROK
z dnia 6 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: Henryk Lis prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FOX-
SYSTEM Henryk Lis, 40-648 Katowice, ul. Łętowskiego 20
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego: Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach, 40-126
Katowice, ul. Grażyńskiego 5

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1.1. określenie w opisie przedmiotu zamówienia – liczby objętych daną częścią
zamówienia: metrów bieżących żywopłotów, sztuk ławek wypoczynkowych i
urządzeń zabawowych, sztuk koszy na śmieci, sztuk kwiatów do nasadzenia
(szacunkowo), metrów kwadratowych nowo powstałych nasadzeń do
podlewania;
1.2. wprowadzenie do wzoru umowy – postanowienia zobowiązującego
zamawiającego do wskazania wykonawcy przed przystąpieniem do
wykonywania usług szczegółowo miejsca ich wykonywania;
1.3. sprecyzowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
Sygn. akt KIO 1800/11

w postępowaniu w zakresie wymagania dysponowania przynajmniej 1 osobą
posiadającą kwalifikacje w zakresie pielęgnacji i kształtowania terenów
zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych w sposób ujawniony w
odpowiedzi na odwołanie, z uwzględnieniem konieczności doprecyzowania
wymaganego doświadczenia w przypadku osoby, która swoje kwalifikacje
będzie opierała o posiadane doświadczenie zawodowe nawet bez
ukończenia jakiegokolwiek kursu;
1.4. wprowadzenie do wzoru umowy – postanowienia uwzględniającego
obniżenie wynagrodzenia w razie zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy
adekwatnie do zmiany proporcji pomiędzy powierzchnią terenów
zewnętrznych a powierzchnią terenów zielonych w stosunku do opisu
przedmiotu zamówienia;
1.5. wprowadzenie do wzoru umowy – postanowienia przewidującego obowiązek
niezwłocznego poinformowania wykonawcy o wynikach kontroli
prowadzonej bez jego udziału faksem lub drogą elektroniczną, a dopiero w
razie niemożności przekazania informacji tą drogą z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy – telefonicznie;
1.6. wprowadzenie do wzoru umowy – postanowienia przewidującego, iż
podstawą do naliczenia kar umownych może być tylko bezsporny między
stronami lub należycie udokumentowany przez zamawiającego stan
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FOX-SYSTEM
Henryk Lis z Katowic tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach
na rzecz FOX-SYSTEM Henryk Lis z Katowic kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1800/11

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………
Sygn. akt KIO 1800/11

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na
świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych
przez Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach (nr sprawy:
NZ.271.1.169.2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_156-260118 z 17 sierpnia 2011 r., z tym że 12 sierpnia 2011 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie
internetowej (www.kzgm.katowice.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
2.011.041,00 zł, co stanowi równowartość 523.845,01 euro, co obejmuje wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających (670.347,00 zł = 174.515,00 euro) oraz wartości
szacunkowe 8 części zamówienia (ujawnionych również w protokole postępowania).

22 sierpnia 2011 r. (za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec
postanowień s.i.w.z. Henryk Lis prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis
FOX SYSTEM, zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych wyrażonych w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. Art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 – poprzez niewłaściwe,
nieprecyzyjne, niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględnienie
wszystkich wymagań i okoliczności mających i mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
2. Art. 7 ust. 1– poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
3. Art. 22 ust. 1 pkt. 3, art. 22 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 – poprzez niezgodne z przepisami
Sygn. akt KIO 1800/11

opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22. ust
1 pkt 3 ustawy pzp
4. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 5 kodeksu cywilnego („kc”), art. 3531 kc w zw. z
art. 14 ustawy pzp – poprzez narzucenie ceny jednostkowej ujednoliconej w oderwaniu
od rzeczywistych kosztów.
5. Art. 32 ust. 1, art. 7 ust. 1 – poprzez oszacowanie wartości zamówienia nierzetelnie,
sprzecznie z przepisami ustawy pzp oraz w sposób naruszający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
6. Art. 5 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp oraz art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2,
poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów w wyniku przyznania zamawiającemu prawa do
jednostronnej, bez udziału przedstawiciela Wykonawcy, nieograniczonej czasowo
kontroli umowy.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenia czynności sformułowania opisu sposobu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wymogów art. 22 ust. ustawy pzp.
2. Powtórzenia czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny
z przepisami ustawy pzp, w szczególności z art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1, gwarantujący
zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
3. Nakazanie powtórzenia czynności sformułowania opisu sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wymogów art. 22 ust. ustawy i art. 7 ust. 1
ustawy pzp.
4. Uchylenie sposobu wyliczenia ceny ofertowej w części dotyczącej obowiązku
zastosowania „ujednoliconej” stawki za 1 m2 powierzchni jako naruszającej wskazane
przepisy ustawy pzp i dopuszczenie do wyliczenia ceny ofertowej w oparciu o cenę
jednostkową adekwatną do ponoszonych kosztów na odpowiednim rodzaju powierzchni,
co gwarantuje zachowanie zasad uczciwej konkurencji, zasady równości stron stosunku
cywilnego, zasad współżycia społecznego i zasady swobody umów oraz przyjętych
zwyczajów.
5. Ponownego rzetelnego oszacowania wartości zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy
pzp oraz w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
6. Wykreślenia z wszelkich dokumentów stanowiących s.i.w.z., w szczególności z projektu
umowy wskazanych postanowień naruszających art. 7 ust. 1 pzp, art. 5 kc, 3531 kc w
Sygn. akt KIO 1800/11

zw. z art. 14 ustawy pzp i sformułowanie zaskarżonych zapisów umowy, aby nie
naruszały wskazanych przepisów ustawy oraz zasady równości stron stosunku
cywilnego, zasad współżycia społecznego i zasady swobody umów oraz przyjętych
zwyczajów poprzez określenie w szczególności: czasu, sposobu kontroli oraz określenia,
iż kontrole będą dokonywane z przedstawicielem Wykonawcy.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
[zarzut I]
Przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania terenów zewnętrznych w obrębie
nieruchomości administrowanych przez KZGM w Katowicach. Przedmiot zamówienia
podzielony został na 8 części, określonych w pkt. VI. s.i.w.z. Wykaz nieruchomości
wchodzących w skład poszczególnych części zamówienia wraz z określeniem powierzchni do
sprzątania zawiera załącznik nr 1 do projektu umowy pn. Zestawienie terenów zewnętrznych.
Szczegółowy zakres czynności do wykonania określa załącznik nr 2 do projektu umowy pn „
Zakres obowiązków usługi utrzymania terenów zewnętrznych... Projekt umowy stanowi
załącznik nr 9 do s.i.w.z. Zestawienie terenów zewnętrznych wchodzących w skład
poszczególnych części zamówienia zawiera adres nieruchomości wraz z wielkością metrażu
dwóch rodzajów powierzchni: powierzchni terenów zewnętrznych oraz powierzchni terenów
zielonych (sprzątanie i pielęgnacja).
Zdaniem Odwołującego tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia nie zawiera
szeregu istotnych informacji mających wpływ na właściwe skalkulowanie ofertowej ceny usługi,
gdyż brak jest określenia:
1) Ilości metrów bieżących żywopłotów przeznaczonych do przycinania w poszczególnych
częściach zamówienia (czynność wskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt. I.
4). Z określenia samego metrażu terenów zielonych nie wynika ilość żywopłotów, są
bowiem tereny przy nieruchomościach gdzie może nie być w ogóle żywopłotu, a są tereny
przy nieruchomościach gdzie mogą być setki metrów żywopłotu.
2) Ilości ławek i innych urządzeń zabawowych, które mają być przedmiotem usługi
utrzymania czystości ( czynność wskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt. I 2).
Określenie czy jest to liczba 2 czy 100 ławek i urządzeń zabawowych ma fundamentalne
znaczenie dla wysokości ceny.
3) Ilości koszy na śmieci do opróżniania w poszczególnych częściach zamówienia,
(czynność wskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt I. 2)
4) Szacunkowej ilości kwiatów do wysadzenia przez Wykonawcę w poszczególnych
Sygn. akt KIO 1800/11

częściach zamówienia (czynność wskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt I.
2).
5) Szacunkowego metrażu nowopowstałych nasadzeń roślin ozdobnych w poszczególnych
częściach zamówienia związku z obowiązkiem ponoszenia kosztów podlewania przez
Wykonawcę (czynność wskazana w załączniku nr 2 do projektu umowy, pkt I. 2)
6) Powierzchni dróg wewnętrznych i nawierzchni ulicznych w poszczególnych częściach
zamówienia, co ma szczególne znaczenie dla zapewnienia odpowiedniej ilości sprzętu
potrzebnego do zimowego utrzymania dróg, (czynność wskazana w załączniku nr 2 do
projektu umowy, pkt I. 1).
Zamawiający poprzestał jedynie na podaniu ogólnej powierzchni terenów, z których
powyższe informacje w żaden sposób nie wynikają. Co więcej wskutek nieznajomości granic
poszczególnych nieruchomości na etapie składania ofert, żaden potencjalny wykonawca,
również Odwołujący, nie jest w stanie, nawet w wyniku przeprowadzenia wizji w terenie,
ustalić wyżej wskazanych wielkości. Z doświadczenia Odwołującego wynika, iż samo podanie
adresu nieruchomości nie określa dostatecznie przedmiotu zamówienia, gdyż wskutek
kolejnych podziałów, teren wokół jednego adresu (budynku), może należeć do kilku różnych
podmiotów np. do KZGM jako administratora, prywatnych firm zarządzających, czy też
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów. W Zestawieniu terenów zewnętrznych... – załącznik nr 1 do
projektu umowy, wskazane są powierzchnie do sprzątania nieokreślone nawet adresem – jest
jedynie zapis odnośnie położenia nieruchomości: np.: ul. Karola Miarki (koło liceum), ul.
Teatralna (koło „Rawa Pub”), ul. Czecha (dodatkowy teren), ul. Załęska 38 + działka 67. W jaki
sposób w takim przypadku wykonawca ma sobie policzyć czy dany żywopłot, ławka kosz
uliczny i itd. należy do zakresu przedmiotu zamówienia. W zwartej zabudowie miasta jest to
niemożliwe i niewykonalne. Zamawiający próbuje przerzucić swoje obowiązki wynikające z art.
29 ust. 1 i 2 pzp na wykonawców nie dokonując rzetelnego i precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia. Jak wynika z wewnętrznego pisma Kierownika Działu Eksploatacji KZGM K-ce nr
EE.27.25.2011MD z 8 czerwca 2011 r. do Kierownika Działu Zamówień Publicznych KZGM
Katowie, Zamawiający ma pełną świadomość, iż do oceny nakładu pracy potrzebnej do
wykonania np.: usługi cięcia żywopłotów konieczne jest posiadanie wiedzy nie tylko o metrach
bieżących ....metry bieżące nie są w ocenie Zamawiającego, wystarczającym kryterium do
oceny wkładu pracy, wykonywanej w tym zakresie (powierzchnie boczne i szerokość
żywopłotów są także istotne...).
Precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia poprzez podanie wielkości i zakresu
wszystkich czynności składających się na przedmiot przetargu, zabezpiecza wykonawców
Sygn. akt KIO 1800/11

