Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1962/11
Sygn. akt: KIO 1963/11


WYROK
z dnia 27 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 12 września 2011 r. przez wykonawcę SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie
5, 02-981 Warszawa;
B. w dniu 12 września 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o.,
Ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa


w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno sp. z o.o., ul.
Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1962/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o.,
„EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1962/11 po stronie
zamawiającego;
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R.
Sp. z o.o. w Łodzi, Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1962/11 po stronie zamawiającego;
D. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SITA Piaseczno sp. z o.o. ul.
Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1963/11 po stronie odwołującego;
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o.,
„EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul.Techniczna 20, 92-518 Łódź zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1963/11 po stronie
zamawiającego;
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R.
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1963/11 po stronie zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu:

A.
1) unieważnienie czynności wyboru, w zakresie części XII, oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia GNOM Sp. z o.o., „EKO-WAR” Jolanta Glinka, ul.
Techniczna 20, 92-518 Łódź,
2) unieważnienie czynności wyboru, w zakresie części XIII i XV, oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R. Sp. z o.o. w Łodzi,
Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o.,
3) unieważnienie przeprowadzonych aukcji elektronicznych w części XII, XIII i XV,
4) odrzucenie ofert złożonych w częściach XII, XIII i XV przez wykonawców wskazanych w
pkt 1) i 2) jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,



B.
Powtórzenie w części XIV zamówienia czynności badania oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: N.R. Sp. z o.o. w Łodzi,
Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych FLORA Sp. z o.o. w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającym na dysponowaniu odpowiednim potencjałem
technicznym opisanym w części III pkt 1.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.


2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Oczyszczania Miasta, Al. Jerozolimskie
11/19, 00-508 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SITA
Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o.,
Remondis Sp. z o.o., Ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Zarządu Oczyszczania Miasta w Warszawie kwotę 37 200 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz SITA Polska Sp. z o.o. w Warszawie stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o., Remondis Sp. z o.o., Ul.
Zawodzie 5, 02-981 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………….
…………………….
……………………..















Sygn. akt KIO 1962/11
Sygn. akt KIO 1962/11
Uzasadnienie
Zarząd Oczyszczania Miasta w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zakończeniem postępowania aukcją
elektroniczną, na usługi kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m. st.
Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2011 – 2014, Etap – 2. W Etapie 2
zamówienie podzielone jest na 7 części: IX – Dzielnica Śródmieście – część północna, X –
Dzielnica Śródmieście – część południowa, XI – Dzielnica Ursus, XII – Dzielnice Włochy,
Ochota, XIII – Dzielnica Mokotów – część zachodnia, XIV – Dzielnice Wilanów Mokotów –
część wschodnia, XV – Dzielnica Ursynów. Dnia 1 września 2011 r. zamawiający przekazał
wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Sygn. akt KIO 1962/11
SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł dnia 12
września 2011 r. odwołanie od czynności Zamawiającego w zakresie części XII, XIII i XV
zamówienia, w postaci:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, w części XII, oferty złożonej przez konsorcjum
wykonawców: GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Jolanta Glinka prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą EKO - WAR Jolanta Glinka z siedzibą w Warszawie (zwane dalej
Konsorcjum GNOM),
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, w części XIII i XV, oferty złożonej przez
konsorcjum wykonawców: N.R Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum NR),
3) zaproszenia do udziału i przeprowadzenia w części XII, XIII i XV aukcji elektronicznych z
udziałem Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, pomimo że oferty tych wykonawców
podlegały odrzuceniu,
4) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum NR oraz Konsorcjum GNOM
(w zakresie części XII, XIII i XV) pomimo, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NR oraz Konsorcjum GNOM (w zakresie części XII,
XIII i XV) z postępowania pomimo że wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu i złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
6) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NR w zakresie części XIII
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
10) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum GNOM pomimo iż zostały one
złożone przez osobę (p. Angelikę D.), która nie była uprawniona do działania w imieniu tego
konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum NR i oferty
Konsorcjum GNOM,
3) art. 91b ust. 1 PZP poprzez zaproszenie Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM do udziału
w aukcjach elektronicznych, pomimo że złożyły one oferty podlegające odrzuceniu,
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
i Konsorcjum GNOM, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
i Konsorcjum GNOM pomimo że wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego Postępowania,
6) art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie zastosowania w odniesieniu do ofert
Konsorcjum GNOM w toku aukcji elektronicznych w zakresie części XII, XIII i XV mimo że
składane przez osobę, która nie umocowaną do działania w imieniu Konsorcjum GNOM,
a w odniesieniu do części XIII dodatkowo:
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w odniesieniu do oferty Konsorcjum NR w toku aukcji
elektronicznej w zakresie części XIII, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący żąda:
1) unieważnienia czynności wyboru, w zakresie części XII, oferty Konsorcjum GNOM,
2) unieważnienia czynności wyboru, w zakresie cz. XIII i XV, oferty Konsorcjum NR,
3) unieważnienia przeprowadzonych aukcji elektronicznych w części XII, XIII i XV,
4) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcjach
elektronicznych przeprowadzonych w części XII, XIII i XV,
5) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w części XII, XIII i XV,
6) dokonania ponownego badania i oceny ofert w części XII, XIII i XV, i uznania, że:
a) złożenie oferty przez Konsorcjum GNOM w części XII, XIII i XV stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w
konsekwencji, że oferta ta podlega odrzuceniu,
b) oferta Konsorcjum GNOM w części XII, XIII i XV jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, a w konsekwencji podlega odrzuceniu,
c) Konsorcjum GNOM podlega wykluczeniu z postępowania w części XII, XIII i XV z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania,
d) złożenie oferty przez Konsorcjum NR w części XII, XIII i XV stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji, że oferta ta podlega odrzuceniu,
e) oferta Konsorcjum NR w części XIII zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji podlega
odrzuceniu,
f) Konsorcjum NR podlega wykluczeniu z postępowania w części XII, XIII i XV z uwagi na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
7) dokonania ponownego zaproszenia wykonawców (już bez Konsorcjum NR i Konsorcjum
GNOM) do udziału w aukcjach elektronicznych w części XII, XIII i XV i przeprowadzenia
ponownych aukcji elektronicznych w tych częściach i automatycznej oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał następujące okoliczności;
[zarzut naruszenia art. 7, 89 ust. 1 pkt 3 i 91 b ust. 1 PZP]
W ocenie Odwołującego dwóch powiązanych wykonawców tj. N.R. Sp. z o.o. wchodząca w
skład Konsorcjum NR oraz spółka GNOM Sp. z o.o. wchodząca w skład Konsorcjum GNOM
dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej.
Wskazał, że zgodnie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Stwierdził, że powyższe działanie (tzw. "zmowa przetargowa") w świetle dyspozycji art.
3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz zagraża interesom innych przedsiębiorców,
a w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego dwóch oferentów tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarło
porozumienie, polegające na uzgodnieniu przez nich warunków składanych ofert, którego
celem było ograniczenie konkurencji na rynku właściwym.
Na potwierdzenie powyższego stwierdzenia wskazał:
1) Wspólnikami Spółki GNOM Sp. z o.o. są p. Krzysztof Tadeusz N. i p. Jarosław Marek R.
W skład Zarządu spółki GNOM Sp. z o.o. wchodzą: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof
Tadeusz N. i p. Józef Ryszard Z. Spółka N.R. Sp. z o.o. została założona przez spółkę
GNOM Sp. z o.o., która pierwotnie była jej jedynym udziałowcem, a obecnie wspólnikami
spółki N.R. Sp. z o.o. są: Jarosław Marek R., p. Krzysztof Tadeusz N. i spółka GNOM Sp. z
o.o. W skład Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. wchodzą p. Jarosław Marek R. i p. Krzysztof
Tadeusz N. Przedstawił odpisy KRS dot. spółek.
Każda z ofert została podpisana przez tę samą osobę tj. przez p. Jarosława Marka R.,
Prezesa Zarządu N.R. Sp. z o.o. oraz Prezesa Zarządu GNOM Sp. z o.o. Osoba ta musiała
więc nie tylko wiedzieć, że każda ze spółek bierze udział w Postępowaniu, ale przede
wszystkim, z racji sprawowanej funkcji w organie zarządczym każdego z wykonawców,
decydować o wysokości oferowanych cen jednostkowych, a w ten sposób wpływać na dalszy
bieg Postępowania. Jest również wskazany w każdej z ofert jako osoba upoważniona do
składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. To ma dowodzić ścisłego powiązania spółek,
przede wszystkim przez osoby, które są ich właścicielami oraz nimi zarządzają.
2) treść i forma obu ofert dowodzi, że były one wspólnie przygotowane i uzgadniane przez
konsorcja i (ich liderów).
