KIO 1964/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1964/11
WYROK
z dnia 21 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2011 r. przez
wykonawcę Zdzisława Kuliga prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa Wieś 6, 87-603 Wielgie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Rypin,
ul. Warszawska 40, 87-500 Rypin
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kuliga prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa
Wieś 6, 87-603 Wielgie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zdzisława Kuliga
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „KUL-
BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa Wieś 6, 87-603 Wielgie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zdzisława Kuliga prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa Wieś 6, 87-603
Wielgie na rzecz Gminy Miasto Rypin, ul. Warszawska 40, 87-500 Rypin kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy) stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1964/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacje zadania: „Budowa Nowego Centrum Rypina”
(ZP.271.9.2011), zostało wszczęte przez Gminę Miasto Rypin, ul. Warszawska 40, 87-500
Rypin zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
199562-2011; data zamieszczenia 14.07.2011 r.
W dniu 08.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformowała o wyborze ofert
najkorzystniejszej firmy Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” Avetisyan Karen,
ul. Ogrodowa 5, 87-603 Wielgie zwanej dalej: „Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” oraz
m.in. o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Zdzisława Kuliga prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa Wieś 6,
87-603 Wielgie zwanego dalej: „Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig” albo
„Odwołującym” i odrzuceniu jego oferty (art. 24 ust.4 Pzp, art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp). Ponadto,
poinformował o zatrzymaniu wadium w trybie art. 46 ust. 4 a Pzp.
W dniu 12.09.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
odwołanie Zakładu Usługowego „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig na podstawie art. 180 oraz 182
ust. 1 pkt 2 Pzp. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 12.09.2011 r. (faxem).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp dokonał
następujących czynności: a) bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania oraz
b) bezpodstawnie zatrzymał odwołującemu wadium. Naruszono art. 24 ust. 2 pkt 4, 26 ust. 3,
art. 46 ust. 4a oraz art. 91 ust. 1 Pzp, w sposób mający istotny wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
a) dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) dokonania
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; c) ponownego
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; d) unieważnienia czynności
zatrzymania wadium Odwołującemu.
Zamawiający uznał, że Odwołujący mimo zaoferowania najniższej ceny nie powinien
uzyskać przedmiotowego zamówienia publicznego, i wskazał bezpodstawnie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej Odwołującego. Bezpodstawne jest także zatrzymanie wadium w oparciu o art.
46 ust. 4a Pzp, bowiem Zamawiający nie miał prawa wzywania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na postawie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dokumenty załączone do
oferty wypełniały łącznie wymóg Zamawiającego zawarty w Części III pkt 1 ppkt d)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” dotyczący zdolności
finansowej i ekonomicznej. Zamawiający w przypadku wątpliwości mógł jedynie skorzystać
z art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów. Następstwem bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów było
zatrzymanie przez Zamawiającego wadium. Zamawiający w Części III pkt 1 ppkt d) SIWZ
wskazał, że warunek dotyczący zdolności ekonomicznej i finansowej będzie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że posiada opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą
gwarancyjną na wartość co najmniej 1 mln zł. Odwołujący do oferty załączył dwie opłacone
polisy ubezpieczeniowe o numerach 900616035830 i 900617125678, każda na kwotę
gwarancyjną w wysokości 500.000 zł. Odwołujący dysponował wcześniej opłaconą polisą na
kwotę 500.000 zł, a na potrzeby przedmiotowego zamówienia doubezpieczył się o dalsze
500.000 zł u tego samego ubezpieczyciela, po to aby wypełnić wymóg Zamawiającego.
Zatem Odwołujący wykazał, że posiada opłacone ubezpieczenie z sumą gwarancyjną 1 mln
zł, tak jak tego żądał Zamawiający w Części III pkt 1 ppkt d) SIWZ. Zamawiający pismem
z dnia 18.08.2011 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący
z treści wezwania domyślił się (nie wynikało to z treści wezwania), że Zamawiający powziął
wątpliwości dotyczące polisy doubezpieczającej o nr 900617125678 z dnia 01.08.2011 r.,
bowiem jak się okazało w polisie tej wpisano mylnie okres ubezpieczenia, zamiast: „od dnia 1
sierpnia 2011 r. do dnia 24 marca 2012 r." (w dniu 24.03.2012 r. kończy się okres
ubezpieczenia określony w polisie podstawowej o nr 900616035830), wpisano okres: „od
dnia 1 sierpnia 2012 r. do dnia 31 lipca 2013 r.". Obie polisy stanowią o łącznym
ubezpieczeniu i są z sobą nierozerwalnie połączone. Termin zakończenia ubezpieczenia
ujęty w obu polisach musi być tożsamy. Terminy ubezpieczenia nie mogą nachodzić na
siebie częściowo. Doubezpieczenie do łącznej kwoty 1 mln zł zaistniało od 01.08.2011 r.
Niedostrzeżoną przez Odwołującego omyłkę, o której mowa wyżej, popełnił agent
ubezpieczyciela Warty TUiR S.A. Stwierdził, że mimo zaistnienia wyżej przedstawionego
błędu w treści polisy nr 900617125678, Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku
zdolności finansowej i ekonomicznej Odwołującego w sposób niezgodny z podanym przez
siebie sposobem oceny tego warunku. Zamawiający miał uznać spełnienie warunku
zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, gdy ten wykaże, że posiada opłacone
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną na wartość co najmniej 1 mln zł.
