KIO 1938/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1938/11
WYROK
z dnia 20 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2011 r. przez Odwołującego -
Agrex-Eco Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych "Stary Las" Sp. z o. o., ul.
Paderewskiego 6, 83-200 Starogard Gdański,
przy udziale Wykonawcy - Arcon Serwis Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Agrex-Eco Sp. z o.o., ul. Puławska 469,
02-844 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Agrex-Eco Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Agrex-Eco Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych
"Stary Las" Sp. z o. o., ul. Paderewskiego 6, 83-200 Starogard Gdański, kwotę
4.113 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto trzynaście złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1938/11
UZASADNIENIE
Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych Stary Las Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 6
83-200 Starogard Gdański, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie na:
Dostawę maszyn i urządzeń do Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las ".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2011/S 90-146735 w dniu 11 maja 2011 r. Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia
została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego www.starylas.pl w dniu 11
maja 2011 r.
Zamówienie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego i zostało podzielone na
8 części. Odwołanie dotyczy części 4 - dostawa maszyn do obsługi kompostowni, oraz
części 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych
Odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty w w/w zakresie, wniósł wykonawca Agrex -
Eco Sp. z o.o. 02-844 Warszawa ul. Puławska 469, zwany dalej „odwołującym”. Do
postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Arcon Serwis Sp. z o.o.,
którego oferta została uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
- art. 7 ustawy Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Arcon Serwis Sp. z o.o. z
postępowania, pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu,
- ewentualnie - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Arcon Serwis Sp. z
o.o. do uzupełnienia dokumentów dot. podmiotów - Doppstadt Calbe GmbH z siedzibą w
Calbe, Niemcy oraz BACKHUS GmbH z siedzibą w Edewecht, Niemcy, potwierdzających, iż
podmioty te nie podlegają wykluczeniu z postępowania z powodu okoliczności określonych w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;
- art. 8 ustawy Pzp, poprzez nieujawnienie informacji zawartych w ofercie Wykonawcy Arcon
Serwis Sp. z o.o. niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazu doświadczenia, referencji oraz zobowiązań
podmiotów trzecich o oddaniu wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arcon Serwis
Sp. z o.o. na zamówienie częściowe Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów
wielkogabarytowych, pomimo iż jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
Zarzucając zamawiającemu powyższe uchybienia, odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zamówienia częściowe
Partia 4 - dostawa maszyn do obsługi kompostowni i Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do
odpadów wielkogabarytowych;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia Arcon Serwis Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp;
4) ewentualnie - wezwania Arcon Serwis Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów dot.
innych podmiotów - Doppstadt Calbe GmbH z siedzibą w Calbe, Niemcy oraz BACKHUS
GmbH z siedzibą w Edewecht, Niemcy, potwierdzających, iż podmioty te nie podlegają
wykluczeniu z postępowania z powodu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;
5) ujawnienia informacji zawartych w ofercie Wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o.
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
6) odrzucenia oferty Arcon Serwis Sp. z o.o. na zamówienie częściowe Partia 5 -
dostawa rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp;
7) uznania, iż najkorzystniejszą ofertę na zamówienia częściowe Partia 4 - dostawa
maszyn do obsługi kompostowni i Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów
wielkogabarytowych którą w przedmiotowym postępowaniu złożył odwołujący.
Odwołujący wnosząc odwołanie stwierdził, że w jego ocenie wykonawca Arcon Serwis Sp.
z o.o. podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na zamówienia częściowe:
Partia 4 i Partia 5 ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
podmioty trzecie, na których doświadczeniu w przedmiotowym postępowaniu polega, a które
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Ponadto stwierdził, że treść oferty wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. na zamówienie
częściowe Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych nie odpowiada
treści specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powołał się na postanowienie ust. 9 pkt 2 IDW
gdzie zamawiający wskazał, iż wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Nadto w nawiązaniu do w/w, w pkt. 10
ppkt 2 IDW zamawiający żądał od wykonawcy, który wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b tej ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 10.1.1.2) - 10.1.1.7) 1DW, tj. dokumentów potwierdzających, iż brak
jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca Arcon Serwis Sp. z o.o., w celu wykazania spełniania warunku w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, wymaganych dla zamówień częściowych Partia 4 -
dostawa maszyn do obsługi kompostowni i Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów
wielkogabarytowych, posłużył się zasobami podmiotów trzecich:
- BACKHUS GmbH z siedzibą w Edewecht, Niemcy - w zakresie dostawy przerzucarki
- zamówienie częściowe, część- 4;
- Doppstadt Calbe GmbH z siedzibą w Calbe, Niemcy - w zakresie dostawy
rozdrabniarki - zamówienie częściowe, część – 5
Wskazał, że w złożonych oświadczeniach wykonawca Arcon oświadczył, że podmioty na
których zasoby się powołuje będą uczestniczyć w realizacji zamówienia na zasadzie
doradztwa i konsultacji. Skoro zatem w/w podmioty trzecie, zgodnie z oświadczeniem
wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. będą brały udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia, to ten wykonawca winien był złożyć wraz z ofertą dokumenty wymagane przez
zamawiającego w ust. 10 pkt.4 w zw. z ust. 10.1.1.2)-10.1.1.7) IDW.
Ponadto wskazał na jego zdaniem przy powoływaniu się na zasoby podmiotów trzecich w
zakresie wiedzy i doświadczenia , nie jest możliwe udostępnienie wiedzy czy doświadczenia
przez podmiot trzeci bez osobistego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji danego
zamówienia. W tym zakresie przywołał opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych oraz
tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej gdzie wskazał między innymi, że „nie jest
dopuszczalne posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu
trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia ".
Powołał się na specyfikę przedmiotowego zamówienia, z którego wynika, że przedmiot
niniejszego zamówienia obejmuje nie tylko dostawę, ale również instalację i uruchomienie
dostaw, szkolenie personelu zamawiającego, serwis gwarancyjny i serwis posprzedażny w
okresie gwarancyjnym. Przedmiotem zamówienia nie jest więc czynność jednorazowa –
dostawa- potocznie rozumiana jako dostarczenie maszyny, ale także cały kompleks usług z
tym związany.
W takiej sytuacji jego zdaniem konieczne jest złożenie wraz z udostępnieniem zasobów
przez podmioty trzecie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie przez te
podmioty warunków udziału w postępowaniu. Podniósł również ,że w sytuacji kiedy
wykonawca nie złożył stosownych dokumentów których zamawiający wymagał zgodnie z
postanowieniami siwz, to z uwagi na dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający
winien był wezwać wykonawcę Arcon-Serwis Sp. z o.o. do uzupełnienia wyżej opisanych
dokumentów w wyznaczonym terminie, a w przypadku ich nieuzupełnienia, dokonać
wykluczenia Wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania.