3) Cena łączna obu ofert oraz ceny jednostkowe zostały uzgodnione i odpowiednio
skalkulowane. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że w postępowaniu (w każdej z części)
mogła zaistnieć sytuacja, że aukcja elektroniczna w ogóle nie zostałaby przeprowadzona
(gdyby w danej części nie złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu). Gdyby
aukcje nie zostały przeprowadzone, to wówczas pozostający w zmowie wykonawcy mogliby
w jeszcze łatwiejszy sposób wpłynąć na wynik postępowania i poprzez swoje działania i
zaniechania doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty spośród złożonych
przez te konsorcja, która opiewała na wyższą cenę.
Odwołujący wskazuje, iż łączne ceny zaoferowane przez Konsorcjum NR za wykonanie tych
części zamówienia, w których ofertę złożyło również Konsorcjum GNOM, są w każdym
przypadku o 19 % wyższe od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM przedstawiając
porównanie cen:
Rejon Oferta Konsorcjum
GNOM
Oferta Konsorcjum NR Różnica w cenie
XII 18.221.061,24 zł 21.539.102,19 zł 19%
XIII 16.328.234,16 zł 19.349.594,10 zł 19%
XV 16.689.879,03 zł 19.872.291,99 zł 19%
Również ceny jednostkowe za wykonywanie poszczególnych czynności „skalkulowane"
zostały według określonego schematu, Np., w przypadku rejonu XII, ceny za 1 km pasa
posypywania zostały określone w następujący sposób:
Czynność Oferta Konsorcjum
GNOM
Oferta Konsorcjum
NR
Różnica w cenie
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką 10 g/m2
804,63 Zł 898,15 zł 12%
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką 20 g/m2
820,37 zł 916,67 zł 12 %
1 km posypywania
pasa chlorkiem sodu
dawką 30 g/m2
838,89 zł 937,04 zł 12%
1 km posypywania
pasa mieszkanką
chlorku sodu z
chlorkiem wapnia
dawką 20 g/m2
890,74 zł 996,30 zł 12 %
Zarówno Konsorcjum GNOM, jak i Konsorcjum NR, zaproponowały za wykonywanie
poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV, ceny jednostkowe, takie same dla
poszczególnych rejonów, a w konsekwencji pozostają względem siebie w takim samym
stosunku, a w przypadku jednej z czynności są identyczne (ostatnia pozycja poniższej
tabeli).
Rejon XII Rejon XIII Rejon XV Różnica w cenie
GNOM NR GNOM NR GNOM NR
804,63 898,15 804,63 898,15 804,63 898,15 12%
820,37 916,67 820,37 916,67 820,37 916,67 12%
838,89 937,04 838,89 937,04 838,89 937,04 12%
890,74 996,30 890,74 996,30 890,74 996,30 12%
909,26 1040,74 909,26 1040,74 909,26 1040,74 15%
303,33 601,85 303,33 601,85 303,33 601,85 99%
272,22 498,15 272,22 498,15 272,22 498,15 83%
564,44 1000,93 564,44 1000,93 564,44 1000,93 78%
710,00 816,50 710,00 816,50 710,00 816,50 15%
263,89 263,89 0,00 0,00 0,00 0,00 0%

Również stosunek cen z upustami, zaproponowanych przez Konsorcjum NR w
poszczególnych rejonach, do cen z upustami zaproponowanych dla tych rejonów przez
Konsorcjum GNOM, jest identyczny. Przedstawił tabelę - porównanie treści ofert Konsorcjum
NR i Konsorcjum GNOM, wykaz cen jednostkowych przedstawionych przez Konsorcjum NR i
Konsorcjum GNOM dostosowujących ceny jednostkowe do wyników aukcji.
Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego stwierdził, że nie jest w ogóle
możliwe dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w każdej pozycji różnice w cenach
jednostkowych za wykonanie danej czynności, i to zarówno w cenach jednostkowych bez
upustu, jak i w cenach jednostkowych z upustami, wyrażały się takim samym procentem w
każdym z trzech „wspólnych" rejonów. Z powyższego odwołujący wywodzi, że ceny łączne,
jak i jednostkowe musiały zostać określone wspólnie przez oba konsorcja, nie jest to
zależność przypadkowa i oznacza zmowę przetargową.
4) Również porównanie formy obu ofert wskazuje, że były one przygotowywane przez te
same osoby. Oferty mają identyczny wygląd i formę, tj.: napisane są identyczną czcionką i
nie jest to czcionka użyta we wzorze oferty (formularza oferty), w obu ofertach użyte zostały
te same dodatkowe wyrazy, które nie były zawarte we wzorze oferty - np. „Konsorcjum firm",
„Lider konsorcjum", „Uczestnik konsorcjum", treść punktu 5, w obu ofertach nastąpił podział
części formularza przeznaczonej do wpisania danych wykonawcy na dwa punkty - punkt 1
zawierający dane lidera konsorcjum i punkt 2 zawierający dane uczestnika konsorcjum,
każda z ofert zawiera identyczny spis treści, w każdej z ofert występują takie same błędy –
np. w jednym i drugim przypadku w nazwie zamówienia, zamiast „m. st." wpisano „m. sł", w
punkcie 6 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzenia" zamiast „prowadzenie", w
punkcie 7 spisu treści wpisano „prowadzeni" zamiast „prowadzenie", w każdej z ofert w
identyczny sposób wyrażono daty (punkt 5 ofert i ostatni wiersz).
W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności wskazują, że wykonawcy, tj. Konsorcjum
NR i Konsorcjum GNOM, działali w zmowie i w sposób niedozwolony zamierzali wpływać na
wynik Postępowania w poszczególnych częściach zamówienia. Odwołujący zauważa, że dla
stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co poprzez swoje zachowanie w
toku postępowania zamierzają one osiągnąć. Celem zawartego porozumienia było
zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia przez pozostałych wykonawców (którzy
składali oferty samodzielnie i samodzielnie brali udział w aukcjach elektronicznych, a więc
nie mieli tak „dogodnej" pozycji jak Konsorcjum GNOM i Konsorcjum NR i nie mogli
uzgadniać poszczególnych cen, upustów i postąpień w aukcjach elektronicznych), a w
konsekwencji doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego w poszczególnych częściach
zamówienia oferty któregoś z powiązanych konsorcjów.
Oznacza to, że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarli porozumienie, stanowiące
czyn nieuczciwej konkurencji, będące podstawą do odrzucenia złożonych przez nich ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP] przy ocenie
Konsorcjum NR, które nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w cz. III pkt 1.1) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej SIWZ) wymagał posiadania przez wykonawców:
a) aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy o
odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03 03),
b) aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Z dokumentacji Postępowania wynika, że - na dzień składania ofert, tj. na dzień 29.07. 2011,
Konsorcjum NR nie spełniało warunku udziału w Postępowaniu w postaci posiadania
aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03).
Konsorcjum to, a właściwie jeden z jego uczestników, tj. Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. w Warszawie, jest wprawdzie adresatem decyzji nr
714/OS/2011 wydanej przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy, dotyczącej
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, jednakże w dniu składania ofert decyzja ta nie była decyzją
ostateczną i nie uprawniała do wykonywania działalności w niej określonej. Jak wynika
bowiem z treści decyzji i adnotacji na niej, przedmiotowa decyzja została wydana w dniu 29
lipca 2011 roku i w tym dniu doręczona adresatowi. Oznacza to więc, że w dniu składania
ofert decyzja ta nie była decyzją ostateczną (stała się nią w dniu 12 sierpnia 2011 roku) oraz
nie uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej. (decyzja nr 714/OŚ/2011 z
dnia 29 lipca 2011 roku wraz z kartą postępowania).
Zgodnie zaś z treścią pierwotnej decyzji wydanej dla Przedsiębiorstwa Usług Ogrodniczych
Flora Sp. z o.o. (decyzja nr 164/OŚ/2004) wykonawca ten nie posiadał zezwolenia na odbiór
odpadów o kodzie 20 03 03, a jedynie na odbiór odpadów komunalnych (kod 20 03 01).
Odwołujący zauważa przy tym, została wszczęta procedura cofnięcia tej decyzji ze względu
na postępowanie niezgodne z wydaną decyzją (utylizacja odpadów zielonych w innej
instalacji niż wskazano w zezwoleniu, a były to jedyne odpady jakie PUO Flora Sp. z o.o.
skierowało w 2010 roku do utylizacji, oraz składanie nieprawdziwych sprawozdań, których
mimo wezwania nie poprawiono). Co więcej dopiero w dniu 29.07.2011 r. Prezydent m.st.