W podanym sposobie oceny nie zapisano, że okres ubezpieczenia musi obejmować termin
składania ofert, czy też okres realizacji zamówienia. Ubezpieczenie ma być nieprzedawnione
i opłacone. Takie ubezpieczenie jakiego żądał Zamawiający na kwotę 1 mln zł Odwołujący
posiadał na dzień składania ofert mimo zawartego błędu w polisie. Dla oceny przedmiotowej
sytuacji ważny jest cel jakiemu ma służyć przedstawienie opłaconej polisy ubezpieczeniowej.
Ubezpieczenie z niej wynikające nie musi stanowić zabezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej wykonawcy w związku z realizacją zamówienia. Do tego celu może służyć
ubezpieczenie zawarte już po wyborze oferty danego wykonawcy. Ubezpieczenie, o którym
mówi Część III pkt 1 ppkt d) SIWZ, jest ubezpieczeniem potwierdzającym jedynie kondycję
finansową i ekonomiczną wykonawcy. Posiadanie opłaconego ubezpieczenia ma
potwierdzić, że wykonawcę stać na opłacenie ubezpieczenia, tzn. że jego zdolność
finansowa i ekonomiczna na dzień składania ofert jest na dobrym poziomie oczekiwanym
przez Zamawiającego. Tak było i jest w przypadku Odwołującego. Fakt ubezpieczenia
Odwołującego na dzień 01.08.2011 r. na kwotę 1 mln zł, z uznaniem błędu ubezpieczyciela
powstałym przy wypełnianiu pozycji polisy ubezpieczeniowej, potwierdził agent
ubezpieczeniowy Agencja Ubezpieczeniowa F.H.U. „FORMAT" Zdzisława Ostrowska
w aneksie do polisy ubezpieczeniowej nr 900617125678 z dnia 18.08.2011 r. oraz sam
ubezpieczyciel Warta TUiR S.A. w zaświadczeniu z dnia 09.09.2011 r. Obydwa te
dokumenty datowane są wprawdzie po terminie składania ofert, ale należy zaznaczyć, że
datowanie dokumentów zawierających wyjaśnienia jest bez znaczenia wobec treści tych
wyjaśnień, z których jasno wynika, że Odwołujący spełniał warunek zdolności finansowej
i ekonomicznej na dzień składania ofert.
Zamawiający w dniu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia
Odwołującego dysponował wiedzą wynikającą z aneksu do polisy nr 900617125678,
w którym wprost zapisano, że na dzień składnia ofert Odwołujący posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej na sumę 1 mln zł. Zamawiający w dniu 24.08.2011 r. otrzymał od
Odwołującego aneks wraz ze stosownymi wyjaśnieniami. Zamawiający, mimo że
dysponował właściwą wiedzą, dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i zatrzymał jego wadium.
Kwestię bezpodstawności wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący
podnosi w niniejszym odwołaniu mimo braku bezpośrednich podstaw wynikających z art. 180
ust. 2 Pzp. Odwołujący podnosi łącznie kwestię wykluczenia z postępowania i kwestię drogi
prowadzącej do tego wykluczenia, bowiem ze względu na wartość zamówienia (poniżej
progów unijnych) nie mógł wnieść odwołania do Prezesa KIO od czynności Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zamiast ewentualnego
wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a jak się okazało, czynność ta
dla Odwołującego miała negatywne następstwa. Z podobnego względu jak wyżej Odwołujący
także w powiązany sposób przedstawia w odwołaniu kwestię zatrzymania wadium, bowiem
w przypadku uwzględnienia przez KIO niniejszego odwołania, zatrzymane wadium będzie
niezbędne do wniesienia go na wezwanie Zamawiającego w ramach wykonania wyroku Izby.
Ta okoliczność wskazuje, że rozpoznanie przez Izbę kwestii wadium ma związek
z pozyskaniem zamówienia.
Zamawiający swoimi działaniami, o których mowa wyżej, doprowadził do naruszenia
także art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu
o kryteria oceny ofert, gdyż zgodnie z tymi kryteriami, oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem
przepisów Pzp.
W dniu 13.09.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Karen Avetisyan
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK”
Avetisyan Karen, ul. Ogrodowa 5, 87-603 Wielgie zwany dalej: „Handel i Usługi Budowlane
„ER-BRUK Avetisyan Karen” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 19.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w zakresie wskazanym.