W zakresie zarzutu drugiego, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8
ustawy Pzp, poprzez nieujawnienie informacji zawartych w ofercie wykonawcy Arcon Serwis
Sp. z o.o., a niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosiło się to do faktu utajnienia przez wykonawcę
wykazu doświadczenia, referencji oraz zobowiązań podmiotów trzecich o oddaniu
wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy
niespełnione zostały przesłanki, dla których zasadne byłoby utajnienie powyższych
dokumentów.
W zakresie zarzutu trzeciego odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla zamówienie częściowego,
część - 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych, pomimo iż zachodziły
przesłanki odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z siwz. Wskazał, że zamawiający w wyniku
odpowiedzi na pytania wykonawców dopuścił dwa sposoby zabezpieczeń przeciążeniowych
w układzie przeniesienia napędu, tj. hydrauliczne i hydrokinetyczne. Ale jednocześnie
zamawiający nie zrezygnował z pierwotnie postawionego w siwz wymogu dotyczącego
napędu wału roboczego, który zgodnie z siwz miał być „hydrostatyczny z regulacją mocy".
Wykonawca Arcon Serwis Sp. z o.o. nie zaoferował napędu hydrostatycznego z regulacją
mocy, który jest jednym z wymaganych przez zamawiającego parametrów - oferowana przez
tego wykonawcę maszyna miała bowiem napęd mechaniczny. Wobec powyższego, oferta
wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. na zamówienie częściowe Partia 5 - dostawa
rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią siwz.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Arcon Serwis Sp. z o.o. W przystąpieniu stwierdził, że odwołanie jest
niezasadne, gdyż zarzut pierwszy odwołujący oparł na przekłamaniu treści oświadczenia
zawartego w ofercie, sugerując, że podmioty trzecie na których potencjale przystępujący
oparł spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia. Ponadto sugerowanie w zakresie części 5 zamówienia - niezgodności treści
oferty z treścią siwz, jest wynikiem nieznajomości produktów oferowanych przez
przystępującego oraz niezrozumienia siwz.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do zarzutu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu stwierdził, iż podmioty udostępniające swoje
zasoby nie będą brały udziału w realizacji zamówienia. Z dokumentów przedłożonych przez
Arcon Serwis sp. z o.o. wynika w jaki sposób zamawiający będzie mógł polegać na
doświadczeniu i wiedzy podmiotów trzecich. Poleganie to będzie odbywało się na zasadzie
doradztwa i konsultacji, a te formy nie stanowią udziału w realizacji zamówienia i w
konsekwencji wykonawca powołując się na wiedzę i doświadczenie innych podmiotów w
takiej sytuacji nie ma obowiązku przedstawiać dokumentów dotyczących spełniania przez nie
warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł, że nie znajduje również uzasadnienia argumentacja odwołującego, dotycząca
konieczności uczestnictwa podmiotu trzeciego w szkoleniu, instalacji i uruchomieniu, a także
w świadczeniu usług gwarancyjnych. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów należy, jego
zdaniem, interpretować w kontekście postawionych warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie stawiał warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
innych niż wykazanie się dostawą. Wskazał również za orzecznictwem KIO, że brak udziału
danego podmiotu jako podwykonawcy nie przesądza o niemożliwości udostępnienia
wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.
Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego nieujawnienie informacji zawartych w
ofercie wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o.,a niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazu doświadczenia,
referencji oraz zobowiązań podmiotów trzecich o oddaniu wykonawcy zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, to zarzut ten został jego zdaniem zgłoszony
z uchybieniem terminu. Zarzucił iż zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt. 1 pzp odwołanie, przy
zamówieniach o wartości powyżej progów unijnych, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Informację o tym jakie
dokumenty w ofercie wykonawcy Arcon stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jak to
zastrzeżenie ocenił zamawiający, odwołujący powziął w dniu 14 lipca 2011r. W tym dniu
bowiem zapoznał się on z treścią oferty wybranego wykonawcy. Skoro zamawiający nie
udostępnił odwołującemu informacji zastrzeżonych w ofercie Arcon Serwis sp. z o.o. to tym
samym należało przyjąć, że uznał je za skutecznie zastrzeżone. Dlatego też od tego dnia
należało liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania dotyczącego zaniechania ujawnienia
oferty Arcon Serwis.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego dotyczącego niezgodności oferowanego w części piątej
zamówienia urządzenia z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
w swoim stanowisku poprzestał na stwierdzeniu, że oferowane przez Arcon Serwis sp. z o.o.
urządzenie spełnia wszystkie wymagania, określone w siwz i jego modyfikacjach, a co za
tym idzie oferta Arcon Serwis sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania, jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Odwołujący zgłosił trzy zarzuty których przedmiotem jest 1) naruszenie- zdaniem
odwołującego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Arcon Serwis
Sp. z o.o. z postępowania, pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Zarzut ten jest związany z kwestią powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego, 2) art. 8 ustawy Pzp, poprzez nieujawnienie części informacji zawartych
w ofercie wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. oraz 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arcon Serwis Sp. z o.o. w zamówieniu- części 5.
Odnosząc się do treści pierwszego zarzutu, na wstępie Izba wskazuje, że wybrany
wykonawca tut. Przystępujący, nie spełniał samodzielnie postawionych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia. Dlatego też przystępujący posłużył się w tym zakresie zasobami podmiotów
trzecich. Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, oparł się- jak twierdził, na treści opinii
prawnej Urzędu Zamówień Publicznych z której ma wynikać ,że wykonawca powołujący się
na zasoby podmiotu trzeciego, w zakresie wiedzy i doświadczenia, winien wykazać, że
podmiot udostępniający zasoby zawsze winien brać udział w wykonywaniu zamówienia.
Udostępniające swoje zasoby podmioty w oświadczeniach wskazały, że ich udział w
realizacji zamówienia ogranicza się do doradztwa i konsultacji.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym zakresie pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. W zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z reguły niemożliwe jest uznanie realności
takiego udostępnienia bez jakiejś formy udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Powyższe nie wynika jednak z mających rzekomo wynikać bezpośrednio z ustawy
konkretnych zobowiązań cywilnoprawnych, ale z samej istoty dzielenia się wiedzą i
doświadczeniem. Doświadczeniem nie można podzielić się tylko w sferze abstrakcyjnego
zobowiązania bez jego zastosowania w praktyce. Uczestnictwo to może mieć dowolną,
dozwoloną prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje, udostępnianie
know-how, nadzór, itp.), np. wyrok KIO 1562/11.