przed „dorzucaniem” dodatkowych czynności przez Zamawiającego już w trakcie wykonywania
samej usługi. Brak rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia niesie konsekwencje dwojakiego
rodzaju. W przypadku przeszacowania zakresu danej czynności, wykonawca zbyt wysoko
określi swoje wynagrodzenie i znacznie zmniejszy w ten sposób potencjalne szanse na
wygranie przetargu, natomiast w przypadku niedoszacowania zakresu i wielkości danej
czynności, skalkuluje własne wynagrodzenie na zbyt niskim poziomie, co może spowodować
straty na wykonywaniu umowy. Takie postępowanie Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 oraz
29 ust. 1 i 2 pzp.
Wielokrotnie zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie KIO stwierdzane było, iż
Zamawiający zobowiązany jest do precyzyjnego, rzetelnego i jasnego formułowania
przedmiotu zamówienia, jak również wszystkich aspektów mających wpływ na późniejsze
wykonywanie przedmiotu zamówienia. W wyroku z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2710/10):
(…) Izba stwierdza w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, iż nałożenie na
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej
narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób
wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje
niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Tymczasem przepis art. 29
ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje jednoznacznie zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Informacje niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty winny
być zamieszczone przez zamawiającego w SIWZ i dostępne wszystkim wykonawcom na
równych zasadach. W niniejszym postępowaniu Wykonawca chcąc pozyskać dla niego
niezbędne informacje do przygotowania oferty, w praktyce zmuszony byłby przez
Zamawiającego do przeprowadzenia wizji lokalnej, która i tak niewiele byłaby w stanie
wyjaśnić. Podobnie w wyroku z 16 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2376/10): W ocenie Izby,
trudności po stronie Zamawiającego doprecyzowania przedmiotu zamówienia nie mogą być
podstawą do niestosowania regulacji ustawowych i prowadzić do naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy. W wyniku uwzględnienia [odwołania - przyp. red.] Izba nakazuje modyfikację w
punkcie VII SIWZ pkt 7 w taki sposób, aby jednoznacznie wynikało z tej regulacji z jakiej ilości
koszy w poszczególnych rejonach usuwane będą nieczystości, (...).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 pzp
Sygn. akt KIO 1800/11

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
niepełny z użyciem niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających i mogących mieć wpływ na prawidłowe
sporządzenie oferty. Zamawiający ma pełną świadomość konsekwencji wynikających z
nieprawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, co wynika z treści pisma
unieważniającego poprzednie postępowanie. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę Izby na
wcześniej zaistniałe fakty. 26 maja 2011 r. Zamawiający ogłosił przetarg na świadczenie usług
utrzymania czystości i porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz utrzymanie
zieleni w obrębie nieruchomości administrowanych przez KZGM w Katowicach. Odwołujący w
wyżej wymienionym przetargu złożył 6 czerwca 2011 r. odwołanie, podnosząc zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, w szczególności niedokładne
określenie przedmiotu zamówienia. Odwołanie to zostało przez Zamawiającego w całości
przyjęte, a wszystkie zarzuty Odwołującego zostały uznane za zasadne. Decyzją
Zamawiającego postępowanie to zostało unieważnione z uwagi na: ... Zamawiający stwierdził,
iż dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ustawy Pzp tj. dokonując opisu
przedmiotu zamówienia nie podał wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do
przedmiotu zamówienia... W świetle powyższego zastanawiający jest fakt celowego i
zamierzonego nieujawniania w dalszym ciągu przez Zamawiającego niezbędnych informacji
do pełnego precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, mimo iż Zamawiający ma
świadomość o istnieniu ustawowego obowiązku. Zamawiający od 16 czerwca 2011r., mając
dostateczną ilość czasu, posiadając odpowiednie kadry i środki, nie dołożył należytej
staranności do rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu.
[zarzut II]
W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22
ust. 1 pkt 3 pzp, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3) Zdolność techniczna
ustalił opis sposobu oceny udziału w postępowaniu, a następnie powtórzył w rozdziale II pkt. 2
s.i.w.z. opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określając, iż wykonawca musi dysponować osobami posiadającymi aktualne szkolenie BHP,
oraz przynajmniej 1 osobę posiadającą kwalifikację w zakresie pielęgnacji i kształtowania
terenów zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych. Na potwierdzenie spełnienia warunku
wykonawca przedkłada wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, wskazaniem zakresu
wykonywanych przez nich czynności oraz podstawy do dysponowania tymi osobami, wraz z
oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
Sygn. akt KIO 1800/11

wymagane uprawnienia – załącznik nr 4 do SIWZ.
Zamawiający w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w żaden sposób nie precyzuje jakie kwalifikacje w zakresie pielęgnacji i
kształtowania terenów zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych uzna za spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Czy za odpowiednie „kwalifikacje” zostanie uznane
posiadanie przez wykonawcę osoby z wykształceniem średnim, wyższym, czy też może
dysponowanie osobą, która ukończyła jednodniowy kurs w zakresie pielęgnacji i kształtowania
terenów zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych. Zamawiający naraża wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołującego, ma niepewność
jakiego rodzaju „kwalifikacje” Zamawiający będzie miał na myśli dokonując badania i oceny
ofert. Zamawiający pozostawiając sobie arbitralna decyzję, narusza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 3 i
4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący żąda, aby Zamawiający zgodnie z przepisami
ustawy określił jasno i precyzyjnie opis sposób dokonania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp.
[zarzut III]
Zamawiający w rozdziale IV s.i.w.z. określa w jaki sposób powinna być przygotowana i
wyliczona cena ofertowa na przedmiot zamówienia, odsyłając między innymi do formularza
stanowiącego załącznik nr 1 do s.i.w.z. Zamawiający narzucił odgórnie sposób wyliczenia
oferty cenowej z rażącym oderwaniem od przedmiotu zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr
2 do projektu umowy, zarówno zakres jak i częstotliwość wykonywania poszczególnych
czynności dla każdej z dwóch rodzajów powierzchni, to jest dla terenów zewnętrznych i
terenów zielonych, jest odmienny. W związku z tym wykonawca będzie ponosił różne koszty,
np. na terenach zewnętrznych – odśnieżanie chodników, dróg wewnętrznych i nawierzchni
ulicznych, zamiatanie terenów zewnętrznych itd., natomiast na terenach zielonych – trzykrotne
koszenia trawy, trzykrotne cięcia żywopłotu, pielęgnacja istniejących nasadzeń kwiatów i
krzewów ozdobnych Pomimo tego Zamawiający żąda, aby Odwołujący podał „ujednoliconą”
stawkę na każdą z tych dwóch powierzchni, czyli wykonawca ma podać stawkę zupełnie
oderwaną od faktycznie ponoszonych kosztów i nakładów na wykonywanie usługi na
poszczególnych powierzchniach. Z jednej strony Zamawiający widzi konieczność
wyodrębnienia metrażu poszczególnych powierzchni oraz wskazuje określone czynności do
wykonania na tych powierzchniach, a z drugiej strony żąda od wykonawcy „ujednoliconej”
stawki za 1 m 2 powierzchni.
Oznacza to, że Zamawiający żąda od wykonawcy „przerzucania” kosztów usługi
Sygn. akt KIO 1800/11

droższej w cenę usługi tańszej. Nabiera to zdecydowanie niebezpiecznego wydźwięku, gdy
postanowienia te skonfrontujemy z uprawnieniem Zamawiającego do zmniejszenia
powierzchni sprzątanej (zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 2 projektu umowy – załącznik nr 9
do s.i.w.z.). Takie rozumowanie Zamawiającego (chodzi o ujednoliconą stawkę za m2),
mogłoby być do przyjęcia gdyby zmniejszenia następowały proporcjonalnie z każdej z tych
dwóch powierzchni: czyli np. zmniejszenie o 3 % z powierzchni zewnętrznej skutkowałoby
równoczesnym zmniejszeniem o 3% powierzchni terenów zielonych. Nie ma jednak w
zestawieniu terenów zewnętrznych, takich nieruchomości, które miałyby równą powierzchnię
terenów zewnętrznych i terenów zielonych. Dotychczasowa praktyka wskazuje, że
Zamawiający rezygnował z usług tylko z terenów zewnętrznych bądź rezygnował tylko z
terenów zielonych. Zmiany przedmiotu zamówienia wskutek zmniejszenia metrażu są często
bardzo istotne i niosą ze sobą duże konsekwencje dla wynagrodzenia wykonawcy. Przykład z
realizowanej wcześniej umowy przez Odwołującego – wskutek kolejnych zmniejszeń metrażu
przedmiotu zamówienia pierwotne wynagrodzenie spadło już po dwóch miesiącach realizacji
umowy o ponad 13 % przy niezmienionych kosztach ogólnych. Inny przykład: z dniem 17
sierpnia 2011 r. z jednej tylko części zamówienia wskutek decyzji Zamawiającego,
powierzchnia terenów zewnętrznych spadła o 37 % (z 44.973,00 m2 do 28.332,00 m2),
natomiast powierzchnia terenów zielonych spadła jedynie o 28 % (z 15.644,00 m2 do
11.212,00m2). Z dotychczasowego doświadczenia Odwołującego wynika, iż Zamawiający
bardzo często korzysta z uprawnień do zmniejszenia metrażu i praktycznie nie ma miesiąca,
żeby takie zdarzenie nie nastąpiło. Nie zdarzyło się jeszcze, aby zmniejszenie dotyczyło
proporcjonalnie obu powierzchni. Utrudnia to wykonywanie zamówienia, a w pewnych
sytuacjach przy wprowadzeniu „ujednoliconej” stawki za 1 m2 może spowodować, iż
wykonywanie zamówienia stanie się nieopłacalne. W skrajnym przypadku przy pozostawieniu
na niezmienionym poziomie powierzchni wysokokosztowych, a jednoczesnego zmniejszenia
metrażu powierzchni niskokosztowych, na które Wykonawca przy zastosowaniu
„ujednoliconej” stawki zmuszony był przerzucać koszty powierzchni wysokokosztowych, biorąc
pod uwagę brak możliwości wypowiedzenia umowy przez wykonawcę, może doprowadzić do
niezawinionego bankructwa wykonawcy. Zupełnie niezrozumiałe jest postępowanie
Zamawiającego, zważywszy na fakt, iż zgodnie z przepisami ustawy dla Zamawiającego
znaczenie ma tylko i wyłącznie cena brutto całej usługi. Zgodnie z obowiązującą ustawą o
podatku od towarów i usług stawki podatku VAT są takie same i wynoszą obecnie 8 %, więc
nie wchodzi w grę też problem „oszczędności” na stawce podatku VAT. W świetle powyższego
niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, co do konieczności „ujednolicenia” stawki za
Sygn. akt KIO 1800/11