Kopia odpowiedzi została przekazana na rozprawie Odwołującemu. Podkreślił, że polisa,
o której mowa w odwołaniu, nie była jak wynika z treści odwołania doubezpieczeniem, a co
wynika z treści olisy, wznowieniem na okres 01.08.2012 r. do 31.07.2013 r. Wykonawca
podważał również, że w SIWZ nie został wskazany okres ubezpieczenia. Opis warunku
w SIWZ jednoznacznie wskazywał, że warunek zostanie pełniony, jeżeli Wykonawca wykaże
iż posiada opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia z suma gwarancyjną na
wartość co najmniej 1 000 000,00 zł, co w sposób oczywisty świadczy o wymogu posiadania
opłaconej polisy w określonej wysokości, ważnej na dzień składania ofert. Obowiązkiem
Zamawiającego było w rozpatrywanej sytuacji wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów z art. 26 ust. 3 Pzp, tak jak to uczynił, a nie wezwanie do złożenia wyjaśnień
z art. 26 ust. 4 Pzp, tak jak podnosił Odwołujący. W sprawie nie było konieczności
uzupełnienia dokumentów (polis ubezpieczeniowa aktualna na dzień składania ofert
w wysokości 1 mln zł.).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego (polisą Nr 90061 6035830 oraz polisą Nr 90061 7125678), wezwaniem do
uzupełnienia oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 18.08.2011 r.,
uzupełnieniem oferty dokonanym na przedmiotowe wezwanie, tj. aneksem Nr 1 do
polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r. zawierającym również pismo przewodnie
Odwołującego z dnia 23.08.2011 r. (całość wpływ bezpośredni do Zamawiającego
24.08.2011 r.), zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zatrzymaniu
wadium z dnia 08.09.2011 r., odwołaniem wraz z załącznikami (m. in. zaświadczeniem
z dnia 09.09.2011 r. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA),
odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawcy wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się naruszeń.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona, jako skutek
wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagę jej najkorzystniejszy cenowo charakter), ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, iż przystąpienie z dnia 16.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) Karen Avetisyan prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel i Usługi
Budowlane „ER-BRUK” Avetisyan Karen, ul. Ogrodowa 5, 87-603 Wielgie nie jest skuteczne
z powodu nie wskazania strony oraz interesu prawnego w przystąpieniu, co jest
obligatoryjnym wymogiem wynikającym z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1964/11, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego (polisy Nr 90061 6035830 oraz polisy
Nr 90061 7125678), wezwania do uzupełnienia oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp z dnia 18.08.2011 r., uzupełnienia oferty dokonanego na przedmiotowe wezwanie,
tj. aneksu Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r. zawierającego również
pismo przewodnie Odwołującego z dnia 23.08.2011 r. (całość wpływ bezpośredni do
Zamawiającego 24.08.2011 r.), zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
zatrzymaniu wadium z dnia 08.09.2011 r., odwołania wraz z załącznikami (m. in.
zaświadczenia z dnia 09.09.2011 r. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA),
jak i odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26
ust. 3 Pzp, z uwagi na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu
i skutkiem tego odrzucenie jego oferty oraz bezzasadne wezwanie do uzupełnienia oferty
mimo brak podstaw merytorycznych, Izba uznała, że w/w zarzuty są niezasadne.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach Część III SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie maja
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wykaz innych dokumentów niezbędnych do złożenia oferty”, Rozdz. 1 „Warunki udziału
w postępowaniu i opis tych warunków”, pkt 1 lit. d) sytuacji ekonomicznej i finansowej
- Zamawiający wymagał, aby: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż
posiada opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia z sumą gwarancyjną na
wartość co najmniej 1 000 000,00 zł”. Następnie, dookreślił – Rozdz. 2 „Dokumenty
wymagane w postępowaniu”, pkt 3 lit. e, że jako potwierdzenie wskazanego warunku
ekonomicznego i finansowego należy przedłożyć - opłaconą polisę (wraz z załączeniem
potwierdzenia opłacenia składki), a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia przewidzianym do wykonania w ramach
niniejszego zamówienia z sumą gwarancyjną na wartość co najmniej 1 000 000,00 zł
oryginał lub kserokopia poświadczona za zgodność z oryginałem.
Odwołujący złożył dwie polisy. Pierwszą - polisa Nr 90061 6035830 (okres
ubezpieczenia od dnia 25.03.2011 r. do 24.03.2012 r., na 500.000,00 zł) oraz drugą - polisa
Nr 90061 7125678 (okres ubezpieczenia od dnia 01.08.2012 r. do dnia 31.07.2013 r., także
na 500.000,00 zł). Wezwaniem z dnia 18.08.2011 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
zażądał złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, o których mowa w art.
22 ust.1 Pzp. Wskazał następnie na warunek dotyczący wymogu ekonomicznego
i finansowego uzasadniając wezwanie faktem, że do oferty została załączona jedynie polisa
ubezpieczeniowa potwierdzająca ubezpieczenie w wysokości 500.000,00 zł. Sprecyzował,
że uzupełnione dokumenty powinny potwierdzać spełnienie warunków nie później niż w dniu
składnia ofert (03.08.2011 r.).
W dniu 24.08.2011 r. Zamawiający otrzymał uzupełnienie oferty Odwołującego
dokonane w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, tj. aneks Nr 1 do polisy Nr 90061
7125678 z dnia 18.08.2011 r., jak również pismo przewodnie Odwołującego z dnia
23.08.2011 r. W piśmie przewodnim Odwołujący podniósł, że przygotowując dokumenty do
postępowania złożył wniosek o doubezpieczenie swojej działalności do 1 mln posiadając już
polisę na 500.000,00 zł Nr 90061 6035830 z okresem ubezpieczenia od dnia 25.03.2011 r.
do 24.03.2012 r. Pomyłkowo w polisie doubezpieczającej wpisano datę 01.08.2012 r.
zamiast daty 01.08.2011 r. W rzeczywistości zgodnie z wnioskiem o objęcie
doubezpieczenia do 1 mln posiada stosowne ubezpieczenia od dnia 01.08.2011 r.