Istotą sporu dotyczącego tego zarzutu jest stanowisko odwołującego który uważa, że w
przypadku tego zamówienia należy uznać, że podmiot udzielający swoich zasobów winien
uczestniczyć w realizacji zamówienia i tym samym zgodnie z pkt.10 p.pkt. 2 Instrukcji dla
Wykonawców winien był złożyć wraz z ofertą dokumenty wymagane przez zamawiającego,
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Wskazać należy, że według przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) to jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, to zamawiający
może żądać od takiego wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 (dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy).
Zdaniem Izby prawidłowość złożonego oświadczenia o udostępnieniu zasobów należy
oceniać w odniesieniu do treści postawionych warunków udziału w postępowaniu. W
przedmiotowym postępowaniu w zakresie objętym odwołaniem, zamawiający postawił
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia tylko w zakresie dostawy maszyn do obsługi
kompostowni i dostawy rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych. Nie postawił takiego
warunku w zakresie co do ich montażu i uruchomienia, szkolenia personelu, serwisu
gwarancyjnego itd. W złożonym oświadczeniu o udostępnieniu, udzielający swoich zasobów
stwierdzili ,że nie będą brali udziału w realizacji zamówienia poza udzielaniem konsultacji i
doradztwem. Także wykonawca Arcon-Serwis nie wykazał w złożonym oświadczeniu że
podmioty udostępniające zasobów będą brały udział w realizacji zamówienia.
Taką sytuację przewidział sam ustawodawca w wyżej powoływanym rozporządzeniu,
wymagając przedłożenie dokumentów przez podmiot udostępniający swoich zasobów,
jedynie w stosunku do podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia. W
takiej sytuacji należy przyjąć, iż ustawodawca dopuścił również sytuację udostępnianie
potencjału bez brania udziału w realizacji zamówienia. Inaczej, gdyby w każdym przypadku
podmioty udostępniające swój potencjał musiałyby brać udział w realizacji zamówienia, to
wskazana przesłanka brania udziału w realizacji części zamówienia, w redakcji ww. przepisu
rozporządzenia, byłaby zbędna.
W tej sytuacji zdaniem Izby zasadne jest twierdzenie zamawiającego, że wystarczające dla
niego jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie dostawy maszyn,
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Natomiast rolą drugorzędną była dla niego
kwestia czy uruchomienia maszyn i szkolenia personelu obsługi, dokona podmiot udzielający
zasobów, czy zrobią to pracownicy wykonawcy, np. przeszkoleni przez producenta tych
maszyn. Dlatego też w tym zakresie nie stawiał związanych z tym warunków udziału w
postępowaniu. Ponadto stwierdził, że wybrany wykonawca w sposób wystarczający wykazał,
iż jest w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła w oparciu o konkretne zapisy postanowień siwz, że w
niniejszym postępowaniu nie zachodziła, konieczność uczestnictwa podmiotów udzielających
swoich zasobów w realizacji zamówienia i tym samym nie zachodziła podstawa do składania
dokumentów potwierdzających spełnianie przez te podmioty warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym zdaniem Izby, podniesiony zarzut nie może zostać
uwzględniony.
W zakresie drugiego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 8 ustawy Pzp, poprzez
nieujawnienie informacji zawartych w ofercie wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o., a
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zamawiający podniósł, że zarzut ten został zgłoszony z
uchybieniem terminu i tym samym nie powinien podlegać rozpoznaniu na obecnym etapie
postępowania.
Odwołujący nie ustosunkował się do podniesionego zarzutu zamawiającego, pozostawiając
sprawę do uznania Izby.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt. 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Informację o tym że niektóre dokumenty w ofercie wykonawcy Arcon Serwis, zostały
utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący powziął w dniu 14 lipca 2011r, gdyż w
tym dniu zapoznał się z treścią oferty wybranego wykonawcy. Nadto odwołujący nie składał
do zamawiającego wniosku o odtajnienie zastrzeżonych w ofercie przystępującego
informacji. Biorąc to pod uwagę w/w przepis ustawy, a także opierając się na linii
orzeczniczej KIO w tym zakresie / np. wyrok KIO 1512/11, KIO 1195/11/ Izba stwierdza, że
termin do wniesienia odwołania na zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie
informacji powinien być liczony od momentu podjęcia przez zamawiającego decyzji odnośnie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Jeśli strona nie wniosła o odtajnienie treści
złożonych dokumentów to termin na wniesienie odwołania biegnie daty kiedy wykonawca
mógł powziąć informację o utajnieniu treści dokumentów przy zachowaniu należytej
staranności. Takim terminem w przedmiotowej sprawie był termin biegnący od 15 lipca 2011
roku.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że podniesienie zarzutu po upływie terminu na jego
wniesienie, czyni go bezskutecznym i nie może podlegać rozpoznaniu przez Izbę.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego zarzucanej niezgodności treści oferty z treścią
siwz, w zakresie parametrów rozdrabniarki opisanej w części 5 zamówienia, zamawiający
stwierdził, że oferowane przez Arcon Serwis sp. z o.o. urządzenie spełniało wszystkie
wymagania określone w siwz i jego modyfikacjach, a co za idzie oferta Arcon Serwis sp. z
o.o. nie podlegała odrzuceniu. Kwestią sporną w sprawie jest napęd rozdrabniarki, który w
siwz opisano iż ma spełniać następujące wymogi:
- posiadać silnik wysokoprężny, chłodzony cieczą, o mocy minimum 150 kW, z
układem sterowniczym chroniącym przed przeciążeniem
- Hydrostatyczny z regulacją mocy
- Elektryczny rozrusznik
- Norma emisji spalin UE Stage IIIB
- Gwarancja rozruchu przy temperaturze - 25 st. C".
Zdaniem odwołującego tak opisany napęd, oprócz silnika wysokoprężnego winien posiadać
również napęd hydrostatyczny z regulacją mocy. Zamawiający wskazał , że takie dokonanie
opisu napędu, dopuszcza zastosowanie dwóch rodzajów napędu tzn. jeden mechaniczny, a
drugi hydrostatyczny, a ponadto stwierdził, że opisu tego warunku dokonano przy użyciu
niezbyt poprawnie językowo sformułowanych określeń. Odwołujący twierdził , że nie może
być mowy o dwóch napędach, a zamawiający w dokonanych wyjaśnieniach do siwz dopuścił
tylko dwa sposoby zabezpieczeń przeciążeniowych w układzie przeniesienia napędu:
hydrauliczne i hydrokinetyczne.