m2 powierzchni, zamiast obliczenia całkowitej ceny oferty w oparciu o jednostkowe ceny dla
poszczególnych rodzajów powierzchni będących przedmiotem przetargu.
Odwołujący żąda zmiany postanowień rozdziału IV s.i.w.z. oraz odpowiednich
postanowień załącznika nr 1 do s.i.w.z. w części odnoszącej się do określenia „ujednoliconej”
stawki tak, aby każdy wykonawca mógł zastosować ceny jednostkowe zgodnie z jego
faktycznymi kosztami dotyczącymi poszczególnych rodzajów powierzchni. Postępowanie
Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 Ustawy, oraz art. 5 KC art. 3531 kc w zw. z
art. 14 pzp.
[zarzut IV]
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż oszacował wartość szacunkową zamówienia
z rażącym naruszeniem zasad ustawy pzp w szczególności art. 32 ust. 1 pzp, bez należytej
staranności, pomijając obiektywne, powszechnie znane fakty dotyczące wzrostu kosztów
realizacji tego typu usług, a przez to znacznie zaniżył tą wartość. Konsekwencjami błędnego
oszacowania wartości zamówienia i jej faktycznego zaniżenia jest, po pierwsze – brak
możliwości dokonania przez Zamawiającego obiektywnej i właściwej oceny, czy złożone
oferty nie będą zawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
sam Zamawiający, wartość szacunkową zamówienia obliczył nierzetelnie i znacznie ja
zaniżył w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po drugie – uniemożliwienie wyboru ofert
Wykonawców, w tym Odwołującego, rzetelnie kalkulujących cenę usługi, która
prawdopodobnie przekroczy wartość szacunkową zamówienia.
Zamawiający oszacował wartość szacunkową zamówienia na poziomie niższym niż
cena wykonywanego zamówienia udzielonego w 2009 r., pomimo obiektywnych i
niepodważalnych przesłanek znanych wszystkim podmiotom takich jak: wzrost kosztów
pracy, wzrost cen paliwa, wzrost cen utylizacji, wyższych kosztów ogólnych potencjalnych
wykonawców wskutek podziału zamówienia i osobnego zlecenia usługi na terenach
wewnętrznych i zewnętrznych oraz zwiększonego zakresu obowiązków poprzez dodanie
nowych czynności w stosunku do zamówienia udzielanego w 2009 r.. W stosunku do
przedmiotu zamówienia sprzed ponad dwóch lat, Zamawiający zwiększył zakres czynności
poprzez wprowadzenie np. trzech cięć żywopłotu zamiast dwóch, trzykrotną wymianę piasku
w piaskownicach zamiast jednokrotnej. Zamawiający dokonał podziału przedmiotu
zamówienia, przez to podwyższył każdemu potencjalnemu wykonawcy jego koszty ogólne
związane z wykonywaniem zamówienia. Zamawiający oszacował wartość obecnego
zamówienia na poziomie zdecydowanie niższym niż obecnie ponoszone przez niego koszty
wykonywania tej usługi. Różnice na poszczególnych częściach zamówienia wynoszą od 10%
Sygn. akt KIO 1800/11

do 40% np. w części nr 3 szacunkowa wartość zamówienia netto obliczona przez
Zamawiającego wynosi 12 470,72 zł miesięcznie, a aktualne koszty zamawiającego wynoszą
14 420,77 zł miesięcznie netto, czyli szacunkowa wartość zamówienia jest niższa o 14 %.
Jakie to obiektywne czynniki pozwoliły Zamawiającemu na oszacowanie wartości
zamówienia na poziomie niższym niż ceny usług sprzed ponad dwóch lat, ustalone w
przetargu nieograniczonym, w którym jedynym kryterium wyboru oferty była najniższa cena,
pozostaje tylko i wyłącznie wiedzą zamawiającego.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 32 ust. 1, art. 7 ust. 1 pzp i żąda
ponownego rzetelnego, z należytą starannością oszacowania wartości zamówienia.
[zarzut V]
Zamawiający do projektu umowy wprowadził szereg postanowień, które prowadzą do
pełnej arbitralności działań Zamawiającego, a w konsekwencji do możliwego nierównego
traktowania wykonawców zależnie od osobistych sympatii Zamawiającego. I tak w projekcie
umowy w § 11: 1. Zamawiający upoważniony jest do przeprowadzania kontroli
wykonywanych robót dziennych i okresowych bez udziału przedstawiciela Wykonawcy. O
stwierdzonych usterkach Wykonawca zostanie poinformowany faksem, a w razie
niemożność użycia faksu – telefonicznie i zostaną one uwidocznione w „Ewidencji kontroli i
stwierdzonych usterek”. W przypadku odmiennego stanowiska Wykonawcy dopuszczalna
jest ponowna kontrola z udziałem przedstawicieli obu stron, w terminie ustalonym przez
Zamawiającego, 2. Kontrole wykonywanych robót mogą być przeprowadzane przez
przedstawiciela Zamawiającego przy udziale przedstawiciela Wykonawcy, po uprzednim
powiadomieniu go faksem, a w razie niemożności użycia faksu – telefonicznie o terminie
kontroli, a wynik kontroli zostaje uwidoczniony w „Ewidencji kontroli i stwierdzonych usterek”.
Postanowienie § 11 ust. 1 projektu umowy narusza zasadę swobody umów oraz zasadę
równości stron stosunku cywilnoprawnego, albowiem uniemożliwia on wykonawcy udział w
kontroli i weryfikację prawdziwości ustaleń takiej kontroli. Ten zapis w korelacji z możliwością
nakładania na wykonawcę kar umownych oczywiście narusza art. 5, art. 353 1 kc w zw. z art.
14 pzp, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów w wyniku przyznania zamawiającemu prawa do
nieograniczonej czasowo jednostronnej kontroli wykonywania umowy (sygn. akt KIO
2376/10, wyrok KIO z 16 listopada 2010 r.). Z powyższych zapisów projektu umowy niezbicie
wynika, iż kolejny już raz Zamawiający pozostawia własnemu uznaniu, decyzję czy zaprosić
przedstawiciela wykonawcy do kontroli jakości wykonywanych usług, czy też nie. Zdaniem
Odwołującego powinny być jasno i precyzyjnie określone ramy czasowe kontroli usług.
Sygn. akt KIO 1800/11

Zamawiający powinien określić również, kto jest upoważniony z jego strony do kontroli
jakości usług. Kontrola powinna się odbywać zawsze w obecności przedstawiciela
wykonawcy. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia to jest wykonywanie szeregu
czynności o charakterze zanikowym, prowadzenie kontroli jakości usług bez udziału
przedstawicieli wykonawcy, w dowolnie wybranym przez Zamawiającego czasie może dać
błędny obraz o jakości wykonanej usługi, np. zamiatania chodników w okresie jesiennym
przy intensywnym opadaniu liści. Kontrola wykonania takiej czynności po kilku godzinach od
wykonania usługi nie daje rzetelnego obrazu, co do faktycznej jakości wykonanej usługi. Ze
względu na obowiązek pisemności, wszelka korespondencja Zamawiającego kierowana do
wykonawcy w szczególności powiadomienia o kontroli jakości usług, zgłaszanie usterek
powinno odbywać się wyłącznie pisemnie z wykorzystaniem środków elektronicznego
przekazu: faks, poczta elektroniczna. Zamawiający powinien jasno i precyzyjnie, określić
zarówno obowiązki wykonawcy względem Zamawiającego, jak również w ten sam sposób
określić swoje obowiązki względem wykonawcy. W sposób gwarantujący prawidłowe
wykonywanie umowy dwustronnej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający
powinien również określić swoje uprawnienia i sposób kontrolowania prawidłowego
wykonania usługi w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Pogląd ten był wielokrotnie poruszany w środkach odwoławczych i
jest usankcjonowany w zarówno w orzecznictwie KIO jak i w doktrynie.
W przypadku stwierdzenia niewykonywania usługi lub nienależytego wykonania
usługi (np. stwierdzenia uchybień polegających na złej jakości wykonywanych czynności
objętych przedmiotem zamówienia, nie wykonywanie usługi na części lub całości
nieruchomości), Zamawiający może obciążyć Wykonawcę karą umowną w wysokości 5 %
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 lit. c. Zamawiający nie wziął w ogóle pod
uwagę miarkowania kary umownej w stosunku do rzeczywistej skali niewykonania lub
nienależytego wykonania usługi. Taki sposób formułowania postanowień umownych w tejże
materii „gwarantuje” sądowy spór Wykonawcy z Zamawiającym w oparciu o przepisy
kodeksu cywilnego, w szczególności o przepis art. 484 ust. 2 kc. Przykładowo w stosunku do
czynności wykonywanych codziennie (zgodnie z załącznikiem nr 2 do projektu umowy)
Zamawiający w ogóle nie uwzględnił możliwości niezwłocznego usunięcia ewentualnych
usterek przez Wykonawcę. Fakt ten sugerowałby, iż celem Zamawiającego nie jest dążenie
do należytego wykonania umowy, a samo karanie Wykonawcy nawet za drobne i możliwe
niezwłocznie do usunięcia usterki, co narusza art. 5 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy
pzp. Ponadto Zamawiający używając ww. postanowieniu umowy słowo „może” pozostawia
Sygn. akt KIO 1800/11

sobie uznaniowość w stosowaniu kary względem danego wykonawcy, naruszając art. 7 ust.
1 pzp.
Wskazane postanowienia wprowadzone do projektu umowy przez Zamawiającego
naruszają zarówno przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 5 i art. 3531 kc w zw. z
art. 14 ustawy pzp, jak i również przyjęte w obrocie gospodarczym zwyczaje. Odwołujący
wnosi o zmianę postanowień umowy w powyższych kwestiach zgodnie z wskazanymi
przepisami kodeksu cywilnego oraz przepisami ustawy pzp, w szczególności art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 1 i 2. oraz art. 14.

24 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację,
iż zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej w terminie określonym w art. 185
ust. 1 ustawy pzp. Skład orzekający Izby ustalił, iż do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego.

2 września 2011 r. o godz. 7:56 Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie (pismem z tej daty), w której zmienił częściowo stanowisko w
stosunku do odpowiedzi przesłanej 1 września 2011 r. (pismem z tej daty). Odpis odpowiedzi
na odwołanie w wersji ostatecznej został przekazany na posiedzeniu Odwołującemu.
Zamawiający w pierwotnej odpowiedzi na odwołanie wnosił o jego oddalenie w całości,
natomiast ostatecznie uznał odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia przepisu art.
29 pzp tj. dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie braku zestawienia
metrażu żywopłotów, ilości ławek, koszy na śmieci, urządzeń zabawowych, metrażu
nasadzeń i liczby kwiatów do wysadzenia, oświadczając, że dokona zmian w treści s.i.w.z.
przez dodanie informacji określonych w załączniku nr 1 (precyzującego te wielkości dla
poszczególnych części zamówienia) – wnosząc o umorzenie postępowania w tej części oraz
oddalenie odwołania w pozostałej części.
Zamawiający wskazał następujące argumenty przemawiające za jego stanowiskiem
w zakresie, w jakim nie uznał zasadności zarzutów odwołania.
[Ad. I]
Zamawiający nie uznał zarzutu odwołania w zakresie nieokreślenia powierzchni dróg
wewnętrznych i nawierzchni ulicznych. Zamawiający wskazał powierzchnie ogólną, w tym
powierzchnię terenów zielonych (załącznik nr 1 do umowy zawiera informację dotyczącą
powierzchni zewnętrznej oraz powierzchni terenów zielonych), a zatem należało przyjąć, że
pozostała powierzchnia jest utwardzona, do utrzymania której w czystości nie jest wymagana
Sygn. akt KIO 1800/11