W aneksie Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r. wskazano, że
niniejszym aneksem, z dniem 18.08.2011 r. wprowadza się następującą zmianę pozycji:
okresu ubezpieczenia.
Jest: okres ubezpieczenia od dnia 01.08.2012 r. do dnia 31.07.2013 r.
Winno być: okres ubezpieczenia od dnia 01.08.2011 r. do dnia 24.03.2012 r.
Jednocześnie Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA potwierdza, że
na dzień 01.08.2011 r. łączną suma ubezpieczenia o. c. wynosi 1 mln PLN (polisa Nr 90061
6035830 i doubezpieczenie polisą Nr 90061 7125678).
Do odwołania Odwołujący załączył zaświadczenie z dnia 09.09.2011 r. Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA, że łączną suma ubezpieczenia o. c. z tytułu
prowadzonej działalności na dzień 1.08.2011 r. wynosi 1 mln PLN. Potwierdzające że każda
z dwóch polis opiewa na 500.000,00 PLN, jak i wskazujące na okresy ubezpieczenia zgodne
z tezami Odwołującego (okres ubezpieczenia – drugiej polisy – taki jak w aneksie).
Wskazywało także na takie same okoliczności, jak podnoszone w piśmie Odwołującego
z dnia 23.08.2011 r. - wpływ do Zamawiającego 24.08.2011 r.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje odnośnie głównego zarzutu, którego nie uwzględnienie
stało się podstawa oddalenia odwołania, że dopiero aneks Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678
z dnia 18.08.2011 r. (drugiej ze złożonych do oferty - „spornej” polisy) koreluje okres
ubezpieczenia z okresem ubezpieczenia polisy Nr 90061 6035830 (pierwszej ze złożonych
do oferty). W konsekwencji dopiero na skutek aneksu Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678
z dnia 18.08.2011 r. wystawionego po terminie składania ofert (03.08.2011 r.), druga ze
złożonych do oferty polis otrzymuje przymiot doubezpieczenia, wcześniej ma ona charakter
wznowienia polisy pierwszej ze złożonych do oferty. Potwierdza to jej treść, gdzie powołuje
się na nią, przywołując stosowny numer pierwszej ze złożonych do oferty polis. Należy
wskazać, że nie chodzi tylko i wyłącznie o błędną datę początkową obowiązywania drugiej ze
złożonych do oferty polis (polisa Nr 90061 7125678), ale także końcową – obie został
zmienione aneksem Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r. po terminie
składania ofert („Niniejszym Aneksem, z dniem 18.08.2011 r., wprowadza się następujące
zmiany w pozycji: Okres ubezpieczenia”).
Powyższe stanowi okoliczność potwierdzającą stanowisko Zamawiającego. Izba nie
neguje stanowiska zwartego dodatkowo w aneksie Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia
18.08.2011 r., a przywołanego na rozprawie przez Odwołującego, w piśmie przewodnim
Odwołujący z dnia 23.08.2011 r. (wpływ do Zamawiającego 24.08.2011 r.), czy też
w zaświadczeniu z dnia 09.09.2011 r. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A.
WARTA, jednakże w ocenie Izby decydujący charakter ma formalny okres wskazany w polisy
Nr 90061 7125678 i aneksie Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r.,
a w rezultacie fakt formalnego dostosowania drugiej ze złożonych do oferty polis dopiero, po
terminie składania ofert.
Izba podnosi, że wskazano w drugiej ze złożonych do oferty polis okres
ubezpieczenia, więc kwestia zainkasowania składki w kontekście art. 814 kc jest bez
znaczenia dla przedmiotu sporu.
Po drugie, należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał np. poprzez załączenie kopii
wniosku będącego podstawą zawarcia drugiej umowy ubezpieczenia (polisy Nr 90061
7125678), że rzeczywiście okres ubezpieczenia z niniejszej polisy jest inny od
wnioskowanego (powyższe wynikało z pisma przewodniego Odwołującego z dnia
23.08.2011 r. - wpływ do Zamawiającego 24.08.2011 r.). Należy zauważyć, że taki dokument
byłby dokumentem potwierdzającym tezy Odwołującego pochodzącym z przed terminu
składania ofert. Taki też dokument ma charakter formalny i stanowi integralną część
niniejszej polisy. Powyższe wynika literalnie z jej treści. Z tych też względów nie można
wzywać do ewentualnych wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a poprzez
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wyczerpano wszystkie możliwości sanacyjne w tej
materii.
Na marginesie Izba wskazuje za orzecznictwem, że naturalnie okres ubezpieczenia
ma obejmować nie czasookres dotyczący przyszłego kontraktu, lecz termin składnia ofert
(art. 26 ust. 3 Pzp, tudzież art. 44 Pzp).