Na poparcie swoich twierdzeń zarówno odwołujący jak i przystępujący przedłożyli dowody
mające wskazywać zasadność prezentowanych przez nich stanowisk. Oceniając złożone
dokumenty i prezentowane stanowiska stron i przystępującego, Izba wskazuje ,za Wikipedią
że napęd hydrostatyczny polega na zastosowaniu pompy hydraulicznej napędzanej przez
silnik spalinowy i połączonej przez przewody hydrauliczne z silnikami hydrostatycznymi.
Silniki hydrostatyczne przetwarzają dostarczoną energię hydrauliczną ponownie w energię
mechaniczną przy pomocy której napędzane są różne elementy danego urządzenia.
Odnosząc się do powyższego opisu należy stwierdzić, ze stanowisko zamawiającego aby z
przedstawionego opisu można było wywieść możliwość wystąpienia dwóch samodzielnych
napędów jest niezasadne. Zawsze tym początkowym elementem napędu, pierwotnym
źródłem mocy i energii mechanicznej jest silnik spalinowy bądź elektryczny, którego moment
obrotowy może być przenoszony bezpośrednio za pomocą sprzęgła do elementów
napędzanych, bądź może to następować jeszcze za pośrednictwem układu hydraulicznego,
a w tym przypadku jednego z jego rodzajów –napędu hydrostatycznego. Dlatego też w tym
zakresie Izba przyznaje rację stanowisku zamawiającego iż w tak opisanym warunku może
być mowa tylko o jednym napędzie, a nie dwóch oddzielnych.
Jednakże przy rozstrzyganiu tego zarzutu zdaniem Izby należało wziąć pod uwagę dwie
inne okoliczności które przesądziły o nieuwzględnieniu tego zarzutu. Otóż po pierwsze
przystępujący, na rozprawie stwierdził, że zaoferowane przez niego urządzenie posiadało
napęd który również zawierał elementy napędu hydrostatycznego. Na pytanie w tym zakresie
skierowane do zamawiającego, ten oświadczył, że jego zdaniem oferowana przez
przystępującego rozdrabniarka posiada tylko napęd mechaniczny, a wiedzę w tym zakresie
czerpie z ogólnodostępnej informacji o tym produkcie, a nie z oceny zaoferowanej przez
przystępującego konkretnej rozdrabniarki.
Dlatego też Izba stwierdza, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ze twierdzenie
przystępującego iż w zaoferowanej przez niego rozdrabniarce nie ma elementów napędu
hydrostatycznego, nie polega na prawdzie. Tym samym stawianego zarzutu nie udowodnił.
Nadto Izba wskazuje, że analiza dowodu złożonego przez przystępującego w postaci opisu
układów napędowych rozdrabniacza, którego to model zaoferował przystępujący w ofercie,
potwierdza zastosowanie w rozdrabniarce układu napędu hydrostatycznego.
Ponadto decydującą w zakresie oceny tego zarzutu jest druga kwestia dotycząca
modyfikacji postanowień siwz w przedmiotowym zakresie. Otóż w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy dotyczące napędu do rozdrabniarki o treści, cyt: „Czy Zamawiający dopuszcza
zaoferowanie rozdrabniarki z napadem: Silnik wysokoprężny, chodzony cieczą, moc
minimum 150 kW, z układem sterowniczym chroniącym przed przeciążeniem, z
zabezpieczeniem hydrokinetycznym z regulacją mocy. Elektryczny rozrusznik Norma emisji
spalin UE STAGE IIIB Gwarancja rozruchu przy temperaturze -25 st. C”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Tak. Zamawiający dopuszcza również
zabezpieczenie hydrokinetyczne". Tak więc wykonawca zaproponował w rozwiązanie
polegające na modyfikacji napędu w taki sposób iż zaproponował rezygnację z napędu
„hydrostatycznego z regulacją mocy” i dodania w to miejsce zabezpieczenia
hydrokinetycznego z regulacją mocy.
Zamawiający w wyjaśnieniu nr 11 z dnia 23maja 2011 roku wyraził zgodę na oba
proponowane rozwiązania. Odnosząc się do tak dokonanej zmiany siwz, Izba w ślad za
komentarzem do ustawy Prawo Zamówień Publicznych pod red. St. Babiarza str. 276
podaje, że „ wyjaśnienia udzielane wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytania,
w zakresie odnoszącym się do treści siwz, stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
zamawiającego i wykonawców. Stanowią też rodzaj zmiany siwz, jeżeli nie ma konieczności
odmiennego lub uzupełniającego jego zmodyfikowania”. Tym samym wykonawcy, który
oferuje przedmiot zamówienia zgodny z treścią odpowiedzi- wyjaśnień zamawiającego do
siwz, nie można zarzucić niezgodności treści jego oferty z treścią siwz. Nadto Izba wskazuje,
że wykonawca który nie godzi się z treścią odpowiedzi na pytanie, udzielonej przez
zamawiającego, może w tym zakresie skorzystać z środka ochrony prawnej – odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej, czego odwołujący nie uczynił. Oceniając zapis postanowień
siwz i odpowiedzi na pytanie wykonawcy, zdaniem Izby należy stwierdzić, że zamawiający w
tej sytuacji dopuścił zarówno napęd mechaniczny jak i napęd zawierający w sobie
dodatkowo napęd hydrostatyczny.
Tym samym postawiony zarzut nie może zdaniem Izby zostać uwzględniony. Nadto należy
wskazać, że wszelkie nieścisłości czy brak precyzji w postanowieniach siwz nie mogą
skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na ich korzyść.
Tym samym Izba stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Tylko „istotność wpływu” naruszenia przepisów ustawy pzp na postępowanie o udzielenie
zamówienia, daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania. Kwestię istotności wpływu
naruszeń prawa na postępowanie o zamówienie Izba ocenia w każdym przypadku
indywidualnie, odnosząc ją do wpływu danego naruszenia, na wynik postępowania, co w
przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………..
Członkowie ……………………..
……………………..
WYROK
z dnia 20 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2011 r. przez Odwołującego -
Agrex-Eco Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych "Stary Las" Sp. z o. o., ul.