wiedza w zakresie powierzchni dróg wewnętrznych i nawierzchni ulicznych, ponieważ każda
z nich wymaga takich samych czynności. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego
Zamawiający zmuszony byłby do wyliczania powierzchni wysypanych żwirkiem, klepisk itp.,
co nie jest niezbędne do opisania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nieprawidłowo
powołuje się na pkt I.1 załącznika nr 2, twierdząc, że brak jest informacji niezbędnej w
zakresie określenia ilości sprzętu potrzebnego do zimowego utrzymania dróg, gdyż nie
dotyczy on czynności związanych z występowaniem zimowych warunków atmosferycznych.
Przy sprecyzowanej powierzchni zewnętrznej, na której ma być wykonywana m.in. usługa
odśnieżania i zamiatania, należy uznać, że Odwołujący powinien sam wiedzieć jaka ilość
sprzętu jest niezbędna do wykonania usługi. Zamawiający nie może narzucać wykonawcom
ile danego sprzętu powinni mieć do wykonania usługi. W s.i.w.z. zostały wymienione
narzędzia i urządzenia, które w ocenie Zamawiającego są niezbędne dla prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia, jednakże już ich ilość zależy od Wykonawcy, który to
jako podmiot świadczący profesjonalne usługi ma posiadać taką wiedzę, aby należycie
wykonać zamówienie. Dla Zamawiającego nie ma znaczenia ilość sprzętu jaką dany
Wykonawca zamierza wykorzystać do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Ponadto w
opinii Zamawiającego ilość sprzętu potrzebnego do prawidłowego wykonywania umowy jest
uzależniony także od umiejętności operatorów tego sprzętu, a zatem brak jest podstaw do
narzucania takiego wymogu wykonawcom, który nota bene mógłby zostać uznany za wymóg
naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż
bezpodstawne jest również zarzut Odwołującego, że Zamawiający wymaga
przeprowadzania wizji w terenie.
W ocenie Zamawiającego całkowicie wystarczające jest wskazanie dla przedmiotu
zamówienia powierzchni do sprzątania w metrach kwadratowych dla poszczególnych
nieruchomości, zarówno w przypadku wskazania ich lokalizacji z adresu, jak i poprzez
opisowe podanie ich położenia, w sytuacji gdy brak jest możliwości wskazania precyzyjnego
adresu. Praktyka współpracy z firmami sprzątającymi wskazuje, że Zamawiający określa już
po rozstrzygniętym przetargu z przedstawicielem wykonawcy szczegółowo miejsce
wykonania usługi. Wykonawca jest w stanie określić wynagrodzenie na podstawie podanego
w umowie metrażu, a jeżeli w trakcie realizacji usługi przedstawiciel Zamawiającego
wskazałby obszar, który odbiega od postanowień umownych, wykonawca może odmówić
wykonania usługi w zakresie przekraczającym jego zobowiązanie umowne lub podjąć się
wykonania robót dodatkowych odrębnym zamówieniem.
[Ad. II]
Sygn. akt KIO 1800/11

Zamawiający w rozdziale II pkt 2 wskazał, iż wykonawca musi dysponować
przynajmniej 1 osobą posiadającą kwalifikacje w zakresie pielęgnacji i kształtowania terenów
zielonych lub prowadzenia prac ogrodniczych. Przy tak szeroko sformułowanych
wymaganiach Zamawiający uzna za spełnienie wskazanego warunku zarówno w przypadku,
gdy wykonawca wykaże się osobą posiadająca wykształcenie zawodowe lub średnie z
zakresu ogrodnictwa, leśnictwa, architektury krajobrazu lub kierunków pokrewnych, jak
również w sytuacji, gdy taka osoba będzie posiadała wykształcenie wyższe lub ukończone
studia podyplomowe na tych kierunkach, lub też będzie miała ukończony kurs, jak również
osobą która swoje kwalifikacje będzie opierała o posiadane doświadczenie zawodowe,
nawet bez ukończenia jakiegokolwiek kursu. Przedmiotowe postanowienie nie budzi żadnych
wątpliwości, w szczególności wobec faktu, że Zamawiający w żadnym miejscu s.i.w.z. nie
wymaga przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe pracowników
wykonawcy. Ponadto zaskarżone postanowienie s.i.w.z. podlegało ewentualnie
wyjaśnieniom w trybie art. 38 pzp.
[Ad. III]
Zgodnie z podstawowymi zasadami zamówień publicznych to zamawiający decyduje
w jaki sposób określa cenę wykonywanych na jego rzecz usług, natomiast w gestii
wykonawców leży taka kalkulacja, aby uzyskali zamierzony przez siebie zarobek. a
wykonywane usługi. Wykonawca posiadając ujawnione w załączniku nr 1 do umowy dane
dotyczące metrażu powierzchni zewnętrznej i powierzchni terenów zielonych, jest w stanie
skalkulować stawkę za m2 powierzchni, chociażby przy zastosowaniu średniej ważonej
uwzględniającej przewidywany przez niego koszt dla każdego rodzaju powierzchni i jej udział
w powierzchni łącznej. Twierdzenie więc, jakoby wykonawca miał podać stawkę zupełnie
oderwaną od faktycznie ponoszonych kosztów i nakładów na wykonywanie usługi na
poszczególnych powierzchniach jest bezzasadne i świadczyć może jedynie o braku
doświadczenia danego wykonawcy.
Zamawiający w żaden sposób nie żąda od wykonawcy „przerzucania” kosztów usługi
droższej w cenę usługi tańszej (jeżeli Odwołujący do tej pory tak robił, jest to jego decyzja
biznesowa). Wykonawca przy obliczaniu stawki powinien tego dokonać w sposób racjonalny
z jego punktu widzenia tj. skalkulować ją tak, aby z każdego rodzaju powierzchni zapewnić
sobie przychód przewyższający koszty i zapewniający zysk, również w przypadku
nierównomiernego rezygnowania przez Zamawiającego z usług na poszczególnych
rodzajach powierzchni. Stawka powinna więc zostać tak skalkulowana, aby przychód nie
spadł poniżej zakładanego kosztu nawet w skrajnej sytuacji, tzn. całkowitej rezygnacji z
Sygn. akt KIO 1800/11

utrzymania powierzchni, dla której wykonawca ponosi określone koszty, choć w praktyce jest
bardzo mało prawdopodobne, aby taka sytuacja zaistniała. Podobnym kryterium będą się
musieli również kierować inni Wykonawcy, a zatem zarzut naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest dalece chybiony.
Rezygnacja z utrzymania czystości na poszczególnych terenach wynika z charakteru
prowadzonej przez Zamawiającego działalności (tj. m.in. eksploatacja, administrowanie i
zarządzanie mieszkaniowym zasobem miasta Katowice, nieruchomościami zabudowanymi
budynkami użytkowymi i lokalami użytkowymi stanowiącymi własność miasta Katowice oraz
nieruchomościami Skarbu Państwa na polecenie Prezydenta Miasta Katowice) oraz
najczęściej z faktu zbycia nieruchomości, przekazania zarządu innym podmiotom, lub zmiany
regulacji prawnych, na co Zamawiający nie ma wpływu, a także czego nie jest w stanie
przewidzieć w chwili organizowania przetargu. W momencie przekazania nieruchomości do
administrowania innemu podmiotowi, albo jej zbycia, utrzymanie jej czystości przez
Zamawiającego, przestaje leżeć w interesie publicznym a zatem Zamawiający musi więc
zachować możliwość rezygnacji z utrzymania jej czystości. Ponieważ w poszczególnych
nieruchomościach udział dwóch rodzajów powierzchni jest różny, stąd mogą się pojawić
nierównomierne zmniejszenie tych dwóch rodzajów. Ponieważ Zamawiający nie zna
sposobu kalkulacji ceny przez wykonawcę, to Zamawiający nie ma możliwości stwierdzenia,
czy zaistniała zmiana nie wystąpiła np. z zyskiem dla wykonawcy. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego ujednolicenie stawki jest korzystniejsze dla wykonawców, ponieważ umożliwia
to uzyskanie wyższej stawki, np. na terenach, które przy przyjęciu wyceny za poszczególne
czynności mogłyby być mniej opłacalne dla wykonawców.
Należy zauważyć, iż ten sposób określania ceny dla tego rodzaju usług jest
powszechnie przyjętym sposobem ustalania ceny za wykonywanie usług utrzymania w
czystości. Podobne rozwiązanie Zamawiający przyjął w przypadku udzielania zamówienie na
utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych, gdzie Odwołujący również jest wykonawcą
i nie miał żadnych zastrzeżeń. Natomiast w poprzednim postępowaniu organizowanym przez
Zamawiającego w 2009 r., obejmującym swym zakresem zarówno utrzymanie porządku i
czystości powierzchni wewnętrznych, jak i zewnętrznych, Odwołujący oszacował poniesione
nakłady przy wykonywaniu usługi dla powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej, dając
odpowiednio 0,001 zł/m2 dla powierzchni wewnętrznej i 0,15 zł/m2 dla powierzchni
zewnętrznej, przy zastosowaniu różnych stawek podatku VAT (22% dla powierzchni
wewnętrznej i 7% dla powierzchni zewnętrznej). Przyjęcie ujednoliconej stawki umożliwia
rzetelne określenie ceny jednostkowej, nie narusza zasad uczciwej konkurencji, a zatem
Sygn. akt KIO 1800/11

należy uznać, iż zarzuty Odwołującego się, również w tym zakresie są bezzasadne.
[Ad. IV]
Zamawiający oszacował wartość szacunkową zamówienia na podstawie
posiadanego doświadczenia w zakresie kształtowania się cen, analizy rynkowej oraz
własnych możliwości finansowych. Odwołujący nie ma podstaw do stwierdzenia, że wartość
została oszacowana błędnie. Przy kalkulacji stawek Zamawiający wziął pod uwagę średnią
utrzymania czystości 1 m2 z uwzględnieniem znanych kosztów ponoszonych przez
Zamawiającego do tej pory oraz na podstawie rozeznania cen w innych miastach. Opierając
się na znanej wysokości stawek jakie uzyskano w trakcie organizowanego przetargu w
Słupsku, które wyniosły pomiędzy 0,12 a 0,16 zł brutto za m2 za zbliżony zakres usług
(informacja uzyskana ze strony internetowej PGM Słupsk, na podstawie znajomości metrażu,
wysokości cen ofert, oraz okresu obowiązywania umowy), stwierdzić należy, że kalkulacja
Zamawiającego nie została zaniżona. Analiza cen świadczonych komercyjnie wskazuje
również, iż koszt utrzymania m2 oscyluje w granicach do 0,10 zł.
Zarzut Odwołującego, że wartość zamówienia została oszacowana przez
Zamawiającego na poziomie niższym niż ceny aktualnie wykonywanych usług, które zostały
ustalone w przetargu nieograniczonym sprzed ponad dwóch lat, gdzie jedynym kryterium
wyboru oferty była najniższa cena, jest niezgodny z prawdą. Postępowanie to prowadzone
było łącznie dla dwóch rodzajów powierzchni (wewnętrznej i zewnętrznej), a kryterium
wyboru ofert nie była najniższa cena lecz bilans kryteriów cząstkowych (cena utrzymania
czystości i porządku powierzchni wewnętrznych – 50% oraz cena utrzymania czystości i
porządku powierzchni zewnętrznych – 50%). Spowodowało to, że np. dla części 3
zamówienie zostało udzielone Odwołującemu, który przy zastosowaniu wyłącznie kryterium
najniższej ceny zająłby ostatnią pozycję, gdyż zaoferował on wykonanie usługi przez 24
miesiące za kwotę 550.499,16 zł brutto (powierzchnie wewnętrzne – 487,92 zł, powierzchnie
zewnętrzne – 550.011,24 zł), podczas gdy oferta z najniższą ceną opiewała łącznie na
395.367,60 zł brutto (odpowiednio: 150.955,04 zł i 244.412,94 zł). W poprzednim
postępowaniu Odwołujący oferował wykonanie usługi dla części 3 za cenę o ponad 28%
wyższą niż oferta z najniższą ceną, podczas gdy wartość szacunkowa Zamawiającego jest
niższa, zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, tylko o 14% w stosunku do aktualnie
ponoszonych kosztów, które w opinii Zamawiającego są nieadekwatne do wartości
przedmiotowej usługi.
W związku z powyższym, w oparciu o tak zdobyte doświadczenie oraz kierując się
zasadą racjonalnego wydatkowania finansów publicznych, Zamawiający dokonał
Sygn. akt KIO 1800/11