Warszawy Decyzją nr 713/OŚ/2011 z dnia 29.07.2011 r. umorzył postępowanie cofnięcia
zezwolenia dla firmy PUO Flora Sp. z o.o. (Dowody: decyzja nr 164/OŚ/2004 z dnia 4 marca
2004 roku, decyzja nr 1162/OŚ/2007, pismo Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 17 maja
2011 roku o wszczęciu procedury cofnięcia zezwolenia, wniosek PUO Flora Sp. z o.o. z 25
lipca 2011 roku o zmianę decyzji nr 164/OŚ/2004 polegającą na rozszerzeniu zezwolenia o
kody 20 01 38, 20 02 01, 20 03 01 i 20 03 03, decyzja nr 713/OŚ/2011 z 29.07.2011 roku,
pismo Zamawiającego z 12 sierpnia 2011 roku (wezwanie do przedłożenia aktualnego
zezwolenia).
Skoro więc decyzja nr 714/OŚ/2011 zmieniała decyzję nr 164/OŚ/2004 wprowadzając nowe
rodzaje działalności, a nie zmieniała wyrażonej w tej pierwotnej decyzji zasady, że
działalność objętą danym zezwoleniem można wykonywać dopiero po uprawomocnieniu się
decyzji zezwalającej na jej prowadzenie, to działalność w zakresie odbierania od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (kod 20 03 03) mogła być prowadzona przez PUO
Flora Sp. z o.o. dopiero po uprawomocnieniu się decyzji nr 714/OŚ/2011, tj. po dniu 12
sierpnia 2011 roku. Oznacza to więc, że na dzień składania ofert Konsorcjum NR nie było
uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03), a więc nie spełniło warunku udziału w
Postępowaniu. Na dzień składania ofert Konsorcjum NR (wchodzące w jego skład PUO
Flora Sp. z o.o.) posiadało ważne zezwolenie jedynie na odbiór odpadów o kodach 20 02 01
i 20 03 01, a nie o kodzie 20 03 03. Skoro tak, to wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP. (dowód: decyzja nr 164/O5/2004 z dnia
4.03.2004 roku, decyzja nr 1162/OŚ/2007,wniosek PUO Flora Sp. z o.o. z dnia 25.07.2011
o zmianę decyzji nr 164/O5/2004 poprzez rozszerzenie zezwolenia o kody 20 01 38, 20 02
01, 20 03 01 i 20 03 03, decyzja nr 714/05/2011 z 29.07.2011 r., pismo Zamawiającego z
dnia 12 sierpnia 2011 roku (wezwanie do przedłożenia aktualnego zezwolenia).
Ponadto, w cz. III pkt 1.3) SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują określoną ilością posypywarek, pługów i
pługoposypywarek. Dla części XII zamówienia przewidziano obowiązek posiadania 11
posypywarek, 18 pługów i 1 pługoposypywarki, dla części XIII 9 posypywarek, 16 pługów i 1
pługoposypywarki, a dla części XV 8 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki.
Wymienione jednostki sprzętowe nie mogą powtarzać się w poszczególnych częściach
zamówienia, na które składana jest oferta.
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje, że te same jednostki
sprzętowe przewidziane są do wykorzystania w rejonach odnośnie których zamówienie ma
uzyskać Konsorcjum NR i w rejonie XII odnośnie którego zamówienie uzyskać ma
Konsorcjum GNOM. Oznacza to, że w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienia w części XIII i XV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienie w części XII, określone jednostki sprzętowe (o numerach
rejestracyjnych: WPU 40AX, WZI 441H, EL 0534F, EL 790JS, EL 684CT, EL 6955N, EL
426KN, EL 681CS, EL 4847X, EL 072JK, EL 172KN, EL 0851P, EL 3923P, EL 356FV i EL
819KM) powtarzać się będą w poszczególnych częściach zamówienia. W tych
okolicznościach wystąpi więc sytuacja, której zakazał Zamawiający. Sytuacja taka oznacza
też, że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM nie dysponują w rzeczywistości sprzętem
określonym w SIWZ i posługują się zobowiązaniami podmiotów trzecich, które są pozorne,
albowiem nie powodują, że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM faktycznie uzyskują
możliwość dysponowania sprzętem wymienionym w tych zobowiązaniach (skoro sprzęt ten
może być jednocześnie wykorzystywany przez drugiego z wykonawców do realizacji innych
części zamówienia). Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM nie spełnia więc w istocie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, co jest kolejnym argumentem przemawiającym za wykluczeniem tych
wykonawców z udziału w Postępowaniu. (Dowód: zestawienie sprzętów wskazanych w
ofertach Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM.)
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP]
Twierdzenia wykonawców, że posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz
dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia są niezgodne z rzeczywistością. Oprócz wskazanej kwestii braku wymaganego
sprzętu, odwołujący stwierdził, że Konsorcjum NR, i Konsorcjum GNOM nie jest zdolne do
wykonania zamówienia.
Wskazał na zał.la, Ib i lc do istotnych postanowień umowy określające warunki należytego
wykonania umowy z których wynika, że wykonawca, któremu zostanie powierzone
wykonanie przedmiotu zamówienia, musi: posiadać określony sprzęt przeznaczony do
realizacji zamówienia, posiadać bazę zapewniającą możliwości postoju tego sprzętu,
posiadać urządzenia do załadunku i przygotowania środków (różnego rodzaju ładowarki oraz
urządzenia do wytwarzaniem solanki) w liczbie odpowiedniej do norm czasowych, posiadać
samochód osobowy lub dostawczy do monitorowania tras (1 samochód na rejon), posiadać
na składowisku zapas środków chemicznych wystarczający na wykonanie 15 posypań,
posiadać magazyn lub w celu uniknięcia skażenia terenu solą odizolowany od podłoża
utwardzony teren o powierzchni zdolnej pomieścić wymaganą ilość środków chemicznych z
możliwością zabezpieczenia przedostawania się odcieków i wód opadowych do gruntu,
posiadać plac manewrowy umożliwiający wykonanie całości prac przewidzianych umową,
posiadać miejsce do gromadzenia zmiotek uzyskanych w trakcie zamiatania, posiadać
pomieszczenia socjalne dla załogi (z uwagi na konieczność funkcjonowania w ruchu
ciągłym), posiadać bazę z dostępem do mediów (prąd, woda, łączność), posiadać bazę
sprzętową zlokalizowaną w odległości umożliwiającej dotarcie do rejonu działania
(odśnieżania) praktycznie w przeciągu 0,5 godziny, co oznacza, że baza ta musi być
zlokalizowana maksymalnie w odległości 8 km od rejonu działania (przy większej odległości
nie ma żadnych szans na wykonanie działań zgodnie z normami czasowymi podanymi przez
Zamawiającego).
Z rozstrzygnięcia Postępowania wynika, że Konsorcjum NR musi zabezpieczyć bazę dla 32
pługosolarek oraz 25 pługów, a także dla 60 pracowników.
Z przeprowadzonej wizji lokalnej wnioskuje, baza Konsorcjum NR (należąca do PUO Flora
Sp. z o.o.) nie spełnia żadnego z wymogów postawionych przez Zamawiającego. Położenie
bazy przy ulicy Radzymińskiej 116, przy jednoczesnym zbliżającym się zamknięciu węzła
Solidarności - Targowa (w związku z planowanymi na 2012 rok pracami przy budowie
metra), powoduje niemożność wykonania prac odśnieżania w przewidzianych przez
Zamawiającego normach czasowych. Ponadto powierzchnia bazy jest zbyt mała, by
pomieścić wszystkie samochody przewidziane do realizacji zamówienia.(Dowód:zdjęcia bazy
Przedsiębiorstwa Usług Ogrodniczych Flora Sp. z o. o.)
Dodatkowo wskazuje, że Konsorcjum NR nie posiada żadnego doświadczenia w
wykonywaniu prac analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Podobnie wygląda niemożność wykonania prac odśnieżania z bazy, która ma być
wykorzystywana przez Konsorcjum GNOM, jest użytkowana przez uczestnika tego
konsorcjum, czyli p. Jolanty Glinki (EKO - WAR). Baza ta położona jest przy ul. Kolejowej
15/17, na terenach, które w koncepcji zagospodarowania terenu kwalifikowane są jako
tereny mieszkaniowe i zdrowotne. Baza ta w chwili obecnej wykorzystywana jest jako baza
sprzętowa dla świadczenia usług transportowych i usług odbioru odpadów. Ani powierzchnia
terenu dzierżawiona przez Jolantę Glinkę, ani wyposażenie i lokalizacja bazy nie pozwalają
na wykonywanie z jej wykorzystaniem usług odśnieżania. Baza ta w znacznej części jest
nieutwardzona, bez drogi dojazdowej. Aby spełniała wymogi postawione przez dla bazy
zimowego utrzymania (wymóg posiadania utwardzonych parkingów i magazynu soli z
możliwością zbierania wód opadowych i odcieków) konieczne byłoby uzyskanie zgody na
takie użytkowanie. Z uzyskanych ustnych informacji w Wydziale Architektury i Budownictwa
Urzędu m. st. Warszawy (albowiem Odwołujący do dnia składania odwołania nie uzyskał
odpowiedzi pisemnej na swoje zapytanie) żaden podmiot nie ubiegał i nie ubiega się o
wydanie zgody na użytkowanie tych terenów jako parkingów i magazynów. (Dowód: zdjęcia
bazy firmy „EKO- WAR ", wyciąg ze studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania,
pismo do Urzędu m. st. Warszawy z dnia 01.09.2011, przesłuchanie w charakterze strony p.