Wobec nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 oraz art. 26 ust.3 Pzp, Izba w konsekwencji nie uznała zasadność zarzutów naruszenia
przez Zamawiającego art. 46 ust.4 a oraz art. 91 ust.1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za uzasadnione
koszty w kwocie 3.567,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 21 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2011 r. przez
wykonawcę Zdzisława Kuliga prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa Wieś 6, 87-603 Wielgie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Rypin,
ul. Warszawska 40, 87-500 Rypin
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kuliga prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa
Wieś 6, 87-603 Wielgie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zdzisława Kuliga
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „KUL-
BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa Wieś 6, 87-603 Wielgie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zdzisława Kuliga prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa Wieś 6, 87-603
Wielgie na rzecz Gminy Miasto Rypin, ul. Warszawska 40, 87-500 Rypin kwotę
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy) stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1964/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacje zadania: „Budowa Nowego Centrum Rypina”
(ZP.271.9.2011), zostało wszczęte przez Gminę Miasto Rypin, ul. Warszawska 40, 87-500
Rypin zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
199562-2011; data zamieszczenia 14.07.2011 r.
W dniu 08.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformowała o wyborze ofert
najkorzystniejszej firmy Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” Avetisyan Karen,
ul. Ogrodowa 5, 87-603 Wielgie zwanej dalej: „Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” oraz
m.in. o wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Zdzisława Kuliga prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig, Nowa Wieś 6,
87-603 Wielgie zwanego dalej: „Zakład Usługowy „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig” albo
„Odwołującym” i odrzuceniu jego oferty (art. 24 ust.4 Pzp, art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp). Ponadto,
poinformował o zatrzymaniu wadium w trybie art. 46 ust. 4 a Pzp.
W dniu 12.09.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
odwołanie Zakładu Usługowego „KUL-BRUK” Zdzisław Kulig na podstawie art. 180 oraz 182
ust. 1 pkt 2 Pzp. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 12.09.2011 r. (faxem).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp dokonał
następujących czynności: a) bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania oraz
b) bezpodstawnie zatrzymał odwołującemu wadium. Naruszono art. 24 ust. 2 pkt 4, 26 ust. 3,
art. 46 ust. 4a oraz art. 91 ust. 1 Pzp, w sposób mający istotny wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
a) dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b) dokonania
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; c) ponownego
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; d) unieważnienia czynności
zatrzymania wadium Odwołującemu.
Zamawiający uznał, że Odwołujący mimo zaoferowania najniższej ceny nie powinien
uzyskać przedmiotowego zamówienia publicznego, i wskazał bezpodstawnie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej Odwołującego. Bezpodstawne jest także zatrzymanie wadium w oparciu o art.
46 ust. 4a Pzp, bowiem Zamawiający nie miał prawa wzywania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na postawie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dokumenty załączone do
oferty wypełniały łącznie wymóg Zamawiającego zawarty w Części III pkt 1 ppkt d)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” dotyczący zdolności
finansowej i ekonomicznej. Zamawiający w przypadku wątpliwości mógł jedynie skorzystać
z art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów. Następstwem bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów było
zatrzymanie przez Zamawiającego wadium. Zamawiający w Części III pkt 1 ppkt d) SIWZ
wskazał, że warunek dotyczący zdolności ekonomicznej i finansowej będzie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że posiada opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą
gwarancyjną na wartość co najmniej 1 mln zł. Odwołujący do oferty załączył dwie opłacone
polisy ubezpieczeniowe o numerach 900616035830 i 900617125678, każda na kwotę
gwarancyjną w wysokości 500.000 zł. Odwołujący dysponował wcześniej opłaconą polisą na
kwotę 500.000 zł, a na potrzeby przedmiotowego zamówienia doubezpieczył się o dalsze
500.000 zł u tego samego ubezpieczyciela, po to aby wypełnić wymóg Zamawiającego.
Zatem Odwołujący wykazał, że posiada opłacone ubezpieczenie z sumą gwarancyjną 1 mln
zł, tak jak tego żądał Zamawiający w Części III pkt 1 ppkt d) SIWZ. Zamawiający pismem
z dnia 18.08.2011 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący
z treści wezwania domyślił się (nie wynikało to z treści wezwania), że Zamawiający powziął
wątpliwości dotyczące polisy doubezpieczającej o nr 900617125678 z dnia 01.08.2011 r.,
bowiem jak się okazało w polisie tej wpisano mylnie okres ubezpieczenia, zamiast: „od dnia 1
sierpnia 2011 r. do dnia 24 marca 2012 r." (w dniu 24.03.2012 r. kończy się okres
ubezpieczenia określony w polisie podstawowej o nr 900616035830), wpisano okres: „od
dnia 1 sierpnia 2012 r. do dnia 31 lipca 2013 r.". Obie polisy stanowią o łącznym
ubezpieczeniu i są z sobą nierozerwalnie połączone. Termin zakończenia ubezpieczenia
ujęty w obu polisach musi być tożsamy. Terminy ubezpieczenia nie mogą nachodzić na
siebie częściowo. Doubezpieczenie do łącznej kwoty 1 mln zł zaistniało od 01.08.2011 r.
Niedostrzeżoną przez Odwołującego omyłkę, o której mowa wyżej, popełnił agent
ubezpieczyciela Warty TUiR S.A. Stwierdził, że mimo zaistnienia wyżej przedstawionego
błędu w treści polisy nr 900617125678, Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku
zdolności finansowej i ekonomicznej Odwołującego w sposób niezgodny z podanym przez
siebie sposobem oceny tego warunku. Zamawiający miał uznać spełnienie warunku
zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, gdy ten wykaże, że posiada opłacone
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną na wartość co najmniej 1 mln zł.