oszacowania zamówienia wprowadzając cenę ujednoliconą oraz kryterium najniższej ceny.
[Ad. V]
Realizacja zasady swobody umów nie zawsze przejawia się równorzędnością stron
umowy cywilnoprawnej. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający chce osiągnąć
skutek jakim jest porządek na zarządzanych przez niego nieruchomościach. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego zapisy umowne umożliwiają mu ustosunkowanie się do
wyników przeprowadzonej kontroli, a zatem jego twierdzenia w tym zakresie są bezzasadne.
Zgodnie z powołanymi zapisami kontrole mogą być również wykonywane przy udziale
przedstawiciela wykonawcy, ponadto jakiekolwiek zastrzeżenia z jego strony umożliwiają
wykonanie ponownej kontroli w obecności obu stron. Doświadczenia Zamawiającego
pozwalają stwierdzić, że wcześniejsze powiadomienie wykonawcy o zamiarze
przeprowadzenia kontroli powoduje szaleńcze rzucanie wszystkich sił i środków, także z
innych rejonów, aby kontrola wypadła dobrze. Stąd wykonywanie kontroli bez udziału
wykonawcy daje możliwość zweryfikowania jakości wykonywanej usługi, natomiast
wykonawcy pozostaje ewentualna procedura zgłaszania swoich zastrzeżeń. Odwołujący
wskazuje, że przeprowadzenie kontroli w specyficznych sytuacjach może dać błędny obraz o
jakości wykonywania usług, np. zalegające liście w okresie jesiennym przy intensywnym ich
opadaniu. Rzeczywiście, konieczne jest zachowanie przez Zamawiającego zdrowego
rozsądku przy ocenie wykonanych prac. Pojawiające się w ciągu dnia liście w okresie
jesiennym rzeczywiście nie stanowią podstawy do roszczeń wobec wykonawcy, jednak
stwierdzenie ich wielodniowego zalegania, co można stwierdzić po ich stanie (np. gnicie)
oraz ilości, taką podstawą już jest.
Odwołujący podnosi, że wszelki kontakt między wykonawcą a Zamawiającym
powinien odbywać się drogą pisemną. Praktyka administrowania nieruchomościami
jednoznacznie pokazuje, że nie we wszystkich wypadkach jest to możliwe, a nawet bywa
nieuzasadnione, np. w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, lub zgłoszenia mu
przez lokatora budynku, występującej gołoledzi i jej nieusunięcia przez wykonawcę –
wymaga natychmiastowej reakcji w celu przeciwdziałania zagrożeniu bezpieczeństwa.
Wprowadzanie kar umownych do umowy jest powszechnie przyjętą praktyką
mobilizująca wykonawców do ich należytego wykonywania. Kara w wysokości 5% wartości
zamówienia nie jest karą wygórowaną, a okoliczności w jakich Zamawiający może (nie musi)
je zastosować zostały określone w umowie, a zatem zarzut Odwołującego w tym zakresie
jest niezasadny. Natomiast instytucja miarkowania kary jest instytucją prawa cywilnego, którą
w przypadku ewentualnego sporu Odwołujący mógłby podnieść, a zatem wskazywanie tego
Sygn. akt KIO 1800/11

na etapie postępowania jest przedwczesne.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron zawarte w środkach ochrony prawnej, odpowiedzi na odwołanie, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,
który ma prawo złożyć w nim ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie ustalona przez Zamawiającego treść ogłoszenia i s.i.w.z., wobec której wniósł
odwołanie, naraża go na szkodę z powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś oparła się na:
ogłoszeniu o zamówieniu oraz s.i.w.z., a także protokole postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej i
odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.


Sygn. akt KIO 1800/11

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

[zarzut I]
Skład orzekający Izby ustalił, iż pierwszy zarzut odwołania dotyczy zaniechania przez
Zamawiającego sprecyzowania przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym żywopłotów,
ławek, urządzeń zabawowych, koszy na śmieci, kwiatów, nasadzeń roślin ozdobnych, dróg
wewnętrznych i nawierzchni ulicznych, po pierwsze, przez brak podania ich liczby, po drugie,
przez niedostateczne określenie ich lokalizacji terenowej – co w ocenie Odwołującego
oznacza dokonanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z przepisami art. 29 ust. 1 i 2 pzp, a także naruszający art. 7 ust. 1 pzp.
Odwołujący wymienił co prawda w ramach tego zarzutu również art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 36
ust. 1 ustawy pzp, jednakże bez wskazania żadnych okoliczności wskazujących na ich
naruszenie, a zatem w istocie żaden zarzut nie został w tym zakresie sprecyzowany.
Następnie skład orzekający Izby ustalił, iż Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut w
aspekcie niedookreślenia ilościowego przedmiotu zamówienia, odmawiając jednak
słuszności zarzutowi niewystarczającego wskazania miejsca położenia przedmiotu
zamówienia.
Skład orzekający zważył, iż nawet uwzględnienie przedmiotowego zarzutu w całości
nie stanowiłoby przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie, gdyż
de lege lata procedura przewidziana w ustawie pzp przewiduje instytucję umorzenia
postępowania wywołanego wniesieniem odwołania wyłącznie w sytuacji uznania w całości
zarzutów w nim przedstawionych przez zamawiającego (art. 186 ust. 2 pzp). W takiej sytuacji
bez merytorycznego wnikania w zasadność zarzutów, a także słuszności stanowiska
zamawiającego, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w
całości. Natomiast częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego
może spowodować ich nierozpatrywanie przez Izbę jedynie w sytuacji, gdy zostaną one
cofnięte przez odwołującego najpóźniej do zamknięcia rozprawy. Izba nie mogła zatem w
niniejszej sprawie uczynić zadość wnioskowi Zamawiającego o częściowe umorzenie
postępowania, gdyż wobec podtrzymania w całości przez Odwołującego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu – również w całości podlegały one rozpoznaniu.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się ze stanowiskiem wyrażonym w odpowiedzi
na odwołanie z 2 września 2011 r. stwierdził, iż Zamawiający słusznie uznał zasadność
Sygn. akt KIO 1800/11

zarzutu dotyczącego niedookreślenia w opisie przedmiotu zamówienia liczby: metrów
bieżących żywopłotów, sztuk ławek wypoczynkowych i urządzeń zabawowych, sztuk koszy
na śmieci, sztuk kwiatów do nasadzenia oraz metrów kwadratowych nowo powstałych
nasadzeń do podlewania. Wobec tego odwołanie w tym zakresie podlegało uwzględnieniu, a
biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, Izba nakazała
dokonanie zmiany treści s.i.w.z., jak to wskazano w pkt. 1.1 sentencji. Zamawiający
wykonując w tym zakresie wyrok może skorzystać z danych, które przedstawił w załączniku
nr 1 do odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający słusznie wycofał się ze swojego pierwotnego stanowiska
zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie z 1 września 2011 r. Określenie przedmiotu
zamówienia dotyczącego świadczenia usług utrzymania czystości na terenach zewnętrznych
miejskich nieruchomości, z jednej strony polega na wskazaniu zakresu i częstotliwości
czynności koniecznych w tym celu, co Zamawiający uczynił w sposób niebudzący zastrzeżeń
Odwołującego w załączniku nr 2 do wzoru umowy pn. Zakres obowiązków usługi utrzymania
terenów zewnętrznych… Z drugiej strony naturalnym i nieodzownym dopełnieniem opisu
przedmiotu zamówienia w takim przypadku jest jego sprecyzowanie pod względem
ilościowym, co Zamawiający uczynił w załączniku nr 1 do wzoru umowy pn. Zestawienie
terenów zewnętrznych. Nie czyni to jednak w pełni zadość wskazaniu co, jak i gdzie ma być
wykonywane w ramach utrzymania czystości tzw. terenów zewnętrznych i terenów zielonych.
Skoro bowiem Zamawiający wymaga w treści załącznika nr 2 do wzoru umowy wykonywania
konkretnych czynności dotyczących wyspecyfikowanych tam tzw. elementów otoczenia
znajdujących się na tych terenach, to nie może poprzestać jedynie na określeniu powierzchni
tych terenów. Niewystarczające jest bowiem nawet najbardziej szczegółowe określenie
wymaganych czynności względem tych elementów otoczenia, jeżeli nieznana jest ich
liczebność. W sytuacji podziału zamówienia na części nie pozwala to nawet na stwierdzenie,
czy na terenie objętym daną częścią dany element się w ogóle znajduje. Przede wszystkim
jednak dopiero sprecyzowanie liczby rzeczy znajdujących się na nieruchomościach objętych
usługami ukazuje należycie zakres przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia nie
dotyczy bowiem ani jakiejś abstrakcyjnej powierzchni wyrażonej w metrach kwadratowych,
ani wyłącznie jednorodnej powierzchni typu nawierzchnia ulicy, gładki trawnik itp., lecz
dużych przestrzeni miejskich, na których dany element otoczenia może, ale nie musi się
znajdować. Skoro Zamawiający uczynił żywopłoty, ławki wypoczynkowe, urządzenia
zabawowe, kosze na śmieci, kwiaty do nasadzenia oraz nowo powstałe nasadzenia
elementem opisu przedmiotu zamówienia, to nie może twierdzić, iż nie mają one charakteru
Sygn. akt KIO 1800/11