Tadeusza Książek.)
Powyższe okoliczności winny skutkować uznaniem, że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM
złożyły nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego Postępowania (bo
mające wpływ na uznanie przez Zamawiającego, że wykonawcy ci spełniają warunki udziału
w Postępowaniu i są zdolni do wykonania zamówienia), co winno skutkować wykluczeniem
ich z Postępowania.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP]
Zgodnie z treścią pełnomocnictwa przedstawionego wraz z ofertą Konsorcjum GNOM (str.
38) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnikami
na potrzeby Postępowania p. Jarosława Marka R. i p. Józefa Z.. Każda z tych osób była
upoważniona do samodzielnego reprezentowania Konsorcjum GNOM, jednak żadna z nich
nie była uprawniona do udzielania dalszych pełnomocnictw. Oznacza to w szczególności, że
p. Józef Z. nie był uprawniony do zmiany treści złożonej oferty i wskazania nowej osoby do
składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej, a w konsekwencji, że p. Angelika D. nie była
upoważniona do reprezentowania Konsorcjum GNOM w toku aukcji elektronicznych.
Zgodnie z treścią oferty złożonej przez Konsorcjum GNOM osobą upoważnioną do udziału w
aukcji elektronicznej był wyłącznie p. Jarosław Marek R.
Skoro więc tak było, to oferty składane przez p. Angelikę D., czyli przez osobę, która nie była
upoważniona do działania w imieniu Konsorcjum GNOM, są nieważne (art. 104 Kodeksu
cywilnego), a w konsekwencji podlegają odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP.
Dopuszczenie zaś przez Zamawiającego p. Angeliki D. do udziału w aukcjach
elektronicznych w imieniu Konsorcjum GNOM należy uznać za działanie naruszające art. 7
ust. 1 i 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP]
W ocenie Odwołującego cena oferty Konsorcjum NR w zakresie XIII części zamówienia,
będąca wynikiem przeprowadzonej aukcji elektronicznej, jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wskazuje na to nie tylko porównanie tej ceny z cenami
zaoferowanymi dla tej części zamówienia przez pozostałych wykonawców oraz kwotą jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tej części zamówienia/13 839 743,01 PLN/, ale
przede wszystkim fakt, że pierwotnie (w ofercie złożonej w dniu 29 lipca 2011 roku)
Konsorcjum NR zadeklarowało wykonanie tej części zamówienia za kwotę 19.349.594,10 zł.
W jaki więc sposób realizacja tej części zamówienia będzie możliwa za cenę 7.349.598,36 zł
brutto? tj za 53% wartości środków zamawiającego .W ocenie Odwołującego wykonanie tej
części zamówienia za zaoferowaną przez Konsorcjum NR nie jest możliwe.
Wskazuje, że łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum NR za wykonywanie zamówienia
w rejonie XIII oznacza, że cena za 1 km odśnieżania drogi w tym rejonie, jest o 10 tys.
złotych niższa niż ceny za 1 km odśnieżania dróg w pozostałych rejonach objętych
zamówieniem, a rozstrzygniętych na korzyść konsorcjów Gnom i N.R. Uznaje, że cena oferty
Konsorcjum NR złożonej w części XIII zamówienia w toku aukcji elektronicznej jest rażąco
niska, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy w tej części winna podlegać odrzuceniu.
O stosowaniu przez Konsorcjum Gnom i Konsorcjum NR cen dumpingowych (dotyczy nie
tylko rejonu XIII) świadczy także zastosowanie w cenach ostatecznych (przedłożonych do
umowy, tj. cen po aukcji elektronicznej) dla działań powyżej 35 działań ceny 1 zł za 1 km dla
każdego działania.
Podkreśla, że cena oferty wynikająca z kosztorysu służy tylko i wyłącznie do porównania
ofert, natomiast bieżące rozliczenia (faktury) wynikają z przemnożenia faktycznie wykonanej
pracy w danym miesiącu przez ceny jednostkowe. Przedstawił wykaz cen jednostkowych
konsorcjów do umowy.
Mając na uwadze powyższe argumenty stwierdził, że odwołanie należy uznać za konieczne i
uzasadnione.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wnieśli o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W jego ocenie w analizowanym przypadku nie
mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Zauważając, że spółki GNOM oraz
NR są ze sobą powiązane kapitałowo i personalnie, a w imieniu każdego z konsorcjów oferty
złożyła ta sama osoba pełniąca funkcję prezesa zarządu, nie jest to wystarczające do
uwzględnienia zarzutu odwołującego. Zamawiający na podstawie treści ofert
przystępujących wykonawców po przeanalizowaniu treści ofert i przebiegu postępowania
zaprzeczył tezie jakoby działania tych wykonawców miały na celu lub też ich skutkiem było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji w inny sposób.
Zamawiający uznał, że konsorcjum NR potwierdziło spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przedstawiając aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odbioru odpadów, w tym o kodzie 20 03 03. Wskazał na wykonalność decyzji
administracyjnej przed jej uprawomocnieniem zgodnie z art. 130 § 4 kodeksu postępowania
administracyjnego.
Stwierdził, że nie miał podstaw do negowania informacji podanych przez obydwa konsorcja
w celu wykazania posiadania wymaganego potencjału technicznego, gdzie wskazano te
same jednostki sprzętowe jako będące w dyspozycji dwóch wykonawców. Wskazał, że nie
miał możliwości zakwestionowania pisemnych zobowiązań do oddania zasobów przez
podmiot trzeci, złożonych zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy pzp i nie mógł rozstrzygnąć, który
z dwóch wykonawców będzie faktycznie dysponował danym sprzętem, lub też które
oświadczenie ma większą wagę uprawniając do uznania, iż drugi z wykonawców faktycznie
nie będzie takim sprzętem dysponował.
Zamawiający uznał, że pan Józef Z. jako pełnomocnik konsorcjum miał możliwość
skutecznego wskazania w ofercie osoby upoważnionej do licytacji w toku aukcji
elektronicznej, był zatem uprawniony do wskazania takiej osoby w formie odrębnego
oświadczenia.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w cz. XIII stwierdził, że cena najkorzystniejsza jest
ceną niską, lecz nie odbiegającą od poziomu cen rynkowych. Wskazał na znaczący wzrost
konkurencyjności na rynku przedmiotowych usług w porównaniu do okresu wcześniejszego
wskutek podziału zamówienia na części i dwa etapy. Zauważył, że cena konsorcjum NR w
tej części stanowi 59,12% oszacowania, a porównawczo w części XI wygranej przez
odwołującego zaoferowana cena stanowi 62,73% oszacowania, co niezależnie od przebiegu
aukcji podyktowanie określoną taktyką postąpień, doprowadziło do porównywalnych
wyników. Wskazał nadto na podobieństwo cen utrzymania 1 km ulicy zadeklarowanych
przez wybranych wykonawców we wskazanych częściach zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnieśli o
oddalenie odwołania przyłączając się do argumentacji zamawiającego. Oświadczył, że spółki
NR i GNOM korzystają z obsługi prawnej tej samej kancelarii, a oferty były w części
formalnej przygotowywane przez tą kancelarię z czego wynika ich podobieństwo. Wskazał,
że powiązania spółek nie stanowią przeszkody w składaniu przez nie odrębnych ofert.
Zauważył, że również odwołujący jest powiązany kapitałowo z inną spółką składającą ofertę
w tym postępowaniu.

Sygn. akt KIO 1963/11
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - SITA Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Remondis Sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej
„odwołującym”, wnieśli dnia 12 września 2011 r. odwołanie od czynności Zamawiającego w
zakresie części XIV zamówienia, w postaci:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców:
N.R Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i Przedsiębiorstwo Usług Ogrodniczych Flora Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum NR),
2) zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji z udziałem
Konsorcjum NR, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu,
3) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NR, pomimo że złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum NR z Postępowania, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego Postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, pomimo że złożenie oferty przez
Konsorcjum NR stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3) art. 91b ust. 1 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i zaproszenie Konsorcjum NR do
udziału w aukcji elektronicznej pomimo że złożyło ono ofertę podlegającą odrzuceniu,
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
5) art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum NR
pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego Postępowania.