W podanym sposobie oceny nie zapisano, że okres ubezpieczenia musi obejmować termin
składania ofert, czy też okres realizacji zamówienia. Ubezpieczenie ma być nieprzedawnione
i opłacone. Takie ubezpieczenie jakiego żądał Zamawiający na kwotę 1 mln zł Odwołujący
posiadał na dzień składania ofert mimo zawartego błędu w polisie. Dla oceny przedmiotowej
sytuacji ważny jest cel jakiemu ma służyć przedstawienie opłaconej polisy ubezpieczeniowej.
Ubezpieczenie z niej wynikające nie musi stanowić zabezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej wykonawcy w związku z realizacją zamówienia. Do tego celu może służyć
ubezpieczenie zawarte już po wyborze oferty danego wykonawcy. Ubezpieczenie, o którym
mówi Część III pkt 1 ppkt d) SIWZ, jest ubezpieczeniem potwierdzającym jedynie kondycję
finansową i ekonomiczną wykonawcy. Posiadanie opłaconego ubezpieczenia ma
potwierdzić, że wykonawcę stać na opłacenie ubezpieczenia, tzn. że jego zdolność
finansowa i ekonomiczna na dzień składania ofert jest na dobrym poziomie oczekiwanym
przez Zamawiającego. Tak było i jest w przypadku Odwołującego. Fakt ubezpieczenia
Odwołującego na dzień 01.08.2011 r. na kwotę 1 mln zł, z uznaniem błędu ubezpieczyciela
powstałym przy wypełnianiu pozycji polisy ubezpieczeniowej, potwierdził agent
ubezpieczeniowy Agencja Ubezpieczeniowa F.H.U. „FORMAT" Zdzisława Ostrowska
w aneksie do polisy ubezpieczeniowej nr 900617125678 z dnia 18.08.2011 r. oraz sam
ubezpieczyciel Warta TUiR S.A. w zaświadczeniu z dnia 09.09.2011 r. Obydwa te
dokumenty datowane są wprawdzie po terminie składania ofert, ale należy zaznaczyć, że
datowanie dokumentów zawierających wyjaśnienia jest bez znaczenia wobec treści tych
wyjaśnień, z których jasno wynika, że Odwołujący spełniał warunek zdolności finansowej
i ekonomicznej na dzień składania ofert.
Zamawiający w dniu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia
Odwołującego dysponował wiedzą wynikającą z aneksu do polisy nr 900617125678,
w którym wprost zapisano, że na dzień składnia ofert Odwołujący posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej na sumę 1 mln zł. Zamawiający w dniu 24.08.2011 r. otrzymał od
Odwołującego aneks wraz ze stosownymi wyjaśnieniami. Zamawiający, mimo że
dysponował właściwą wiedzą, dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i zatrzymał jego wadium.
Kwestię bezpodstawności wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący
podnosi w niniejszym odwołaniu mimo braku bezpośrednich podstaw wynikających z art. 180
ust. 2 Pzp. Odwołujący podnosi łącznie kwestię wykluczenia z postępowania i kwestię drogi
prowadzącej do tego wykluczenia, bowiem ze względu na wartość zamówienia (poniżej
progów unijnych) nie mógł wnieść odwołania do Prezesa KIO od czynności Zamawiającego
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zamiast ewentualnego
wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a jak się okazało, czynność ta
dla Odwołującego miała negatywne następstwa. Z podobnego względu jak wyżej Odwołujący
także w powiązany sposób przedstawia w odwołaniu kwestię zatrzymania wadium, bowiem
w przypadku uwzględnienia przez KIO niniejszego odwołania, zatrzymane wadium będzie
niezbędne do wniesienia go na wezwanie Zamawiającego w ramach wykonania wyroku Izby.
Ta okoliczność wskazuje, że rozpoznanie przez Izbę kwestii wadium ma związek
z pozyskaniem zamówienia.
Zamawiający swoimi działaniami, o których mowa wyżej, doprowadził do naruszenia
także art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu
o kryteria oceny ofert, gdyż zgodnie z tymi kryteriami, oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem
przepisów Pzp.
W dniu 13.09.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Karen Avetisyan
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK”
Avetisyan Karen, ul. Ogrodowa 5, 87-603 Wielgie zwany dalej: „Handel i Usługi Budowlane
„ER-BRUK Avetisyan Karen” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 19.06.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w zakresie wskazanym.