istotnego dla wykonawców sporządzających oferty, gdyż wystarczająca jest znajomość
powierzchni terenów, na których mogą się znajdować i zakres wymaganych czynności.
Odmiennie przedstawia się sytuacja z zasadnością zarzutu w części dotyczącej
zaniechania przez Zamawiającego określenia powierzchni dróg wewnętrznych i nawierzchni
ulicznych w ramach poszczególnych części zamówienia. Co prawda drugorzędne znaczenie
ma przywołanie w odwołaniu niewłaściwego punktu załącznika nr 2 do umowy, gdyż
niewątpliwe przewidziano w nim do wykonania czynności w okresie występowania zimowych
warunków atmosferycznych (pkt. I.3). Jednakże biorąc pod uwagę opis tych czynności,
(usuwanie (pryzmowanie) śniegu; oczyszczanie spływów do studzienek ściekowych ze
śniegu i lodu; likwidacja gołoledzi, skuwanie oblodzeń, posypywanie piaskiem i solą,
zawierający wskazanie, że dotyczą one zarówno chodników i dróg wewnętrznych, a także
wszelkich ciągów komunikacyjnych, nie zachodzi potrzeba wyszczególnienia ile z podanej
powierzchni po odjęciu terenów zielonych przypada na poszczególne rodzaje ciągów
komunikacyjnych. Zamawiający nie zróżnicował bowiem swoich wymagań w zakresie
zimowego utrzymania odrębnie dla pieszych i drogowych ciągów komunikacyjnych. Nie ma
natomiast w opisie wymaganych czynności do wykonania wskazanej w odwołaniu jako
odrębnej czynności zimowego utrzymania dróg, ani żadnych szczególnych wymagań
sprzętowych w tym zakresie. Również ze sposobu określenia warunku udziału w
postępowaniu wynikającego z rozdziału II pkt 2 punktor drugi, lit. c s.i.w.z. (wykonawca musi
dysponować (…) urządzeniami i sprzętem do utrzymania zimowego dróg i ciągów
komunikacyjnych), nie wynika konieczność dysponowania zróżnicowanym sprzętem.
Jedyne, co można zarzucić Zamawiającemu, to niepotrzebne używanie zbyt wielu terminów
na określenie tego samego oraz brak precyzji ich użycia w treści całej s.i.w.z., co powoduje,
iż rzeczywiście sformułowanie warunku udziału sugeruje, iż droga nie stanowi ciągu
komunikacyjnego.
W ocenie składu orzekającego Izby doprecyzowanie przez Zamawiającego
elementów otoczenia znajdujących się na terenach wchodzących w zakres danej części
zamówienia czyni zbędnym określenie na potrzeby sporządzenia oferty w sposób bardziej
szczegółowy miejsca wykonywania usług utrzymania czystości. Odwołujący nie będzie już
bowiem musiał sobie policzyć czy dany żywopłot, ławka, kosz uliczny i itd. należy do zakresu
przedmiotu zamówienia. Natomiast określenie w ramach każdej z części zamówienia
globalnej powierzchni terenów zewnętrznych i terenów zielonych, z podaniem powierzchni
przypadających na poszczególne lokalizacje, przeważnie określone przez adres, a
wyjątkowo w sposób opisowy – obrazuje w sposób wystarczający rozczłonkowanie
Sygn. akt KIO 1800/11

terytorialne terenu objętego usługą utrzymania czystości, co jest niewątpliwie okolicznością
mającą znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia. Natomiast na etapie wykonania
zamówienia wykonawca odpowiedzialny za utrzymanie czystości musi bardzo dokładnie
wiedzieć gdzie kończy się obszar jego odpowiedzialności. Dopiero szczegółowe określenie
przez Zamawiającego granic miejsc wykonywania czynności zabezpieczy wybranego
wykonawcę przed „dorzucaniem” dodatkowych miejsc ich świadczenie i umożliwi odmowę
wykonywania usługi w zakresie przekraczającym jego zobowiązanie umowne. Z uwagi na
uzasadnione w tym zakresie obawy Odwołującego, skład orzekający Izby uznał za celowe
uczynienia z deklarowanej w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego dobrej praktyki
– zobowiązania wynikającego wprost z postanowień umowy. Z tego względu Izba nakazała,
jak to wskazano w pkt. 1.2 sentencji.
[zarzut II]
Skład orzekający Izby ustalił, iż odwołanie zawiera zarzut niewystarczającego
sprecyzowania przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w części tego
opisu wskazującej na to, iż wykonawca musi dysponować (…) przynajmniej 1 osobę
posiadającą kwalifikacje w zakresie pielęgnacji i kształtowania terenów zielonych lub
prowadzenia prac ogrodniczych, co ma stanowić naruszenie art. 22 ust. 4 pzp (przywołanie
art. 22 ust. 3 pzp skład orzekający uważa za nieadekwatne, a wskazywanie na związek z art.
22 ust. 1 pkt 3 pzp – za zbędne).
W ocenie składu orzekającego Izby stanowisko Zamawiającego zajęte w odpowiedzi
na odwołanie, wbrew jego intencji, w pełni potwierdza zasadność tego zarzutu odwołania.
Odwołujący chcąc ukazać zakres niepewności wynikający ze sformułowań ogłoszenia i
s.i.w.z. retorycznie pytał, czy wystarczające będzie dysponowanie osobą, która ukończyła
jednodniowy kurs w zakresie pielęgnacji i kształtowania terenów zielonych lub prowadzenia
prac ogrodniczych. Zamawiający nie tylko potwierdził taką możliwość, ale nawet wskazał, że
uzna za spełnienie wskazanego warunku (…), gdy Wykonawca wykaże się osobą (…), która
swoje kwalifikacje będzie opierała o posiadane doświadczenie zawodowe nawet bez
ukończenia jakiegokolwiek kursu. Taka odpowiedź na zarzut odwołania w sporze
prowadzonym przez określone strony nie może zastępować udzielenia wyjaśnień wszystkim
wykonawcom w trybie art. 38 pzp. Przede wszystkim jednak Zamawiający błędnie utożsamia,
jak to nazywa, tak szeroko sformułowane wymagania z prawidłowym opisem oceny sposobu
oceny spełniania warunku udziału umożliwiającym potencjalnym wykonawcom jednoznaczną
weryfikację czy spełniają warunek udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego
Sygn. akt KIO 1800/11

prowadzi bowiem de facto do paradoksalnego wniosku, iż nie wymaga on żadnych
kwalifikacji, gdyż wystarczające jest doświadczenie, również bliżej niesprecyzowane. O ile z
punktu widzenia słownikowego (tu za Słownikiem języka polskiego pod red. Władysława
Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1997) w definicji słowa
„kwalifikacje” (rozumianego jako wykształcenie, przygotowanie potrzebne do wykonywania
zawodu, jakichś czynności, uzdolnienia, nadawanie się do czegoś) może również wchodzić
„doświadczenie” (rozumiane jako ogół wiadomości zdobytych na podstawie obserwacji i
przeżyć; praktyka, wprawa), o tyle rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) – w § 1 ust.
1 pkt 6 rozróżnia je, wskazując, że można żądać wykazu osób wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia (a zatem nawet odróżnia wykształcenie od obu wspomnianych terminów).
Tymczasem Zamawiający wskazał w ogłoszeniu i s.i.w.z. (rozdział III, pkt 1, lit. b), iż wymaga
wykazu osób zawierającego informacje jedynie co do ich kwalifikacji, pomijając
doświadczenie i wykształcenie. Zamawiający dodatkowo pogłębił niepewność co do tego,
czego w istocie wymaga, przygotowanym przez siebie w załączniku nr 4 do s.i.w.z. wzorze
tego wykazu, w którym nie tylko opisał jedną z kolumn tabeli do wypełnienia hasłem
uprawnienia, ale zamieścił także pod nią oświadczenie w brzmieniu: oświadczamy, że osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane przez
zamawiającego uprawnienia. Jednocześnie żądanie złożenia takiego oświadczenia ma
wprost swoje źródło również w lit. b pkt. 1 rozdziału III s.i.w.z., gdzie taki dokument został
wymieniony oprócz wykazu osób. Tym bardziej zaskakujące i sprzeczne z przywołanymi
postanowieniami ogłoszenia i s.i.w.z. jest stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na
odwołanie stwierdził, iż w żadnym miejscu SIWZ nie wymaga przedłożenia dokumentów
potwierdzających kwalifikacje zawodowe pracowników wykonawcy. Tymczasem zgodnie z
systematyką rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wskazane w przepisie § 1
ust. 1 pkt 7 oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
jest w aktualnym stanie prawnym jedynym rodzajem dokumentu, jaki zamawiający mogą
żądać na potwierdzenie posiadania uprawnień przez osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, z tym że możliwość ta jest powiązana z obiektywnym
uwarunkowaniem nałożenia obowiązku posiadania takich uprawnień przez przepisy rangi
ustawowej.
Skład orzekający Izby daleki jest od odmawiania Zamawiającemu prawa do
Sygn. akt KIO 1800/11

kształtowania warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający udział jak
najszerszemu kręgowi wykonawców, jednak musi to wynikać wprost ze sformułowania opisu
sposobu oceny jego spełniania, a nie z braku jego precyzji. W tym stanie rzeczy Izba
nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie tego opisu, jak to wskazano w pkt. 1.3 sentencji.
[zarzut III]
Skład orzekający zrekonstruował na podstawie treści odwołania, iż trzeci podniesiony
w nim zarzut skierowany jest przeciwko nierównowadze stron kontraktu w sprawie
zamówienia publicznego, jaki zostanie zawarty w wyniku udzielenia przedmiotowego
zamówienia publicznego, wynikającej z konieczności podania ujednoliconej jednostkowej
stawki netto za 1 m2 powierzchni, która będzie podstawą do rozliczeń za wykonywanie usługi
utrzymania czystości zarówno na terenach zewnętrznych, jak i na terenach zielonych, co ma
stanowić naruszenie przepisu art. 3531 kc w zw. z art. 14 pzp. Skład orzekający Izby nie
dopatrzył się przy tym zarzucie, niedotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, lecz
wymaganego sposobu wyliczenia ceny, możliwości naruszenia wskazanego w odwołaniu art.
29 ust. 1 i 2 pzp. Z kolei Odwołujący nie podał żadnych okoliczności uzasadniających
naruszenie przez ten opis zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 pzp), czy nadużycia swego prawa naruszającego zasady współżycia
społecznego (art. 5 kc), w istocie ograniczając się do przywołania ich w sformułowanym
przez siebie żądaniu.
Nie ma wątpliwości, iż z opisu przedmiotu zamówienia wynika zróżnicowanie
czynności wymaganych dla terenów zewnętrznych w stosunku do terenów zielonych, co
uwzględnia specyfikę każdego z tych rodzajów powierzchni. Nie przemawia to jednak w
żaden sposób za zasadnością argumentacji Odwołującego, iż przy takim zróżnicowaniu
wymaganie podania ujednoliconej stawki oznacza wymuszanie podania jej w zupełnym
oderwaniu od faktycznie ponoszonych kosztów i nakładów na wykonywanie usługi na każdej
z tych powierzchni. Należy zauważyć, iż takie zróżnicowanie kosztów i nakładów występuje
również w ramach jednego rodzaju powierzchni i wynika z tego że usługa ma być
świadczona przez 12 miesięcy, co determinuje zróżnicowanie czynności w zależności od
pory roku, np. odśnieżanie występuje tylko w porze zimowej. Potwierdza to również
stanowisko Odwołującego, który wskazując na zagrożenie zmuszania do przerzucania
kosztów usługi droższej w cenę usługi tańszej, przezornie unikał w odwołaniu i na rozprawie
wskazania, która z powierzchni jest tańsza, a która droższa, i nie domagał się możliwości
podania zróżnicowanej stawki z uwagi na porę roku. Z kolei podanie przez Zamawiającego
odrębnie powierzchni dla każdego z rodzajów powierzchni, jak również sprecyzowanie
Sygn. akt KIO 1800/11