Odwołujący, w odniesieniu do części XIV zamówienia zażądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum NR,
2) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w postępowaniu,
3) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej,
4) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i uznania, że:
a) złożenie oferty przez Konsorcjum NR stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji, że oferta ta podlega
odrzuceniu,
b) Konsorcjum NR podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania,
6) dokonania ponownego zaproszenia wykonawców (już bez Konsorcjum NR) do udziału w
aukcji elektronicznej,
7) przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej i automatycznej oceny ofert.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał następujące okoliczności;
[zarzut naruszenia art. 7, 89 ust. 1 pkt 3 i 91b ust. 1 PZP]
W ocenie Odwołującego w Postępowaniu mamy do czynienia z czynami nieuczciwej
konkurencji, których dopuściło się dwóch powiązanych wykonawców, a mianowicie spółka
N.R. Sp. z o.o. wchodząca w skład Konsorcjum. NR oraz spółka GNOM Sp. z o.o.
wchodząca w skład konsorcjum wykonawców: GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i EKO -
WAR Jolanta Glinka z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Konsorcjum GNOM). Czyny te
polegały na zmowie przetargowej pomiędzy tymi dwoma konsorcjami wykonawców.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Wskazał także na art. 7 PZP.
Z powyższych przepisów wywodzi, iż zamawiający na każdym etapie postępowania
zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji
mógł on udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i na
zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, stanowiących w swym założeniu
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. "zmowa przetargowa").
Powyższe działanie w świetle dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz
zagraża interesom innych przedsiębiorców, a w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W ocenie Odwołującego w postępowaniu mamy do czynienia z porozumieniem
dwóch oferentów tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, które zawarły porozumienie,
polegające na uzgodnieniu przez nich warunków składanych ofert, którego celem było
ograniczenie konkurencji na rynku właściwym.
Na potwierdzenie powyższego przedstawił następujące okoliczności:
1) Wspólnikami Spółki GNOM Sp. z o.o. są p. Krzysztof Tadeusz N. i p. Jarosław Marek R..
W skład Zarządu spółki GNOM Sp. z o.o. wchodzą: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof
Tadeusz N. i p. Józef Ryszard Z. Z kolei spółka N.R. Sp. z o.o. została założona przez
spółkę GNOM Sp. z o.o., która pierwotnie była jej jedynym udziałowcem. Obecnie
wspólnikami spółki N.R. Sp. z o.o. są: p. Jarosław Marek R., p. Krzysztof Tadeusz N. i spółka
GNOM Sp. z o.o. W skład Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. wchodzą p. Jarosław Marek R. i p.
Krzysztof Tadeusz N.
Każda z ofert została podpisana przez tę samą osobę tj. przez p. Jarosława Marka R., który
jest Prezesem Zarządu spółki N.R. Sp. z o.o. oraz Prezesem Zarządu spółki GNOM Sp. z
o.o. Osoba ta musiała więc nie tylko wiedzieć, że każda ze spółek bierze udział w
Postępowaniu, ale przede wszystkim, z racji sprawowanej funkcji w organie zarządczym
każdego z wykonawców, decydować o wysokości oferowanych cen jednostkowych, a w ten
sposób wpływać na dalszy bieg Postępowania.
Dodatkowo, w każdej z ofert wskazano jako osobę upoważnioną do składania ofert w trakcie
aukcji elektronicznej p. Jarosława R. Powyższe mają wskazywać, że obie spółki są ściśle ze
sobą powiązane, przede wszystkim przez osoby, które są ich właścicielami oraz nimi
zarządzają, co pozwala przypuszczać, że oferty złożone przez każdą z nich przygotowywane
były i składane w ścisłym porozumieniu.
Również treść i forma obu ofert dowodzi wspólnego przygotowania i uzgodnienia treści przez
Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM (a właściwie przez liderów tych konsorcjów).
Merytoryczne porównanie treści obu ofert prowadzi do wniosku, że cena łączna obu ofert
oraz składające się na nią ceny jednostkowe zostały uzgodnione i odpowiednio
skalkulowane. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, że w Postępowaniu (w każdej z
części zamówienia) mogła przecież zaistnieć sytuacja, że aukcja elektroniczna w ogóle nie
zostałaby przeprowadzona (byłoby tak wówczas gdyby w danej części zamówienia nie
złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu). Gdyby aukcje nie zostały
przeprowadzone, to wówczas pozostający w zmowie wykonawcy mogliby w jeszcze
łatwiejszy sposób wpłynąć na wynik Postępowania i poprzez swoje działania i zaniechania
doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty spośród złożonych przez te
Konsorcja, która opiewała na wyższą cenę.
Wskazać należy w pierwszej kolejności na fakt, iż łączne ceny zaoferowane przez
Konsorcjum NR za wykonanie tych części zamówienia odnośnie których ofertę złożyło
również Konsorcjum GNOM (w części XII, XIII i XV), są w każdym przypadku o 19 % wyższe
od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM. Wskazał na analogiczny schemat
kalkulacji cen jednostkowych podając przykład części XII oraz fakt zaproponowania przez
obydwa konsorcja za wykonywanie poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV,
takich samych cen jednostkowych, które są takie same dla poszczególnych rejonów, a w
konsekwencji pozostają względem siebie w takim samym stosunku, a w przypadku jednej z
czynności są identyczne (ostatnia pozycja poniższej tabeli).
Rejon XII Rejon XIII Rejon XV Różnica w cenie
GNOM NR GNOM NR GNOM NR
804,63 898,15 804,63 898,15 804,63 898,15 12%
820,37 916,67 820,37 916,67 820,37 916,67 12%
838,89 937,04 838,89 937,04 838,89 937,04 12 %
890,74 996,30 890,74 996,30 890,74 996,30 12%
909,26 1040,74 909,26 1040,74 909,26 1040,74 15 %
303,33 601,85 303,33 601,85 303,33 601,85 99 %
272,22 498,15 272,22 498,15 272,22 498,15 83 %
564,44 1000,93 564,44 1000,93 564,44 1000,93 78%
710,00 816,50 710,00 816,50 710,00 816,50 15 %
263,89 263,89 0,00 0,00 0,00 0,00 0%
Również stosunek cen z upustami, zaproponowanych przez Konsorcjum NR w
poszczególnych rejonach, do cen z upustami zaproponowanych dla tych rejonów przez
Konsorcjum GNOM, jest identyczny.
Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego stwierdzić należy, że nie jest w
ogóle możliwe dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w każdej pozycji różnice w
cenach jednostkowych za wykonanie danej czynności, i to zarówno w cenach jednostkowych
bez upustu, jak i w cenach jednostkowych z upustami, wyrażały się takim samym procentem
w każdym z trzech „wspólnych" rejonów.
Skoro łączna cena zaoferowana przez Konsorcjum NR za wykonanie poszczególnych części
zamówienia jest o 19 % wyższa od łącznych cen zaoferowanych za wykonanie tych samych
części zamówienia przez Konsorcjum GNOM, a ponadto ceny jednostkowe zawarte w
załącznikach do oferty złożonej przez Konsorcjum NR i oferty złożonej przez Konsorcjum
GNOM są określone przez tych wykonawców identycznie dla każdej z części zamówienia, to
nie może być wątpliwości, że ceny te musiały zostać określone wspólnie przez oba
Konsorcja, co jest z całą pewnością podstawowym wyznacznikiem zmowy przetargowej.
Taka różnica w cenach za wykonanie trzech części zamówieniach (tych części, na które
oferty składało jedno i drugie konsorcjum) nie może być przypadkowa.
Również porównanie formy obu ofert wskazuje jednoznacznie, że były one przygotowywane
przez te same osoby. Oferty te mają identyczny wygląd i formę, tj.: oferty te napisane są
identyczną czcionką i nie jest to czcionka użyta przez Zamawiającego we wzorze oferty
(formularza oferty) załączonym do SIWZ, w obu ofertach użyte zostały te same dodatkowe
wyrazy, które nie były zawarte we wzorze oferty (formularza oferty) - np. „Konsorcjum firm",
„Lider konsorcjum", „Uczestnik konsorcjum", treść punktu 5, w obu ofertach nastąpił podział
części formularza przeznaczonej do wpisania danych wykonawcy na dwa punkty - punkt 1
zawierający dane lidera konsorcjum i punkt 2 zawierający dane uczestnika konsorcjum,
każda z ofert zawiera identyczny spis treści, w każdej z ofert występują te same błędy – np.
w jednym i drugim przypadku w nazwie zamówienia, zamiast „m. st." wpisano „m. sł", w
punkcie 6 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzenia" zamiast „prowadzenie", z kolei w
punkcie 7 spisu treści każdej z ofert wpisano „prowadzeni" zamiast „prowadzenie", w każdej
z ofert w identyczny sposób wyrażono daty (punkt 5 ofert i ostatni wiersz).