Kopia odpowiedzi została przekazana na rozprawie Odwołującemu. Podkreślił, że polisa,
o której mowa w odwołaniu, nie była jak wynika z treści odwołania doubezpieczeniem, a co
wynika z treści olisy, wznowieniem na okres 01.08.2012 r. do 31.07.2013 r. Wykonawca
podważał również, że w SIWZ nie został wskazany okres ubezpieczenia. Opis warunku
w SIWZ jednoznacznie wskazywał, że warunek zostanie pełniony, jeżeli Wykonawca wykaże
iż posiada opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia z suma gwarancyjną na
wartość co najmniej 1 000 000,00 zł, co w sposób oczywisty świadczy o wymogu posiadania
opłaconej polisy w określonej wysokości, ważnej na dzień składania ofert. Obowiązkiem
Zamawiającego było w rozpatrywanej sytuacji wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów z art. 26 ust. 3 Pzp, tak jak to uczynił, a nie wezwanie do złożenia wyjaśnień
z art. 26 ust. 4 Pzp, tak jak podnosił Odwołujący. W sprawie nie było konieczności
uzupełnienia dokumentów (polis ubezpieczeniowa aktualna na dzień składania ofert
w wysokości 1 mln zł.).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Odwołującego (polisą Nr 90061 6035830 oraz polisą Nr 90061 7125678), wezwaniem do
uzupełnienia oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 18.08.2011 r.,
uzupełnieniem oferty dokonanym na przedmiotowe wezwanie, tj. aneksem Nr 1 do
polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r. zawierającym również pismo przewodnie
Odwołującego z dnia 23.08.2011 r. (całość wpływ bezpośredni do Zamawiającego
24.08.2011 r.), zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zatrzymaniu
wadium z dnia 08.09.2011 r., odwołaniem wraz z załącznikami (m. in. zaświadczeniem
z dnia 09.09.2011 r. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA),
odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawcy wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się naruszeń.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona, jako skutek
wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu i nie podlegała klasyfikacji w ramach
kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych
zarzutów (biorąc pod uwagę jej najkorzystniejszy cenowo charakter), ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, iż przystąpienie z dnia 16.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) Karen Avetisyan prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel i Usługi
Budowlane „ER-BRUK” Avetisyan Karen, ul. Ogrodowa 5, 87-603 Wielgie nie jest skuteczne
z powodu nie wskazania strony oraz interesu prawnego w przystąpieniu, co jest
obligatoryjnym wymogiem wynikającym z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1964/11, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego (polisy Nr 90061 6035830 oraz polisy
Nr 90061 7125678), wezwania do uzupełnienia oferty Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp z dnia 18.08.2011 r., uzupełnienia oferty dokonanego na przedmiotowe wezwanie,
tj. aneksu Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r. zawierającego również
pismo przewodnie Odwołującego z dnia 23.08.2011 r. (całość wpływ bezpośredni do
Zamawiającego 24.08.2011 r.), zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
zatrzymaniu wadium z dnia 08.09.2011 r., odwołania wraz z załącznikami (m. in.
zaświadczenia z dnia 09.09.2011 r. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA),
jak i odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26
ust. 3 Pzp, z uwagi na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu
i skutkiem tego odrzucenie jego oferty oraz bezzasadne wezwanie do uzupełnienia oferty
mimo brak podstaw merytorycznych, Izba uznała, że w/w zarzuty są niezasadne.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach Część III SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie maja
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wykaz innych dokumentów niezbędnych do złożenia oferty”, Rozdz. 1 „Warunki udziału
w postępowaniu i opis tych warunków”, pkt 1 lit. d) sytuacji ekonomicznej i finansowej
- Zamawiający wymagał, aby: „Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż
posiada opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia z sumą gwarancyjną na
wartość co najmniej 1 000 000,00 zł”. Następnie, dookreślił – Rozdz. 2 „Dokumenty
wymagane w postępowaniu”, pkt 3 lit. e, że jako potwierdzenie wskazanego warunku
ekonomicznego i finansowego należy przedłożyć - opłaconą polisę (wraz z załączeniem
potwierdzenia opłacenia składki), a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia przewidzianym do wykonania w ramach
niniejszego zamówienia z sumą gwarancyjną na wartość co najmniej 1 000 000,00 zł
oryginał lub kserokopia poświadczona za zgodność z oryginałem.
Odwołujący złożył dwie polisy. Pierwszą - polisa Nr 90061 6035830 (okres
ubezpieczenia od dnia 25.03.2011 r. do 24.03.2012 r., na 500.000,00 zł) oraz drugą - polisa
Nr 90061 7125678 (okres ubezpieczenia od dnia 01.08.2012 r. do dnia 31.07.2013 r., także
na 500.000,00 zł). Wezwaniem z dnia 18.08.2011 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
zażądał złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, o których mowa w art.
22 ust.1 Pzp. Wskazał następnie na warunek dotyczący wymogu ekonomicznego
i finansowego uzasadniając wezwanie faktem, że do oferty została załączona jedynie polisa
ubezpieczeniowa potwierdzająca ubezpieczenie w wysokości 500.000,00 zł. Sprecyzował,
że uzupełnione dokumenty powinny potwierdzać spełnienie warunków nie później niż w dniu
składnia ofert (03.08.2011 r.).
W dniu 24.08.2011 r. Zamawiający otrzymał uzupełnienie oferty Odwołującego
dokonane w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, tj. aneks Nr 1 do polisy Nr 90061
7125678 z dnia 18.08.2011 r., jak również pismo przewodnie Odwołującego z dnia
23.08.2011 r. W piśmie przewodnim Odwołujący podniósł, że przygotowując dokumenty do
postępowania złożył wniosek o doubezpieczenie swojej działalności do 1 mln posiadając już
polisę na 500.000,00 zł Nr 90061 6035830 z okresem ubezpieczenia od dnia 25.03.2011 r.
do 24.03.2012 r. Pomyłkowo w polisie doubezpieczającej wpisano datę 01.08.2012 r.
zamiast daty 01.08.2011 r. W rzeczywistości zgodnie z wnioskiem o objęcie
doubezpieczenia do 1 mln posiada stosowne ubezpieczenia od dnia 01.08.2011 r.