wymaganych w stosunku do każdej z nich czynności, wynika z konieczności podania
wyczerpującego podania opisu przedmiotu zamówienia, co w żaden sposób nie przekreśla,
lecz warunkuje możliwość domagania się podania ujednoliconej stawki za 1 m2 powierzchni.
Trafnie wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, iż dysponując tymi informacjami,
a także znając swoje koszty dla każdego z rodzajów powierzchni, podanie przez wykonawcę
takiej ujednoliconej stawki sprowadza się w istocie do działań matematycznych. Natomiast
Odwołujący w odwołaniu przyznał, iż takie rozumowanie Zamawiającego (chodzi o
ujednoliconą stawkę za m2) mogłoby być do przyjęcia gdyby zmniejszenia następowały
proporcjonalnie z każdej z tych dwóch powierzchni (…).
Jednakże skład orzekający Izby uznał trafność zarzutu odwołania w zakresie
nierównowagi kontraktowej stron wynikającej z konieczności podania ujednoliconej stawki
według stanu rzeczy znanego przy sporządzaniu oferty, która ma być niezmiennie
stosowana niezależnie od tego, czy na etapie wykonania umowy ulegnie zmianie proporcja
pomiędzy powierzchnią terenów zewnętrznych a powierzchnią terenów zielonych, wskutek
skorzystania przez Zamawiającego z przewidzianego w § 1 ust. 2 wzoru umowy
uprawnienia do skorygowania jej zakresu rzeczowego przez zmniejszenie liczby
nieruchomości, a także wielkości powierzchni. Na potrzeby niniejszej sprawy zbędne były
wywody Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, wskazujące na to, iż
rezygnacja ze świadczenia usług na poszczególnych terenach wynika z charakteru
prowadzonej przez niego działalności, tj. niezależnych od niego zmian stanu majątku
nieruchomego miasta Katowic oddanego pod jego pieczę. W treści odwołania brak jest
bowiem zarzutu skierowanego przeciwko dopuszczalności takich zmian, nawet z powodu tak
generalnej i enigmatycznej przyczyny jak opisana sformułowaniem w innych przypadkach.
Niesporne było również między Stronami, iż z powodu obiektywnych uwarunkowań takie
zmniejszenie nie będzie proporcjonalne dla obu rodzajów powierzchni, gdyż dana
nieruchomość może obejmować jeden jej typ lub w innej proporcji niż dla łącznej
powierzchni. Natomiast zarzut odwołania wynika z postanowienia ust. 3 § 1 wzoru umowy, z
którego wynika, iż zmniejszenie zakresu przedmiotu umowy (…) uprawnia Zamawiającego
do obniżenia wynagrodzenia proporcjonalnie do zmniejszonej powierzchni objętej usługą
(…), do którego odsyła również wprost s.i.w.z. w pkt. 8 rozdziału IV Cena ofertowa.
Zamawiający uwzględnił swoją potrzebę zastrzeżenia zmniejszenia wynagrodzenia
proporcjonalnie do zmniejszonego metrażu powierzchni, co ułatwić ma mu ujednolicona
stawka, jednak nie uwzględnił okoliczności, że stawka ta zostanie ustalona przez wykonawcę
dla określonej i znanej w chwili przygotowywania oferty proporcji terenów zewnętrznych i
Sygn. akt KIO 1800/11

terenów zielonych, a która to stawka przestanie być adekwatna wobec późniejszych zmian
tej proporcji. Za wykraczające poza granicę swobody umów należy zatem uznać arbitralne
domaganie się przez Zamawiającego od wykonawców składających oferty skalkulowania
jednolitej stawki w taki sposób, aby zapewnić sobie pokrycie kosztów i zysku z każdego
rodzaju powierzchni, nawet w sytuacji skrajnej – tzn. całkowitej rezygnacji z utrzymania
powierzchni (…). Zupełnie podważa to sens uprzedniego wskazania, że wykonawca
posiadając dane dotyczące metrażu powierzchni zewnętrznej i powierzchni terenów
zielonych jest w stanie skalkulować stawkę za m2 powierzchni chociażby przy zastosowaniu
średniej ważonej uwzględniającej przewidywany przez niego koszt dla każdego rodzaju
powierzchni i jej udział w powierzchni łącznej. Skoro sam Zamawiający nie jest w stanie
przewidzieć zakresu zmniejszenia każdego z rodzajów powierzchni na etapie wykonania
umowy, to nie ma prawa również domagać się tego od wykonawcy składającego ofertę. W
ten sposób żąda bowiem od wykonawców zgody na potencjalną możliwość przerzucenia w
przyszłości kosztów usługi droższej w cenę usługi tańszej.
Izba nie odmawiając Zamawiającemu prawa do określenia sposobu obliczenia ceny
oferty przez wskazanie ujednoliconej stawki jednostkowej, uznała za konieczne jednoczesne
nakazanie wprowadzenia przez niego mechanizmu gwarantującego uwzględnienie
uzasadnionego interesu wykonawcy umowy i orzekła, jak to wskazano w pkt. 1.4 sentencji.
[zarzut IV]
Po czwarte Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 32 ust. 1 pzp przez oszacowanie wartości zamówienia w sposób
niezgodny z tym przepisem. W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie nie zawiera
wskazania żadnych okoliczności uzasadniających twierdzenie, iż oszacowanie wartości
zamówienia zostało dokonane przez Zamawiającego w sposób godzący w zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W toku postępowania odwoławczego niesporną okazała się okoliczność, iż
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie niższym niż wynikający z
udzielonego w 2009 r. na 24 miesiące zamówienia. Jednakże w zakresie skali tej różnicy
niesporna była jedynie okoliczność, iż w zakresie części 3 nadal wykonywanego zamówienia
różnica, pomiędzy miesięcznymi kosztami netto ponoszonymi przez Zamawiającego a
wartością szacunkową odpowiedniej części w aktualnie prowadzonym postępowaniu, wynosi
14%, co w odwołaniu zostało dodatkowo poparte konkretnie wskazanymi kwotami.
Natomiast twierdzenia odwołania, iż różnice na poszczególnych częściach sięgają do 40%
nie zostały przyznane przez Zamawiającego, a ponieważ Odwołujący nie poprał ich żadnymi
Sygn. akt KIO 1800/11

dowodami, nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia zarzutu. Natomiast Strony toczyły
spór co do tego, czy w postępowaniu z 2009 r. kryterium wyboru oferty była najniższa cena,
jakby wynik tego sporu miał przesądzić o zasadności postawionego zarzutu. Ponieważ
zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 pzp kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, nie sposób odmówić formalnie racji
Odwołującemu w tym sporze. Kryterium wyboru oferty określone jako bilans kryteriów
cząstkowych w postaci ceny utrzymania czystości i porządku powierzchni wewnętrznych –
50 % oraz ceny utrzymania czystości i porządku powierzchni wewnętrznych – 50 %, ma
nadal charakter wyłącznie cenowy. Natomiast zupełnie czym innym, a mającym kluczowe
znaczenie dla niniejszej sprawy, jest to, jaki użytek z tego oryginalnego konceptu
Zamawiającego uczynił wówczas Odwołujący, oferując za 24 miesiące wykonywania usługi
dla powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych ceny cząstkowe w wysokości odpowiednio:
550.499,16 zł i 487,92 zł, co spowodowało, iż w świetle ustalonego kryterium oceny ofert
należało uznać jego ofertę za tańszą od np. oferty z cenami cząstkowymi wynoszącymi
odpowiednio 244.412,94 zł i 150.955,04 zł. Zdaniem składu orzekającego Izby jest to
doskonale znany Odwołującemu obiektywny czynnik, który pozwolił Zamawiającemu na
oszacowanie wartości zamówienia na poziomie niższym, niż ceny usług oferowanych przez
Odwołującego dla powierzchni zewnętrznych ponad dwa lata temu. Pomimo iż formalnie
kryterium oceny ofert w tamtym postępowaniu była najniższa cena, to sposób określenia
przez Zamawiającego kryteriów cząstkowych pozwolił na zaistnienie sytuacji, iż mogło dojść
do wyboru oferty de facto droższej. W tych okolicznościach nie zasługuje na uznanie
podnoszenie przez Odwołującego zarzutu opartego na tak wątpliwych podstawach. Wobec
tego bez znaczenia jest, czy w ostatnich dwóch latach nastąpił wzrost kosztów pracy i cen
paliwa, gdyż Odwołujący nie udowodnił, iż cena jego oferty z 2009 r. jest adekwatnym
punktem odniesienia dla ustalenia wartości szacunkowej w przedmiotowym postępowaniu.
Skład orzekający Izby zważył przy tym, iż Odwołujący wdał się na rozprawie w bezowocną
polemikę z Zamawiającym co do tego, czy stawki wynikające z przetargu organizowanego
Słupsku można uznać za adekwatne w Katowicach, natomiast nie wskazywał na to, iż
aktualnie Zamawiający ustalona wartość szacunkowa jest na poziomie wyższym niż w
postępowaniu prowadzonym w 2009 r.
[zarzut V]
Ostatni z zarzutów odwołania dotyczy naruszenia przez Zamawiającego równowagi
kontraktowej stron we wzorze umowy przez uregulowanie kontroli wykonywania usług a
także przez zastrzeżoną wysokość kary umownej i sposób decydowania o jej wymierzeniu,
Sygn. akt KIO 1800/11

co ma naruszać art. 3531 kc. Skład orzekający Izby nie dopatrzył się również w przypadku
tego zarzutu, niedotyczącego opisu przedmiotu zamówienia, możliwości naruszenia
wskazanego również w odwołaniu art. 29 ust. 1 i 2 pzp, jak również podania w odwołaniu
jakichkolwiek okoliczności uzasadniających zarzucanie naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp), czy nadużycia prawa
podmiotowego naruszające zasady współżycia społecznego (art. 5 kc), pomimo przywołania
tych zasad przez Odwołującego również przy tym zarzucie.
Odwołujący na uzasadnienie swoich zastrzeżeń względem uregulowania kontroli
przywołał ust. 1 i 2 § 11 wzoru umowy (zgodnie z ich rzeczywistym brzmieniem).
Niepodważalna jest zatem okoliczność, iż w ust. 1 przewidziano możliwość przeprowadzania
przez Zamawiającego kontroli wykonywania prac dziennych i okresowych bez udziału
przedstawiciela wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby wprowadzenie takiej
możliwości niezapowiedzianej kontroli nie stanowi samo w sobie naruszenia granic swobody
umów, ani nie narusza równowagi stron tej umowy. Zamawiający wskazał na potrzebę
zapewnienia osiągnięcia celu zawartej umowy, czyli utrzymania stanu porządku na
zarządzanych przez siebie nieruchomościach, odwołując się jednocześnie do swojego
doświadczenia z realizacji dotychczasowych umów, z którego wynika, iż stosowanie
wyłącznie kontroli zapowiedzianych i z udziałem przedstawiciela wykonawcy nie jest
wystarczające dla uzyskania tego celu. Odwołujący nie przedstawił na rozprawie żadnych
argumentów podważających wiarygodność tego uzasadnienia. Zdaniem składu
orzekającego Izby nie można Zamawiającemu odmówić prawa do zapewnienia sobie
pożądanego efektu, a wybrany do tego środek w postaci mechanizmu wyrywkowych kontroli
bez udziału wykonawcy, nie jest co do zasady nadmierny. Błędne jest natomiast stanowisko
Odwołującego odmawiające Zamawiającemu prawa do weryfikowania, czy duga strona
wykonuje z należytą starannością czynności, do których się zobowiązała zawierając umowę.
Z przywoływanych przez Odwołującego przepisów nie wynika wprost ani pośrednio zasada,
iż kontrola powinna się odbywać zawsze w obecności przedstawiciela Wykonawcy. Również
we wskazanym w odwołaniu wyroku z 16 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2376/10), przy
analogicznym zarzucie w zbliżonym stanie faktycznym, Izba dopuściła możliwość
prowadzenia wyrywkowych kontroli przez zamawiającego, pod warunkiem zapewnienia
wykonawcy możliwości ustosunkowania się do ich rezultatów. W niniejszej sprawie brzmienie
drugiego i trzeciego zdania ust. 1 § 11 wzoru umowy wprost zaprzecza twierdzeniom
Odwołującego, iż nie została zapewniona możliwość weryfikacji przez wykonawcę ustaleń
kontroli prowadzonej bez jego udziału, gdyż ma być on informowany o jej wynikach w celu
Sygn. akt KIO 1800/11