W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności muszą prowadzić do wniosku, że obaj
wykonawcy, tj. Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM, działali w zmowie i w sposób
niedozwolony zamierzali wpływać na wynik Postępowania w poszczególnych częściach
zamówienia. Odwołujący stwierdza, że celem porozumienia zawartego przez Konsorcja było
zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia przez pozostałych wykonawców (którzy
składali oferty samodzielnie i samodzielnie brali udział w aukcjach elektronicznych, a więc
nie mieli tak „dogodnej" pozycji jak Konsorcjum GNOM i Konsorcjum NR i nie mogli
uzgadniać poszczególnych cen, upustów i postąpień w aukcjach elektronicznych), a w
konsekwencji doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego w poszczególnych częściach
zamówienia oferty któregoś z powiązanych Konsorcjów.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności Zamawiający miał
wszelkie podstawy do stwierdzenia, że Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM zawarli
porozumienie, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, będące podstawą do odrzucenia
złożonych przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Skoro zaś Zamawiający nie
odrzucił oferty złożonej przez Konsorcjum NR (i Konsorcjum GNOM - w odniesieniu do
innych części zamówienia), to nie tylko dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, ale
również przepisów art. 7 ust. 1 i 3 PZP.
[zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP]
W ocenie Odwołującego Konsorcjum NR nie potwierdziło spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. Zamawiający w cz. III pkt 1.1) (SIWZ) wymagał posiadania przez
wykonawców:
a) aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28 ustawy o
odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03 03),
b) aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli nieruchomości
odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Tymczasem z dokumentacji Postępowania wynika j, że - na dzień składania ofert w, tj. na
dzień 29 lipca 2011 roku, na godzinę 9.00, Konsorcjum NR nie spełniało warunku udziału w
Postępowaniu w postaci posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (kod 20 03 03).
Konsorcjum to, a właściwie jeden z jego uczestników, tj. Przedsiębiorstwo Usług
Ogrodniczych „Flora" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jest wprawdzie adresatem decyzji
nr 714/OŚ/2011 wydanej przez Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy, dotyczącej
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, jednakże w dniu składania ofert decyzja ta nie była decyzją
ostateczną i nie uprawniała do wykonywania działalności w niej określonej. Jak wynika z
treści decyzji i adnotacji na niej, przedmiotowa decyzja została wydana w dniu 29 lipca 2011
roku i w tym dniu doręczona adresatowi. Oznacza to więc, że w dniu składania ofert decyzja
ta nie była decyzją ostateczną (stała się nią dopiero w dniu 12 sierpnia 2011 roku) oraz nie
uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej.
Zgodnie bowiem z treścią pierwotnej decyzji wydanej dla PUO „Flora" Sp. z o.o. (nr
164/OŚ/2004) wykonawca ten nie posiadał zezwolenia na odbiór odpadów o kodzie 20 03
03, a jedynie na odbiór odpadów komunalnych (kod 20 03 01). Zgodnie z pismem
Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 17 maja 2011 roku (znak: OŚ-I-KKW-
7032-17-4-11) została wszczęta procedura cofnięcia tej decyzji ze względu na postępowanie
niezgodne z wydaną decyzją (utylizacja odpadów zielonych w innej instalacji niż wskazano w
zezwoleniu, a były to jedyne odpady jakie PUO Flora Sp. z o.o. skierowało w 2010 roku do
utylizacji, oraz nieprawdziwymi obowiązkowymi składanymi raz na kwartał sprawozdaniami,
których mimo wcześniejszego wezwania nie poprawiono). Dopiero w dniu 29.07.2011 r.
Prezydent m.st. Warszawy Decyzją nr 713/OŚ/2011 z dnia 29.07.2011 umorzył
postępowanie cofnięcia zezwolenia dla firmy PUO Flora Sp. z o.o. Skoro więc decyzja nr
714/OŚ/2011 zmieniała decyzję nr 164/OŚ/2004 wprowadzając nowe rodzaje działalności, a
nie zmieniała wyrażonej w tej pierwotnej decyzji zasady, że działalność objętą danym
zezwoleniem można wykonywać dopiero po uprawomocnieniu się decyzji zezwalającej na jej
prowadzenie, to działalność w zakresie odbierania od właścicieli nieruchomości odpadów
komunalnych (kod 20 03 03) mogła być prowadzona przez PUO „Flora" Sp. z o.o. dopiero po
uprawomocnieniu się decyzji nr 714/OŚ/2011, tj. po dniu 12 sierpnia 2011 roku. Oznacza to
więc, że na dzień składania ofert w Postępowaniu Konsorcjum NR nie było uprawnione do
prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (kod 20 03 03), a więc nie spełniło podstawowego warunku udziału w
Postępowaniu. Na dzień składania ofert Konsorcjum NR (wchodzące w jego skład PUO
„Flora" Sp. z o.o.) posiadało ważne zezwolenie jedynie na odbiór odpadów o kodach 20 02
01 i 20 03 01, a nie o kodzie 20 03 03. Skoro tak, to wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Odwołujący wskazuje ponadto, że zgodnie z cz. III pkt 1.3) SIWZ o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują określoną ilością posypywarek, pługów i
pługoposypywarek. Dla części XIV zamówienia przewidziano obowiązek posiadania 12
posypywarek, 23 pługów i 1 pługoposypywarki. Jednocześnie w tej samej części SIWZ
Zamawiający wskazał, że wymienione jednostki sprzętowe nie mogą powtarzać się w
poszczególnych częściach zamówienia, na które składana jest oferta.
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje, że te same jednostki
sprzętowe przewidziane są do wykorzystania w rejonach odnośnie których zamówienie ma
uzyskać Konsorcjum NR i w rejonie XII odnośnie którego zamówienie uzyskać ma
Konsorcjum GNOM. Oznacza to, że w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie
uzyskało do realizacji zamówienie w części XIV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie uzyskało
do realizacji zamówienie w części XII, określone jednostki sprzętowe (o numerach
rejestracyjnych: WPU 40AX, WZI 441H, EL 0534F, EL 790JS, EL 684CT, EL 6955N, EL
426KN, EL 681CS, EL 4847X, EL 072JK, EL 172KN, EL 0851P, EL 3923P, EL 356FV i EL
819KM) powtarzać się będą w poszczególnych częściach zamówienia. W tych
okolicznościach wystąpi więc sytuacja, której zakazał Zamawiający, to znaczy jednostki
sprzętowe będą się powtarzać w poszczególnych częściach zamówienia. Sytuacja taka
oznacza też, że Konsorcjum NR nie dysponuje w rzeczywistości sprzętem określonym w
SIWZ i posługuje się zobowiązaniami podmiotów trzecich, które są pozorne, albowiem nie
powodują, że Konsorcjum NR faktycznie uzyskuje możliwość dysponowania sprzętem w nich
wymienionym (skoro sprzęt ten może być jednocześnie wykorzystywany przez Konsorcjum
GNOM do realizacji innej części). Konsorcjum NR nie spełnia więc warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, zatem
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Nadmienić też, że już nie pierwszy raz
spółka GNOM Sp. z o.o. i spółka N.R. Sp. z o.o. deklarują spełnianie warunków, których w
istocie nie spełniają (wyrok KIO sygn. akt KIO 2407/10z dnia 18 listopada 2010 roku).
IV [zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP]
Konsorcjum NR złożyło oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 PZP. Zdaniem odwołującego twierdzenie o posiadaniu
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia jest niezgodne z rzeczywistością. Zwrócił uwagę na fakt, że
Konsorcjum NR nie jest zdolne do wykonania zamówienia. Wskazał na zał. nr la, Ib i lc do
postanowień umowy, treści których wynika, że wykonawca, któremu zostanie powierzone
wykonanie przedmiotu zamówienia, musi:
posiadać określony sprzęt przeznaczony do realizacji zamówienia, posiadać bazę
zapewniającą możliwości postoju tego sprzętu, posiadać urządzenia do załadunku i
przygotowania środków (różnego rodzaju ładowarki oraz urządzenia do wytwarzaniem
solanki) w liczbie odpowiedniej do norm czasowych, posiadać samochód osobowy lub
dostawczy do monitorowania tras (1 samochód na rejon), posiadać na składowisku zapas
środków chemicznych wystarczający na wykonanie 15 posypań,
posiadać magazyn lub w celu uniknięcia skażenia terenu solą odizolowany od podłoża
utwardzony teren o powierzchni zdolnej pomieścić wymaganą ilość środków chemicznych z
możliwością zabezpieczenia przedostawania się odcieków i wód opadowych do gruntu,
posiadać plac manewrowy umożliwiający wykonanie całości prac przewidzianych umową,
posiadać miejsce do gromadzenia zmiotek uzyskanych w trakcie zamiatania, posiadać
pomieszczenia socjalne dla załogi (z uwagi na konieczność funkcjonowania w ruchu
ciągłym), posiadać bazę z dostępem do mediów (prąd, woda, łączność), posiadać bazę
sprzętową zlokalizowaną w odległości umożliwiającej dotarcie do rejonu działania
(odśnieżania) praktycznie w przeciągu 0,5 godziny, co oznacza, że baza ta musi być
zlokalizowana maksymalnie w odległości 8 km od rejonu działania (przy większej odległości
nie ma żadnych szans na wykonanie działań zgodnie z normami czasowymi podanymi przez
Zamawiającego).