Paderewskiego 6, 83-200 Starogard Gdański,
przy udziale Wykonawcy - Arcon Serwis Sp. z o.o., ul. Baletowa 14, 02-867 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Agrex-Eco Sp. z o.o., ul. Puławska 469,
02-844 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Agrex-Eco Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Agrex-Eco Sp. z o.o., ul. Puławska 469, 02-844
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych
"Stary Las" Sp. z o. o., ul. Paderewskiego 6, 83-200 Starogard Gdański, kwotę
4.113 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto trzynaście złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 1938/11
UZASADNIENIE
Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych Stary Las Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 6
83-200 Starogard Gdański, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie na:
Dostawę maszyn i urządzeń do Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las ".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2011/S 90-146735 w dniu 11 maja 2011 r. Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia
została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego www.starylas.pl w dniu 11
maja 2011 r.
Zamówienie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego i zostało podzielone na
8 części. Odwołanie dotyczy części 4 - dostawa maszyn do obsługi kompostowni, oraz
części 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych
Odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty w w/w zakresie, wniósł wykonawca Agrex -
Eco Sp. z o.o. 02-844 Warszawa ul. Puławska 469, zwany dalej „odwołującym”. Do
postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Arcon Serwis Sp. z o.o.,
którego oferta została uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
- art. 7 ustawy Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Arcon Serwis Sp. z o.o. z
postępowania, pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu,
- ewentualnie - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Arcon Serwis Sp. z
o.o. do uzupełnienia dokumentów dot. podmiotów - Doppstadt Calbe GmbH z siedzibą w
Calbe, Niemcy oraz BACKHUS GmbH z siedzibą w Edewecht, Niemcy, potwierdzających, iż
podmioty te nie podlegają wykluczeniu z postępowania z powodu okoliczności określonych w
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;
- art. 8 ustawy Pzp, poprzez nieujawnienie informacji zawartych w ofercie Wykonawcy Arcon
Serwis Sp. z o.o. niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazu doświadczenia, referencji oraz zobowiązań
podmiotów trzecich o oddaniu wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arcon Serwis
Sp. z o.o. na zamówienie częściowe Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów
wielkogabarytowych, pomimo iż jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
Zarzucając zamawiającemu powyższe uchybienia, odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zamówienia częściowe
Partia 4 - dostawa maszyn do obsługi kompostowni i Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do
odpadów wielkogabarytowych;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia Arcon Serwis Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp;
4) ewentualnie - wezwania Arcon Serwis Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów dot.
innych podmiotów - Doppstadt Calbe GmbH z siedzibą w Calbe, Niemcy oraz BACKHUS
GmbH z siedzibą w Edewecht, Niemcy, potwierdzających, iż podmioty te nie podlegają
wykluczeniu z postępowania z powodu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp;
5) ujawnienia informacji zawartych w ofercie Wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o.
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
6) odrzucenia oferty Arcon Serwis Sp. z o.o. na zamówienie częściowe Partia 5 -
dostawa rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp;
7) uznania, iż najkorzystniejszą ofertę na zamówienia częściowe Partia 4 - dostawa
maszyn do obsługi kompostowni i Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów
wielkogabarytowych którą w przedmiotowym postępowaniu złożył odwołujący.
Odwołujący wnosząc odwołanie stwierdził, że w jego ocenie wykonawca Arcon Serwis Sp.
z o.o. podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na zamówienia częściowe:
Partia 4 i Partia 5 ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
podmioty trzecie, na których doświadczeniu w przedmiotowym postępowaniu polega, a które
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Ponadto stwierdził, że treść oferty wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. na zamówienie
częściowe Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych nie odpowiada
treści specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powołał się na postanowienie ust. 9 pkt 2 IDW
gdzie zamawiający wskazał, iż wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Nadto w nawiązaniu do w/w, w pkt. 10
ppkt 2 IDW zamawiający żądał od wykonawcy, który wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b tej ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 10.1.1.2) - 10.1.1.7) 1DW, tj. dokumentów potwierdzających, iż brak
jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca Arcon Serwis Sp. z o.o., w celu wykazania spełniania warunku w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, wymaganych dla zamówień częściowych Partia 4 -
dostawa maszyn do obsługi kompostowni i Partia 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów
wielkogabarytowych, posłużył się zasobami podmiotów trzecich:
- BACKHUS GmbH z siedzibą w Edewecht, Niemcy - w zakresie dostawy przerzucarki
- zamówienie częściowe, część- 4;
- Doppstadt Calbe GmbH z siedzibą w Calbe, Niemcy - w zakresie dostawy
rozdrabniarki - zamówienie częściowe, część – 5
Wskazał, że w złożonych oświadczeniach wykonawca Arcon oświadczył, że podmioty na
których zasoby się powołuje będą uczestniczyć w realizacji zamówienia na zasadzie
doradztwa i konsultacji. Skoro zatem w/w podmioty trzecie, zgodnie z oświadczeniem
wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. będą brały udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia, to ten wykonawca winien był złożyć wraz z ofertą dokumenty wymagane przez
zamawiającego w ust. 10 pkt.4 w zw. z ust. 10.1.1.2)-10.1.1.7) IDW.
Ponadto wskazał na jego zdaniem przy powoływaniu się na zasoby podmiotów trzecich w
zakresie wiedzy i doświadczenia , nie jest możliwe udostępnienie wiedzy czy doświadczenia
przez podmiot trzeci bez osobistego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji danego
zamówienia. W tym zakresie przywołał opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych oraz
tezy z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej gdzie wskazał między innymi, że „nie jest
dopuszczalne posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu
trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia ".
Powołał się na specyfikę przedmiotowego zamówienia, z którego wynika, że przedmiot
niniejszego zamówienia obejmuje nie tylko dostawę, ale również instalację i uruchomienie
dostaw, szkolenie personelu zamawiającego, serwis gwarancyjny i serwis posprzedażny w
okresie gwarancyjnym. Przedmiotem zamówienia nie jest więc czynność jednorazowa –
dostawa- potocznie rozumiana jako dostarczenie maszyny, ale także cały kompleks usług z
tym związany.
W takiej sytuacji jego zdaniem konieczne jest złożenie wraz z udostępnieniem zasobów
przez podmioty trzecie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie przez te
podmioty warunków udziału w postępowaniu. Podniósł również ,że w sytuacji kiedy
wykonawca nie złożył stosownych dokumentów których zamawiający wymagał zgodnie z
postanowieniami siwz, to z uwagi na dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający
winien był wezwać wykonawcę Arcon-Serwis Sp. z o.o. do uzupełnienia wyżej opisanych
dokumentów w wyznaczonym terminie, a w przypadku ich nieuzupełnienia, dokonać
wykluczenia Wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania.