umożliwienia zajęcia stanowiska, a jeżeli będzie ono odmienne, ponowna kontrola odbywa
się już z udziałem jego przedstawiciela.
Odwołujący nie wskazał z czego wywodzi obowiązek pisemności we wszelkich
kontaktach pomiędzy stronami zawartej umowy, natomiast domaganie się jego
wprowadzenia zdaje się jedynie świadczyć o braku zaufania do Zamawiającego. Zdaniem
składu orzekającego Izby przy umowie dotyczącej stałego utrzymywania czystości nie można
w ogóle eliminować możliwości wzajemnego kontaktowania się Stron z wykorzystaniem
telefonu jako najszybszego środka bezpośredniej komunikacji na odległość. Należy jednak o
tyle uznać słuszność stanowiska Odwołującego, o ile dąży do zapewnienia rzeczywistej
możliwości ustosunkowania się przez wykonawcę do ustaleń kontroli przeprowadzonej bez
jego udziału.
Odwołujący w ramach zarzutu przeciwko uregulowaniom wzoru umowy w zakresie
kontroli jej wykonywania wskazał również na następujące nieprawidłowości: brak ograniczeń
czasowych jej prowadzenia, brak określenia sposobu jej prowadzenia, w tym wskazania
obowiązków Zamawiającego i osób wykonujących w jego imieniu czynności kontrolne. W
ocenie składu orzekającego Izby podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia nie mogą
zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba zważyła, iż Odwołujący nie sprecyzował
należycie w tym zakresie swojego żądania, ograniczając się do ogólnikowego domagania się
nakazania sformułowania zaskarżonych zapisów umowy (tymczasem w treści uzasadnienia
odwołania zostały wskazane jedynie postanowienia § 11 ust. 1 i 2 oraz § 10 ust. 1 dotyczący
kar umownych), aby nie naruszały wskazanych przepisów ustawy oraz zasady równości
stron stosunku cywilnego, zasad współżycia społecznego i zasady swobody umów oraz
przyjętych zwyczajów (co odpowiada de facto formule zwięzłego wskazanie zarzutu),
poprzez określenie w szczególności: czasu, sposobu kontroli (…). Jedynie w odniesieniu do
żądania określenia czasu kontroli na rozprawie Odwołujący pośrednio doprecyzował swoje
żądanie, wskazując, iż w aktualnie wykonywanych umowach kontrola mogła się odbyć
jedynie w ciągu 24 godzin. Natomiast w zakresie proponowanego sposobu prowadzenia
kontroli, jako jedyny konkret jawi się postulat wskazania przez Zamawiającego osób
upoważnionych do kontroli. W przypadku odwołań wobec treści ogłoszeń o zamówieniu lub
s.i.w.z. równie istotne dla możliwości ich uwzględnienia przez Izbę jest sprecyzowanie nie
tylko zarzutów, ale i żądań. Odwołujący poważając dopuszczalność treść konkretnych
postanowień przez Zamawiającego powinien również wskazać jakie konkretnie
sformułowania proponuje w ich miejsce. W przeciwnym razie naraża się na to, iż nawet przy
uznaniu zasadności zarzutu, uzyska wyrok, który merytorycznie nie będzie dla niego
Sygn. akt KIO 1800/11

satysfakcjonujący. Co prawda Izba nie jest formalnie związana żądaniami odwołania, jednak
nie oznacza to, iż ma obowiązek wyręczać Odwołującego w odpowiednim ich sformułowaniu,
to jest nadającym się do wykonania przez Zamawiającego. Natomiast uczynienie wprost
zadość żądaniu odwołania, tylko pozornie rozstrzygałoby spór między stronami, gdyż próba
wykonania nakazu tak ogólnikowo sformułowanego stworzyłoby pole do jego kontynuowania,
tym razem na tle zgodności tego wykonania z orzeczeniem Izby.
Przede wszystkim jednak Izba zważyła, iż w niniejszej sprawie nie znajduje
uzasadnienia zarzut braku określenia we wzorze umowy sposobu kontroli jej wykonywania,
w tym obowiązków Zamawiającego przy czynnościach kontrolnych, gdyż uregulowaniu tej
kwestii został poświęcony właśnie zagadnieniu poświęcony jest właśnie cały § 11 składający
się z siedmiu ustępów. Oprócz rozwiązań powyżej wspomnianych, to jest obowiązku
umożliwienia ustosunkowania się wykonawcy do wyników kontroli, z uregulowania tego
wynika, iż Zamawiający w każdym przypadku ma obowiązek uwidocznić stwierdzone usterki
w dokumencie pn. Ewidencja kontroli i stwierdzonych usterek, którego wzór został załączony
do s.i.w.z. Również w każdym przypadku, nie tylko w razie kontroli prowadzonej bez udziału
wykonawcy, Zamawiający nałożył na siebie obowiązek umożliwienia wykonawcy
ustosunkowania się do jej wyników, w tym złożenia zdania odrębnego w dokumencie
ewidencyjnym. Z kolei w tym ostatnim przypadku Zamawiający musi dodatkowo
udokumentować zaistnienie usterek opisanych w tym dokumencie przez uzyskania
odrębnych dowodów (np. dokumentacji zdjęciowej lub zeznań świadków). Wreszcie nawet w
przypadku niespornej lub udokumentowanej okoliczności niewykonania lub nienależytego
wykonania prac okresowych Zamawiający ma obowiązek wyznaczenia wykonawcy
dodatkowy termin na wykonanie tych prac. Odwołujący nie odniósł się do tych konkretnych
uregulowań, zamiast tego przedstawiając w odwołaniu swoje ogólnikowe rozważania, co do
powinności Zamawiającego jasnego i precyzyjnego określenia swoich obowiązków
względem wykonawcy, w sposób gwarantujący prawidłowe wykonanie umowy dwustronnej z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, jako pogląd (...) wielokrotnie poruszany w
środkach odwoławczych i (…) usankcjonowany w zarówno orzecznictwie KIO jak i w
doktrynie – co nic nie wnosi dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niezasadny jest także
zarzut nieokreślenia ram czasowych kontroli, gdyż powyżej opisana procedura
wystarczająco chroni wykonawcę przed arbitralnym ustaleniem wyników kontroli. Z kolei siłą
rzeczy kontroli czynności zanikowych obiektywnie nie da się przeprowadzić kilka dni po ich
wykonaniu, a zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do
wykonania do prac dziennych tylko niezwłocznie. W ocenie Izby Zamawiający ma także
Sygn. akt KIO 1800/11

prawo prowadzić kontrolę za pośrednictwem osób przez siebie upoważnionych, których
tożsamość nie musi być z góry znana wykonawcy. Z kolei przy czynnościach codziennych
wezwanie do usunięcia usterek z wyznaczeniem dodatkowego terminu jest racjonalnie
nieuzasadnione, gdyż trudno w tym przypadku wyznaczyć termin z jednocześnie wykonalny
dla wykonawcy, a krótszy niż jeden dzień.

W tych okolicznościach skład orzekający Izby uznał za celowe i uzasadnione jedynie
skorygowanie przewidzianej w ust. 1 § 11 procedury kontroli bez udziału wykonawcy przez
nakazanie w pkt. 1. 5 sentencji niezwłocznego informowania wykonawcy o jej wynikach,
ograniczając możliwość jej przekazania drogą telefoniczną wyłącznie do sytuacji
niemożności przekazania drogą faksową lub elektroniczną z przyczyn leżących po jego
stronie (np. awarii lub celowego wyłączenia systemu poczty elektronicznej i urządzeń
faksowych).
Odwołujący powołując się na brzmienie § 12 ust. 1 wzoru umowy, zarzucił
Zamawiającemu zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości, a także
niedopuszczalną swobodę decydowania o nałożeniu kary, co mogłoby stanowić naruszenie
art. 3531 kc. Skład orzekający Izby nie odnalazł jednak w odwołaniu sprecyzowania w jaki
sposób mogłoby to być uznane za czynienie ze swego prawa użytku sprzecznego z jego
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem lub zasadami współżycia społecznego, czyli
stanowić naruszenie również wskazanego art. 5 kc.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, iż kara umowna w
wysokości 5% miesięcznego wynagrodzenia brutto, nie stanowi co do zasady kary rażąco
wygórowanej. Wbrew stanowisku Odwołującego na rozprawie, wskazującego na
hipotetycznie duże dysproporcje pomiędzy szkodą poniesioną przez Zamawiającego, a
wysokością zastrzeżonej kary, gdyż z mocy przepisu art. 484 § 1 kc wysokość poniesionej
faktycznie szkody nie ma wpływu na możliwość domagania się kary w pełnej wysokości.
Niezrozumiałe jest stawianie przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp przez
to, że Zamawiający „może”, a nie „musi” nałożyć karę umowną. Jest to wyłącznie korzystne
dla wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, gdyż oznacza, że nawet w razie zajścia
przesłanki uzasadniającej nałożenie kary, będzie mógł uniknąć jej nałożenia. Skoro umowa
może być zawarta tylko z jednym wykonawcą, bezpodstawne jest w takiej sytuacji
powoływanie się na możliwość nierównego traktowania wykonawców, a przepis art. 7 ust. 1
pzp ma zastosowanie w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy, a nie na
etapie jej wykonania przez wykonawcę wyłonionego w jego rezultacie.
Sygn. akt KIO 1800/11

Chybiony jest także zarzut nieuwzględnienia możliwości niezwłocznego usunięcia
ewentualnych usterek przez wykonawcę umowy. Jeżeli nastąpi to rzeczywiście niezwłocznie,
to uwzględniając powyżej opisaną procedurę umożliwiającą ustosunkowanie się wykonawcy
do stwierdzonych przez Zamawiającego usterek, nie powinien nastąpić stan niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy, o którym mowa w § 11 ust. 5 wzoru umowy. Z tego
względu Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie wzoru umowy w sposób
gwarantujący możliwość nałożenia kary umownej przez Zamawiającego jedynie w sytuacji
niespornego lub odpowiednio udokumentowanego niewykonania lub nienależytego
wykonania obowiązków umownych przez wykonawcę, jak to wskazano w pkt. 1.6 sentecji.

Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego w powyżej wskazanym zakresie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
oraz przepisu art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp – może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego. Nie
uwzględniono jednak wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu
na rozprawę koleją w kwocie 244,50 zł, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia rozprawy
stosownego rachunku, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………