Z rozstrzygnięcia Postępowania wynika, że Konsorcjum NR musi zabezpieczyć bazę dla 32
pługosolarek oraz 25 pługów, a także dla 60 pracowników.
Z przeprowadzonej przez odwołującego wizji lokalnej, baza Konsorcjum NR (należąca do
PUO „Flora" Sp. z o.o.) nie spełnia żadnego z wymogów postawionych przez
Zamawiającego. Położenie bazy przy ulicy Radzymińskiej 116, przy jednoczesnym
zbliżającym się zamknięciu węzła Solidarności - Targowa (w związku z planowanymi na
2012 rok pracami przy budowie metra), powoduje niemożność wykonania prac odśnieżania
w przewidzianych przez Zamawiającego normach czasowych. Ponadto powierzchnia bazy
jest zbyt mała, by pomieścić wszystkie samochody przewidziane do realizacji zamówienia.
Przedstawił zdjęcia bazy PUO Flora Sp. z o. o.
Dodatkowo wskazał, że Konsorcjum NR nie posiada żadnego doświadczenia w
wykonywaniu prac analogicznych do przedmiotu niniejszego zamówienia.
Powyższe okoliczności winny skutkować, zdaniem odwołującego, uznaniem, że Konsorcjum
NR złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania.
Po zapoznaniu się z cenami jednostkowymi przedstawionymi przez Konsorcjum N.R. po
aukcji elektronicznej wynikają fakty potwierdzające zmowę przetargową zwłaszcza dla cen
podanych przez Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM powyżej 35 działań oraz fakt
zastosowania cen dumpingowych dla ceny 1 zł na 1 km dla każdego działania. Odwołujący
podkreśla, że cena oferty wynikająca z kosztorysu służy tylko do porównania ofert,
natomiast bieżące rozliczenia (faktury) wynikają z przemnożenia faktycznie wykonanej pracy
w danym miesiącu przez ceny jednostkowe. Powyższa manipulacja cenami może
skutkować, że Zamawiający zapłaci znacznie większe kwoty faktur niż wynikałoby to z
rozstrzygniętego postępowania przetargowego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, PUK SITA
Piaseczno, wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania przytaczając argumentację zawartą w swoim
stanowisku przedstawionym w sprawie odwołania o sygn. KIO 1962/11.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – konsorcjum
GNOM oraz konsorcjum NR, wnieśli o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego stwierdziła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym także wskazane przez
uczestnika naruszenie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby termin
przewidziany w art. 182 ust. 1 ustawy został dochowany wobec uwzględnienia faktu, że
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w poszczególnych częściach zamówienia
została przekazana wykonawcom dnia 1 września 2011 r. Od tej też daty biegnie termin na
wnoszenie odwołania od czynności zamawiającego polegających zarówno na wyborze
oferty, jak i zaniechania odrzucenia ofert lub wykluczenia wykonawców, o których to
okolicznościach wykonawca może powziąć wiadomość na podstawie zawiadomienia
otrzymanego zgodnie art. 92 ust. 1 ustawy pzp. Mimo jawności ofert po ich otwarciu
wykonawcy nie mieli wiedzy o tym, czy i jakie oferty zostały zakwalifikowane do aukcji
elektronicznej, w szczególności informacji takiej nie zawierało zaproszenie do udziału w
aukcji, stąd też brak jest podstaw do twierdzenia o wcześniejszym niż 1.09.2011 r.
rozpoczęciu biegu terminu do wniesienia odwołania.
W wyniku przeanalizowania stanu faktycznego ustalonego na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach i podczas rozprawy
Izba uznała, że odwołania zasługują na uwzględnienie.
Będące przedmiotem rozpatrzenia Izby odwołania dotyczą zarzutów podniesionych
wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zakończeniem postępowania aukcją
elektroniczną, na usługi kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m. st.
Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2011 – 2014, Etap – 2, w częściach
oznaczonych w ogłoszeniu i siwz jako części XII, XIII, XIV i XV.
W poszczególnych częściach jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez:
XII – konsorcjum GNOM, spośród pięciu ofert, które złożyli m. in. odwołujący Sita Polska sp.
z o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o. i konsorcjum NR,
XIII – konsorcjum NR, spośród dziewięciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący Sita Polska sp.
z o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o., konsorcjum GNOM, Remondis Sp. z
o.o.,
XIV - konsorcjum NR, spośród pięciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący konsorcjum Sita
Polska sp. z o.o. w Warszawie i Remondis Sp. z o.o., PUK Sita Piaseczno sp. z o.o.
Dla tej części konsorcjum GNOM oferty nie składało.
XV – konsorcjum NR, spośród sześciu ofert, które złożyli m.in. odwołujący Sita Polska sp. z
o.o. w Warszawie, PUK Sita Piaseczno sp. z o.o., konsorcjum GNOM, konsorcjum NR.

W odniesieniu do zarzutu popełnienia przez Przystępujących czynu nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się częściach zamówienia nr XII, XIII i XV. W
częściach tych oferty złożyły konsorcja GNOM oraz konsorcjum NR, których liderzy (spółki
GNOM i NR), są wzajemnie powiązani personalnie poprzez tożsamość osoby prezesa
zarządu, będącego osobą podpisującą oferty oraz powiązania kapitałowe. Okoliczność ta
jest niesporna, przyznana przez uczestników postępowania i potwierdzona stosownymi
wpisami w Krajowym Rejestrze Sądowym w/w spółek. Przyznając rację stanowisku
zamawiającemu, że wskazana okoliczność nie jest wystarczająca do stwierdzenia zaistnienia
czynu nieuczciwej konkurencji, a Prawo zamówień publicznych nie wyłącza możliwości
składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych
kapitałowo lub osobowo, skład orzekający zauważa, że należy uwzględnić w rozpatrywanym
zakresie całokształt okoliczności faktycznych. Uzasadniając podobieństwo ofert złożonych
przez wskazane konsorcja przystępujący wyjaśnili w sposób wiarygodny, że w zakresie
formalnym obydwu formularzy korzystali z usługi prawnej tego samego podmiotu
wykonującego na ich rzecz obsługę prawną, wskazali nadto na zewnętrzny podmiot
prowadzący ich księgowość. Wskazana okoliczność również sama w sobie nie powinna
prowadzić do wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Za istotną jednakże Izba
uznaje zawartość merytoryczną ofert obejmująca oferowane ceny na poszczególne rodzaje
czynności, ich wzajemne stałe proporcje wykazane w uzasadnieniu odwołania wskazujące
na wspólne przygotowanie. Zauważyć należy, że łączne ceny zaoferowane przez
Konsorcjum NR za wykonanie tych części zamówienia odnośnie których ofertę złożyło
również Konsorcjum GNOM (w części XII, XIII i XV), są w każdym przypadku o 19 % wyższe
od cen zaoferowanych przez Konsorcjum GNOM. Analogiczny schemat kalkulacji cen
jednostkowych występuje w części XII, także potwierdza się fakt zaproponowania przez
obydwa konsorcja za wykonywanie poszczególnych czynności w rejonach XII, XIII i XV,
takich samych cen jednostkowych, które są takie same dla poszczególnych rejonów, a w
konsekwencji pozostawanie względem siebie w takim samym stosunku. Zdaniem składu
orzekającego analogia kalkulacji w ofertach wobec powtarzających się relacji nie jest
wynikiem przypadku, a taki sposób sporządzania ofert przez wykonawców, którzy z
założenia powinni ze sobą konkurować, narusza dobre obyczaje i interesy pozostałych
wykonawców, którzy w odróżnieniu od przystępujących konsorcjów nie dysponowali wiedzą
o innych wykonawcach i ich ofertach prowadzi do wniosku, że złożenie takich ofert stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i wyczerpuje definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawartą w
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 r., Nr 47, poz. 211 ze zm.). W konsekwencji Izba uznała, że wskazane oferty w
częściach XII, XIII i XV zamówienia podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
Natomiast w części XIV zamówienia, w której wybór oferty jest kwestionowany w
odwołaniu sygn. akt KIO 1963/11, wobec faktu, że której ofertę złożyło jedynie konsorcjum
NR, brak jest podstaw do uznania, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przy
ocenie Konsorcjum NR, które nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy stwierdzić, że zgodnie z cz. III pkt 1.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu od wykonawców wymagano
przedstawienia aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 28
ustawy o odpadach tj. na transport odpadów z czyszczenia ulic i placów (minimum kod 20 03
03), aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności określonej w art. 7 ust. 1 pkt 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. na odbiór od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 03).