W zakresie zarzutu drugiego, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8
ustawy Pzp, poprzez nieujawnienie informacji zawartych w ofercie wykonawcy Arcon Serwis
Sp. z o.o., a niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosiło się to do faktu utajnienia przez wykonawcę
wykazu doświadczenia, referencji oraz zobowiązań podmiotów trzecich o oddaniu
wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy
niespełnione zostały przesłanki, dla których zasadne byłoby utajnienie powyższych
dokumentów.
W zakresie zarzutu trzeciego odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla zamówienie częściowego,
część - 5 - dostawa rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych, pomimo iż zachodziły
przesłanki odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z siwz. Wskazał, że zamawiający w wyniku
odpowiedzi na pytania wykonawców dopuścił dwa sposoby zabezpieczeń przeciążeniowych
w układzie przeniesienia napędu, tj. hydrauliczne i hydrokinetyczne. Ale jednocześnie
zamawiający nie zrezygnował z pierwotnie postawionego w siwz wymogu dotyczącego
napędu wału roboczego, który zgodnie z siwz miał być „hydrostatyczny z regulacją mocy".
Wykonawca Arcon Serwis Sp. z o.o. nie zaoferował napędu hydrostatycznego z regulacją
mocy, który jest jednym z wymaganych przez zamawiającego parametrów - oferowana przez
tego wykonawcę maszyna miała bowiem napęd mechaniczny. Wobec powyższego, oferta
wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. na zamówienie częściowe Partia 5 - dostawa
rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią siwz.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Arcon Serwis Sp. z o.o. W przystąpieniu stwierdził, że odwołanie jest
niezasadne, gdyż zarzut pierwszy odwołujący oparł na przekłamaniu treści oświadczenia
zawartego w ofercie, sugerując, że podmioty trzecie na których potencjale przystępujący
oparł spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, będą uczestniczyły w realizacji
zamówienia. Ponadto sugerowanie w zakresie części 5 zamówienia - niezgodności treści
oferty z treścią siwz, jest wynikiem nieznajomości produktów oferowanych przez
przystępującego oraz niezrozumienia siwz.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do zarzutu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu stwierdził, iż podmioty udostępniające swoje
zasoby nie będą brały udziału w realizacji zamówienia. Z dokumentów przedłożonych przez
Arcon Serwis sp. z o.o. wynika w jaki sposób zamawiający będzie mógł polegać na
doświadczeniu i wiedzy podmiotów trzecich. Poleganie to będzie odbywało się na zasadzie
doradztwa i konsultacji, a te formy nie stanowią udziału w realizacji zamówienia i w
konsekwencji wykonawca powołując się na wiedzę i doświadczenie innych podmiotów w
takiej sytuacji nie ma obowiązku przedstawiać dokumentów dotyczących spełniania przez nie
warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł, że nie znajduje również uzasadnienia argumentacja odwołującego, dotycząca
konieczności uczestnictwa podmiotu trzeciego w szkoleniu, instalacji i uruchomieniu, a także
w świadczeniu usług gwarancyjnych. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów należy, jego
zdaniem, interpretować w kontekście postawionych warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie stawiał warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
innych niż wykazanie się dostawą. Wskazał również za orzecznictwem KIO, że brak udziału
danego podmiotu jako podwykonawcy nie przesądza o niemożliwości udostępnienia
wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.
Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego nieujawnienie informacji zawartych w
ofercie wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o.,a niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazu doświadczenia,
referencji oraz zobowiązań podmiotów trzecich o oddaniu wykonawcy zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, to zarzut ten został jego zdaniem zgłoszony
z uchybieniem terminu. Zarzucił iż zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt. 1 pzp odwołanie, przy
zamówieniach o wartości powyżej progów unijnych, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Informację o tym jakie
dokumenty w ofercie wykonawcy Arcon stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jak to
zastrzeżenie ocenił zamawiający, odwołujący powziął w dniu 14 lipca 2011r. W tym dniu
bowiem zapoznał się on z treścią oferty wybranego wykonawcy. Skoro zamawiający nie
udostępnił odwołującemu informacji zastrzeżonych w ofercie Arcon Serwis sp. z o.o. to tym
samym należało przyjąć, że uznał je za skutecznie zastrzeżone. Dlatego też od tego dnia
należało liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania dotyczącego zaniechania ujawnienia
oferty Arcon Serwis.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego dotyczącego niezgodności oferowanego w części piątej
zamówienia urządzenia z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
w swoim stanowisku poprzestał na stwierdzeniu, że oferowane przez Arcon Serwis sp. z o.o.
urządzenie spełnia wszystkie wymagania, określone w siwz i jego modyfikacjach, a co za
tym idzie oferta Arcon Serwis sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania, jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.
Odwołujący zgłosił trzy zarzuty których przedmiotem jest 1) naruszenie- zdaniem
odwołującego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Arcon Serwis
Sp. z o.o. z postępowania, pomimo nie wykazania przez tego wykonawcę, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Zarzut ten jest związany z kwestią powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego, 2) art. 8 ustawy Pzp, poprzez nieujawnienie części informacji zawartych
w ofercie wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o. oraz 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arcon Serwis Sp. z o.o. w zamówieniu- części 5.
Odnosząc się do treści pierwszego zarzutu, na wstępie Izba wskazuje, że wybrany
wykonawca tut. Przystępujący, nie spełniał samodzielnie postawionych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia. Dlatego też przystępujący posłużył się w tym zakresie zasobami podmiotów
trzecich. Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, oparł się- jak twierdził, na treści opinii
prawnej Urzędu Zamówień Publicznych z której ma wynikać ,że wykonawca powołujący się
na zasoby podmiotu trzeciego, w zakresie wiedzy i doświadczenia, winien wykazać, że
podmiot udostępniający zasoby zawsze winien brać udział w wykonywaniu zamówienia.
Udostępniające swoje zasoby podmioty w oświadczeniach wskazały, że ich udział w
realizacji zamówienia ogranicza się do doradztwa i konsultacji.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym zakresie pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. W zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z reguły niemożliwe jest uznanie realności
takiego udostępnienia bez jakiejś formy udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Powyższe nie wynika jednak z mających rzekomo wynikać bezpośrednio z ustawy
konkretnych zobowiązań cywilnoprawnych, ale z samej istoty dzielenia się wiedzą i
doświadczeniem. Doświadczeniem nie można podzielić się tylko w sferze abstrakcyjnego
zobowiązania bez jego zastosowania w praktyce. Uczestnictwo to może mieć dowolną,
dozwoloną prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje, udostępnianie
know-how, nadzór, itp.), np. wyrok KIO 1562/11.