W aneksie Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r. wskazano, że
niniejszym aneksem, z dniem 18.08.2011 r. wprowadza się następującą zmianę pozycji:
okresu ubezpieczenia.
Jest: okres ubezpieczenia od dnia 01.08.2012 r. do dnia 31.07.2013 r.
Winno być: okres ubezpieczenia od dnia 01.08.2011 r. do dnia 24.03.2012 r.
Jednocześnie Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA potwierdza, że
na dzień 01.08.2011 r. łączną suma ubezpieczenia o. c. wynosi 1 mln PLN (polisa Nr 90061
6035830 i doubezpieczenie polisą Nr 90061 7125678).
Do odwołania Odwołujący załączył zaświadczenie z dnia 09.09.2011 r. Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. WARTA, że łączną suma ubezpieczenia o. c. z tytułu
prowadzonej działalności na dzień 1.08.2011 r. wynosi 1 mln PLN. Potwierdzające że każda
z dwóch polis opiewa na 500.000,00 PLN, jak i wskazujące na okresy ubezpieczenia zgodne
z tezami Odwołującego (okres ubezpieczenia – drugiej polisy – taki jak w aneksie).
Wskazywało także na takie same okoliczności, jak podnoszone w piśmie Odwołującego
z dnia 23.08.2011 r. - wpływ do Zamawiającego 24.08.2011 r.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje odnośnie głównego zarzutu, którego nie uwzględnienie
stało się podstawa oddalenia odwołania, że dopiero aneks Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678
z dnia 18.08.2011 r. (drugiej ze złożonych do oferty - „spornej” polisy) koreluje okres
ubezpieczenia z okresem ubezpieczenia polisy Nr 90061 6035830 (pierwszej ze złożonych
do oferty). W konsekwencji dopiero na skutek aneksu Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678
z dnia 18.08.2011 r. wystawionego po terminie składania ofert (03.08.2011 r.), druga ze
złożonych do oferty polis otrzymuje przymiot doubezpieczenia, wcześniej ma ona charakter
wznowienia polisy pierwszej ze złożonych do oferty. Potwierdza to jej treść, gdzie powołuje
się na nią, przywołując stosowny numer pierwszej ze złożonych do oferty polis. Należy
wskazać, że nie chodzi tylko i wyłącznie o błędną datę początkową obowiązywania drugiej ze
złożonych do oferty polis (polisa Nr 90061 7125678), ale także końcową – obie został
zmienione aneksem Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r. po terminie
składania ofert („Niniejszym Aneksem, z dniem 18.08.2011 r., wprowadza się następujące
zmiany w pozycji: Okres ubezpieczenia”).
Powyższe stanowi okoliczność potwierdzającą stanowisko Zamawiającego. Izba nie
neguje stanowiska zwartego dodatkowo w aneksie Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia
18.08.2011 r., a przywołanego na rozprawie przez Odwołującego, w piśmie przewodnim
Odwołujący z dnia 23.08.2011 r. (wpływ do Zamawiającego 24.08.2011 r.), czy też
w zaświadczeniu z dnia 09.09.2011 r. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A.
WARTA, jednakże w ocenie Izby decydujący charakter ma formalny okres wskazany w polisy
Nr 90061 7125678 i aneksie Nr 1 do polisy Nr 90061 7125678 z dnia 18.08.2011 r.,
a w rezultacie fakt formalnego dostosowania drugiej ze złożonych do oferty polis dopiero, po
terminie składania ofert.
Izba podnosi, że wskazano w drugiej ze złożonych do oferty polis okres
ubezpieczenia, więc kwestia zainkasowania składki w kontekście art. 814 kc jest bez
znaczenia dla przedmiotu sporu.
Po drugie, należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał np. poprzez załączenie kopii
wniosku będącego podstawą zawarcia drugiej umowy ubezpieczenia (polisy Nr 90061
7125678), że rzeczywiście okres ubezpieczenia z niniejszej polisy jest inny od
wnioskowanego (powyższe wynikało z pisma przewodniego Odwołującego z dnia
23.08.2011 r. - wpływ do Zamawiającego 24.08.2011 r.). Należy zauważyć, że taki dokument
byłby dokumentem potwierdzającym tezy Odwołującego pochodzącym z przed terminu
składania ofert. Taki też dokument ma charakter formalny i stanowi integralną część
niniejszej polisy. Powyższe wynika literalnie z jej treści. Z tych też względów nie można
wzywać do ewentualnych wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a poprzez
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wyczerpano wszystkie możliwości sanacyjne w tej
materii.
Na marginesie Izba wskazuje za orzecznictwem, że naturalnie okres ubezpieczenia
ma obejmować nie czasookres dotyczący przyszłego kontraktu, lecz termin składnia ofert
(art. 26 ust. 3 Pzp, tudzież art. 44 Pzp).
Wobec nie uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 oraz art. 26 ust.3 Pzp, Izba w konsekwencji nie uznała zasadność zarzutów naruszenia
przez Zamawiającego art. 46 ust.4 a oraz art. 91 ust.1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za uzasadnione
koszty w kwocie 3.567,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący :
…………………………………