Na wezwanie zamawiającego, wykonawca konsorcjum N.R. złożył dnia 16.08.2011 r.
zezwolenie na odbieranie odpadów komunalnych o wymaganym kodzie 20 03 03 zawarte w
decyzji nr 714/OS/2011 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 29 lipca 2011 r. i w
tym dniu doręczonej stronie. Powyższa data była jednocześnie terminem składania ofert w
postępowaniu. W ocenie składu orzekającego przedmiotowa decyzja potwierdza posiadanie
uprawnień do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia w dacie składania
ofert i spełnia powołany w siwz wymóg aktualności. Izba nie podziela odmiennego
stanowiska odwołującego, iż skoro decyzja ta nie była decyzją ostateczną i prawomocną, to
nie uprawniała do prowadzenia działalności w niej określonej. Należy zauważyć, że
procedura administracyjna (kpa), nie zawiera instytucji prawomocności decyzji
administracyjnej, natomiast reguluje kwestie wykonalności decyzji i jej ostateczności
rozumianej jako stan, w którym od decyzji nie przysługuje odwołanie. Uzasadnione jest
zatem rozważenie zagadnienia wykonalności decyzji nieostatecznej. Jak wynika z treści
decyzji z 29.07.2011 r. została ona wydana uwzględniając wniosek strony, jaką jest PUO
„Flora” Sp. z o.o., a zatem może być wykonywana także przed upływem terminu do
wniesienia odwołania od niej, stosownie do art. 130 § 4, jako wydana zgodnie z żądaniem
wszystkich stron (w tym wypadku występuje 1 strona). Dodatkowo można wskazać na
pogląd prezentowany w literaturze przedmiotu, że zakaz wykonywania decyzji przed
upływem terminu do wniesienia odwołania wskazany w art. 130 kpa dotyczy organu
administracji publicznej, nie zaś strony (W. Dawidowicz, Ogólne postępowanie, 1962, s. 203;
Z. Janowicz, Komentarz, 1995, s. 314 w nawiązaniu do stanowiska J. Pokrzywnickiego,
Komentarz, 1948, s. 230, który stwierdził, że: "Zakaz wykonania decyzji przed upływem
terminu odwołania został stworzony wyłącznie w interesie strony i ogranicza władzę, a nie
stronę"). Oznacza to, że strona po doręczeniu lub ogłoszeniu treści decyzji może przystąpić
do jej wykonania i to niezależnie od tego, czy decyzja nadaje jej uprawnienia, czy obciąża
obowiązkiem. Z przepisu art. 130 § 1 wynika zatem, że to organ administracji publicznej nie
może przed upływem terminu do wniesienia odwołania skutecznie żądać od strony
wykonania decyzji ani też przystąpić do przymusowego jej wykonania (por. W. Dawidowicz,
Ogólne postępowanie, 1962, s. 203). Powyższe oznacza, że wobec przedłożenia przez
wykonawcę (członka konsorcjum N.R.) decyzji z dnia 29.07.2011 r. zezwalającej na
zbieranie odpadów komunalnych o wymaganym kodzie 20 03 03 zarzut naruszenia 24 ust. 2
pkt 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie przez zamawiającego, jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu braku potwierdzenia spełniania warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, który zgodnie z opisem cz. III pkt 1.3) SIWZ
wskazuje, że wykonawca ma wykazać, iż dysponuje określoną ilością posypywarek, pługów i
pługoposypywarek, w tym dla części XII zamówienia 11 posypywarek, 18 pługów i 1
pługoposypywarki, dla części XIII 9 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki, a dla
części XV 8 posypywarek, 16 pługów i 1 pługoposypywarki, zarzut zasługuje na
uwzględnienie. Zgodnie z powołanym zapisem siwz „Wymienione jednostki sprzętowe nie
mogą powtarzać się w poszczególnych częściach zamówienia, na które składana jest
oferta.”
Porównanie ofert Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM wskazuje, że te same jednostki
sprzętowe przewidziane są do wykorzystania w rejonach, w których wybrano ofertę
Konsorcjum NR i w rejonie XII , w którym wybrano ofertę Konsorcjum GNOM. Oznacza to, że
w przypadku gdyby Konsorcjum NR ostatecznie uzyskało do realizacji zamówienia w części
XIII i XV, a Konsorcjum GNOM ostatecznie uzyskało do realizacji zamówienie w części XII,
określone jednostki sprzętowe o wskazanych numerach rejestracyjnych powtarzać się będą
w poszczególnych częściach zamówienia.
Izba nie podziela w rozpatrywanym zakresie stanowiska zamawiającego, iż wobec
otrzymania od wykonawców pisemnych zobowiązań do udostępnienia potencjału
technicznego, w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp, nie jest możliwe
kwestionowanie takich oświadczeń wobec złożenia ich w formie przewidzianej ustawą i
postanowieniami siwz. Należy podkreślić, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy przewidujący
możliwość polegania na potencjale technicznym podmiotu trzeciego wskazuje, że
wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował takimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W okolicznościach
przedstawionych, które Izba uznaje za dowiedzione, brak jest dowodu na dysponowanie
niezbędnym potencjałem technicznym, w szczególności przeczy takiemu twierdzeniu treść
pisemnych zobowiązań o oddaniu zasobów, które opiewają na te same jednostki sprzętowe
w poszczególnych częściach zamówienia, a tym samym powielają. W tym konkretnym
postępowaniu pisemne zobowiązania nie stanowią zatem dowodu na dysponowanie w
rzeczywistości sprzętem udostępnianym wobec powielenia tego samego potencjału. Te sam
sprzęt ten może być wszakże wykorzystywany przez obydwu wykonawców do jednoczesnej
realizacji innych części zamówienia. W konsekwencji Konsorcjum NR i Konsorcjum GNOM
nie spełnia w istocie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Następstwo powyższego ustalenia w
rozpatrywanych sprawach jest dwojakie:
1/ w sprawie KIO 1963/11 wobec stwierdzenia, że złożenie oferty przez konsorcjum NR nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i oferta ta nie podlega odrzuceniu, zamawiający
winien powtórzyć czynność badania oferty złożonej przez to Konsorcjum w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającym na dysponowaniu odpowiednim
potencjałem technicznym opisanym w części III pkt 1.3) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Powyższe wynika z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym brak
potwierdzenia spełniania warunków udziału nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy z
postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia procedury przewidzianej w tym przepisie.
2/ wobec wskazanej na wstępie przesłanki odrzucenia ofert konsorcjum GNOM i NR w
częściach XII, XIII i XV, zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 1 in fine nie ma podstaw do wzywania
wykonawców do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznaje, że nie potwierdziły się pozostałe zarzuty w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu odpowiednią bazą techniczną i
materiałową. Należy zauważyć, że wymogi w tym zakresie nie zostały określone jako
warunki udziału w postępowaniu i podlegają uzgodnieniu między stronami na etapie
zawierania i wykonywania umowy; przewiduje się przy tym w postanowieniach umownych
możliwości zmiany postanowień umowy w zależności od rzeczywistych potrzeb.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert konsorcjum GNOM w toku aukcji
elektronicznych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w częściach XII, XIII i XV wobec
składania postąpień w toku aukcji przez osobę, która nie była umocowana do działania w
imieniu tego wykonawcy, niezależnie od stwierdzenia, że w toku aukcji elektronicznej,
zgodnie z art. 91c zdanie drugie nie stosuje się przepisu art. 89 ustawy, Izba uznaje zarzut
za nieuzasadniony. Przyjmując za odwołującym, że postąpienia składane przez wykonawcę
stanowią kolejne oferty cenowe składane przez wykonawcę można stwierdzić, że jako
dotyczące istotnego elementu oferty, mogą być dokonywane przez osobę mającą
upoważnienie do tych czynności spełniające stanowiące pełnomocnictwo, w braku
stosownych regulacji w ustawie pzp, oparte na przepisach kodeksu cywilnego. Przyjmując
tezę odwołującego, że pełnomocnik konsorcjum GNOM wskazujący osobę do dokonywania
czynności w toku aukcji elektronicznej, nie miał uprawnień do udzielania dalszych
pełnomocnictw stosownie do art. 106 kodeksu cywilnego, stwierdzić należy, że zgodnie z
postanowieniami siwz, w niniejszym postępowaniu po przeprowadzeniu aukcji, wybrany
wykonawca składa pisemny dokument ofertowy potwierdzający cenę wylicytowaną
potwierdzając następczo dokonane czynności.
Odnośnie zarzutu złożenia w części XIII oferty z ceną rażąco niską Izba uznaje, że zarzut
nie został udowodniony. W szczególności podzielić należy stanowisko zamawiającego, że
poziom ceny wybranej oferty, jakkolwiek znacząco niższy w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, jest porównywalny z cenami analogicznych usług zadeklarowanymi przez
wykonawców w innych częściach zamówienia, w tym ceną w części XI wylicytowaną przez
odwołującego, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Należy przy tym zauważyć, że
ocenie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, podlega cena za przedmiot zamówienia, a
ewentualne zastrzeżenia co do poszczególnych składników kalkulacyjnych, wycenionych w
warunkach porównywalnych drożej mimo użycia tańszych materiałów, nie mają wpływu na
dokonaną ocenę.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie obydwu odwołań orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ..........................................

..........................................

.........................................