Istotą sporu dotyczącego tego zarzutu jest stanowisko odwołującego który uważa, że w
przypadku tego zamówienia należy uznać, że podmiot udzielający swoich zasobów winien
uczestniczyć w realizacji zamówienia i tym samym zgodnie z pkt.10 p.pkt. 2 Instrukcji dla
Wykonawców winien był złożyć wraz z ofertą dokumenty wymagane przez zamawiającego,
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Wskazać należy, że według przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) to jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, to zamawiający
może żądać od takiego wykonawcy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 (dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy).
Zdaniem Izby prawidłowość złożonego oświadczenia o udostępnieniu zasobów należy
oceniać w odniesieniu do treści postawionych warunków udziału w postępowaniu. W
przedmiotowym postępowaniu w zakresie objętym odwołaniem, zamawiający postawił
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia tylko w zakresie dostawy maszyn do obsługi
kompostowni i dostawy rozdrabniarki do odpadów wielkogabarytowych. Nie postawił takiego
warunku w zakresie co do ich montażu i uruchomienia, szkolenia personelu, serwisu
gwarancyjnego itd. W złożonym oświadczeniu o udostępnieniu, udzielający swoich zasobów
stwierdzili ,że nie będą brali udziału w realizacji zamówienia poza udzielaniem konsultacji i
doradztwem. Także wykonawca Arcon-Serwis nie wykazał w złożonym oświadczeniu że
podmioty udostępniające zasobów będą brały udział w realizacji zamówienia.
Taką sytuację przewidział sam ustawodawca w wyżej powoływanym rozporządzeniu,
wymagając przedłożenie dokumentów przez podmiot udostępniający swoich zasobów,
jedynie w stosunku do podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia. W
takiej sytuacji należy przyjąć, iż ustawodawca dopuścił również sytuację udostępnianie
potencjału bez brania udziału w realizacji zamówienia. Inaczej, gdyby w każdym przypadku
podmioty udostępniające swój potencjał musiałyby brać udział w realizacji zamówienia, to
wskazana przesłanka brania udziału w realizacji części zamówienia, w redakcji ww. przepisu
rozporządzenia, byłaby zbędna.
W tej sytuacji zdaniem Izby zasadne jest twierdzenie zamawiającego, że wystarczające dla
niego jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie dostawy maszyn,
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Natomiast rolą drugorzędną była dla niego
kwestia czy uruchomienia maszyn i szkolenia personelu obsługi, dokona podmiot udzielający
zasobów, czy zrobią to pracownicy wykonawcy, np. przeszkoleni przez producenta tych
maszyn. Dlatego też w tym zakresie nie stawiał związanych z tym warunków udziału w
postępowaniu. Ponadto stwierdził, że wybrany wykonawca w sposób wystarczający wykazał,
iż jest w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła w oparciu o konkretne zapisy postanowień siwz, że w
niniejszym postępowaniu nie zachodziła, konieczność uczestnictwa podmiotów udzielających
swoich zasobów w realizacji zamówienia i tym samym nie zachodziła podstawa do składania
dokumentów potwierdzających spełnianie przez te podmioty warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym zdaniem Izby, podniesiony zarzut nie może zostać
uwzględniony.
W zakresie drugiego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 8 ustawy Pzp, poprzez
nieujawnienie informacji zawartych w ofercie wykonawcy Arcon Serwis Sp. z o.o., a
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zamawiający podniósł, że zarzut ten został zgłoszony z
uchybieniem terminu i tym samym nie powinien podlegać rozpoznaniu na obecnym etapie
postępowania.
Odwołujący nie ustosunkował się do podniesionego zarzutu zamawiającego, pozostawiając
sprawę do uznania Izby.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt. 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Informację o tym że niektóre dokumenty w ofercie wykonawcy Arcon Serwis, zostały
utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący powziął w dniu 14 lipca 2011r, gdyż w
tym dniu zapoznał się z treścią oferty wybranego wykonawcy. Nadto odwołujący nie składał
do zamawiającego wniosku o odtajnienie zastrzeżonych w ofercie przystępującego
informacji. Biorąc to pod uwagę w/w przepis ustawy, a także opierając się na linii
orzeczniczej KIO w tym zakresie / np. wyrok KIO 1512/11, KIO 1195/11/ Izba stwierdza, że
termin do wniesienia odwołania na zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie
informacji powinien być liczony od momentu podjęcia przez zamawiającego decyzji odnośnie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Jeśli strona nie wniosła o odtajnienie treści
złożonych dokumentów to termin na wniesienie odwołania biegnie daty kiedy wykonawca
mógł powziąć informację o utajnieniu treści dokumentów przy zachowaniu należytej
staranności. Takim terminem w przedmiotowej sprawie był termin biegnący od 15 lipca 2011
roku.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że podniesienie zarzutu po upływie terminu na jego
wniesienie, czyni go bezskutecznym i nie może podlegać rozpoznaniu przez Izbę.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego zarzucanej niezgodności treści oferty z treścią
siwz, w zakresie parametrów rozdrabniarki opisanej w części 5 zamówienia, zamawiający
stwierdził, że oferowane przez Arcon Serwis sp. z o.o. urządzenie spełniało wszystkie
wymagania określone w siwz i jego modyfikacjach, a co za idzie oferta Arcon Serwis sp. z
o.o. nie podlegała odrzuceniu. Kwestią sporną w sprawie jest napęd rozdrabniarki, który w
siwz opisano iż ma spełniać następujące wymogi:
- posiadać silnik wysokoprężny, chłodzony cieczą, o mocy minimum 150 kW, z
układem sterowniczym chroniącym przed przeciążeniem
- Hydrostatyczny z regulacją mocy
- Elektryczny rozrusznik
- Norma emisji spalin UE Stage IIIB
- Gwarancja rozruchu przy temperaturze - 25 st. C".
Zdaniem odwołującego tak opisany napęd, oprócz silnika wysokoprężnego winien posiadać
również napęd hydrostatyczny z regulacją mocy. Zamawiający wskazał , że takie dokonanie
opisu napędu, dopuszcza zastosowanie dwóch rodzajów napędu tzn. jeden mechaniczny, a
drugi hydrostatyczny, a ponadto stwierdził, że opisu tego warunku dokonano przy użyciu
niezbyt poprawnie językowo sformułowanych określeń. Odwołujący twierdził , że nie może
być mowy o dwóch napędach, a zamawiający w dokonanych wyjaśnieniach do siwz dopuścił
tylko dwa sposoby zabezpieczeń przeciążeniowych w układzie przeniesienia napędu:
hydrauliczne i hydrokinetyczne.
Na poparcie swoich twierdzeń zarówno odwołujący jak i przystępujący przedłożyli dowody
mające wskazywać zasadność prezentowanych przez nich stanowisk. Oceniając złożone
dokumenty i prezentowane stanowiska stron i przystępującego, Izba wskazuje ,za Wikipedią
że napęd hydrostatyczny polega na zastosowaniu pompy hydraulicznej napędzanej przez
silnik spalinowy i połączonej przez przewody hydrauliczne z silnikami hydrostatycznymi.
Silniki hydrostatyczne przetwarzają dostarczoną energię hydrauliczną ponownie w energię
mechaniczną przy pomocy której napędzane są różne elementy danego urządzenia.
Odnosząc się do powyższego opisu należy stwierdzić, ze stanowisko zamawiającego aby z
przedstawionego opisu można było wywieść możliwość wystąpienia dwóch samodzielnych
napędów jest niezasadne. Zawsze tym początkowym elementem napędu, pierwotnym
źródłem mocy i energii mechanicznej jest silnik spalinowy bądź elektryczny, którego moment
obrotowy może być przenoszony bezpośrednio za pomocą sprzęgła do elementów
napędzanych, bądź może to następować jeszcze za pośrednictwem układu hydraulicznego,
a w tym przypadku jednego z jego rodzajów –napędu hydrostatycznego. Dlatego też w tym
zakresie Izba przyznaje rację stanowisku zamawiającego iż w tak opisanym warunku może
być mowa tylko o jednym napędzie, a nie dwóch oddzielnych.
Jednakże przy rozstrzyganiu tego zarzutu zdaniem Izby należało wziąć pod uwagę dwie
inne okoliczności które przesądziły o nieuwzględnieniu tego zarzutu. Otóż po pierwsze
przystępujący, na rozprawie stwierdził, że zaoferowane przez niego urządzenie posiadało
napęd który również zawierał elementy napędu hydrostatycznego. Na pytanie w tym zakresie
skierowane do zamawiającego, ten oświadczył, że jego zdaniem oferowana przez
przystępującego rozdrabniarka posiada tylko napęd mechaniczny, a wiedzę w tym zakresie
czerpie z ogólnodostępnej informacji o tym produkcie, a nie z oceny zaoferowanej przez
przystępującego konkretnej rozdrabniarki.
Dlatego też Izba stwierdza, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ze twierdzenie
przystępującego iż w zaoferowanej przez niego rozdrabniarce nie ma elementów napędu
hydrostatycznego, nie polega na prawdzie. Tym samym stawianego zarzutu nie udowodnił.
Nadto Izba wskazuje, że analiza dowodu złożonego przez przystępującego w postaci opisu
układów napędowych rozdrabniacza, którego to model zaoferował przystępujący w ofercie,
potwierdza zastosowanie w rozdrabniarce układu napędu hydrostatycznego.
Ponadto decydującą w zakresie oceny tego zarzutu jest druga kwestia dotycząca
modyfikacji postanowień siwz w przedmiotowym zakresie. Otóż w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy dotyczące napędu do rozdrabniarki o treści, cyt: „Czy Zamawiający dopuszcza
zaoferowanie rozdrabniarki z napadem: Silnik wysokoprężny, chodzony cieczą, moc
minimum 150 kW, z układem sterowniczym chroniącym przed przeciążeniem, z
zabezpieczeniem hydrokinetycznym z regulacją mocy. Elektryczny rozrusznik Norma emisji
spalin UE STAGE IIIB Gwarancja rozruchu przy temperaturze -25 st. C”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Tak. Zamawiający dopuszcza również
zabezpieczenie hydrokinetyczne". Tak więc wykonawca zaproponował w rozwiązanie
polegające na modyfikacji napędu w taki sposób iż zaproponował rezygnację z napędu
„hydrostatycznego z regulacją mocy” i dodania w to miejsce zabezpieczenia
hydrokinetycznego z regulacją mocy.
Zamawiający w wyjaśnieniu nr 11 z dnia 23maja 2011 roku wyraził zgodę na oba
proponowane rozwiązania. Odnosząc się do tak dokonanej zmiany siwz, Izba w ślad za
komentarzem do ustawy Prawo Zamówień Publicznych pod red. St. Babiarza str. 276
podaje, że „ wyjaśnienia udzielane wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na pytania,
w zakresie odnoszącym się do treści siwz, stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
zamawiającego i wykonawców. Stanowią też rodzaj zmiany siwz, jeżeli nie ma konieczności
odmiennego lub uzupełniającego jego zmodyfikowania”. Tym samym wykonawcy, który
oferuje przedmiot zamówienia zgodny z treścią odpowiedzi- wyjaśnień zamawiającego do
siwz, nie można zarzucić niezgodności treści jego oferty z treścią siwz. Nadto Izba wskazuje,
że wykonawca który nie godzi się z treścią odpowiedzi na pytanie, udzielonej przez
zamawiającego, może w tym zakresie skorzystać z środka ochrony prawnej – odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej, czego odwołujący nie uczynił. Oceniając zapis postanowień
siwz i odpowiedzi na pytanie wykonawcy, zdaniem Izby należy stwierdzić, że zamawiający w
tej sytuacji dopuścił zarówno napęd mechaniczny jak i napęd zawierający w sobie
dodatkowo napęd hydrostatyczny.
Tym samym postawiony zarzut nie może zdaniem Izby zostać uwzględniony. Nadto należy
wskazać, że wszelkie nieścisłości czy brak precyzji w postanowieniach siwz nie mogą
skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na ich korzyść.
Tym samym Izba stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Tylko „istotność wpływu” naruszenia przepisów ustawy pzp na postępowanie o udzielenie
zamówienia, daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania. Kwestię istotności wpływu
naruszeń prawa na postępowanie o zamówienie Izba ocenia w każdym przypadku
indywidualnie, odnosząc ją do wpływu danego naruszenia, na wynik postępowania, co w
przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………..
Członkowie ……………………..
……………………..