KIO 1984/11, KIO 1987/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III PZP 170/2002
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1984/11
KIO 1987/11
WYROK
z dnia 30 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 września 2011 roku przez Comtegra Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
B. w dniu 15 września 2011 roku przez Qumak-Sekom Spółkę Akcyjną w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Głowna Policji
Wydział Zamówień Publicznych Biura Finansów w Warszawie
przy udziale:
A) wykonawcy Qumak-Sekom Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1984/11 po stronie
zamawiającego
B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum:
Vector On-Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Advatech Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
C) wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
D) wykonawcy Andra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1987/11 po stronie zamawiającego
E) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Consortia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ADT Group Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie wniesione przez Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie
2. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Qumak – Sekom Spółkę Akcyjną w
Warszawie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji Wydział
Zamówień Publicznych Biura Finansów KGP w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie aukcji
elektronicznej, odrzucenie ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Vector On-Line Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Advatech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu, WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Consortia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ADT Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Komendę Główną Policji Wydział
Zamówień Publicznych Biura Finansów w Warszawie i nakazuje:
A. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comtegra
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Qumak-Sekom
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisów od odwołań
1) zasądza od Comtegra Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz Komendy Głównej Policji Wydziału Zamówień
Publicznych Biura Finansów w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji Wydziału Zamówień
Publicznych Biura Finansów w Warszawie na rzecz Qumak-Sekom SA
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1984/11
KIO 1987/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu i oprogramowania do budowy
Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych centralnych systemów
informatycznych Policji.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwaną dalej ustawą Pzp.
KIO 1984/11
W dniu 15 września 2004 roku wykonawca Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu
polegających na:
1. zaniechaniu wezwania odwołującego się do uzupełnienia brakujących dokumentów - co
stanowi naruszenie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu żądania potwierdzenia otrzymania wezwania przez odwołującego się i tym
samym zaniechanie upewnienia się czy odwołujący się otrzymał wezwanie do uzupełniania
brakujących dokumentów - co stanowi naruszenie art. 27 ust. 2 ustawy Pzp,
3. bezprawnym wykluczeniu odwołującego się z postępowania - co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,
4. bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4
ustawy oraz art. 89 ust. 5 ustawy Pzp,
5. które to bezprawne zaniechania i działania zamawiającego w konsekwencji
doprowadziły do bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Vector On
Line Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp,
6. jak również naruszeniu innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści
uzasadnienia lub z niego wynikających.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego się z
postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego się,
3. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego się do uzupełnienia dokumentów,
4. nakazanie zamawiającemu ponowne badanie, ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Komendę Główną Policji na „Dostawę sprzętu i
oprogramowania do Budowy Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych
centralnych systemów informatycznych Policji", pismem z dnia 5 września 2011 r. doręczonym
odwołującemu się za pośrednictwem faksu w tym samym dniu, zamawiający poinformował, że
odwołujący się będzie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp a złożona przez odwołującego się oferta zostanie uznana za odrzuconą zgodnie z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający powołał się na pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r., którym
rzekomo wezwał odwołującego się do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i wskazał, że do upływu wyznaczonego w tym piśmie terminu, tj. do dnia 30
sierpnia 2011 r. do godz. 12.00. dokumenty nie zostały uzupełnione przez odwołującego się.
Odwołujący się podniósł, że nigdy nie otrzymał od zamawiającego w żadnej formie ani
za pośrednictwem żadnych środków wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 25
sierpnia 2011 r., na które powołuje się zamawiający. Odwołujący zaprzecza, aby kiedykolwiek i
w jakiejkolwiek formie otrzymał od zamawiającego pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r.
zawierające wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezwłocznie po otrzymaniu od zamawiającego pisma z dnia 5 września 2011 r. odwołujący
się dokonał weryfikacji przychodzącej korespondencji, w tym w szczególności korespondencji
przychodzącej za pośrednictwem faksu. Z ustaleń poczynionych przez odwołującego wynika,
że pismo zamawiającego datowane na dzień 25 sierpnia 2011 r. zawierające ww. wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie wpłynęło do odwołującego się w żadnej formie, w tym nie
wpłynęło ani w formie pisemnej za pośrednictwem poczty ani też faksem. Pismem z dnia 6
września 2011 r. odwołujący się poinformował zamawiającego o nieotrzymaniu pisma z dnia
25 sierpnia 2011 r. wzywającego do uzupełnienia dokumentów zwracając się jednocześnie z
prośbą o ponowne wysłanie wezwania do uzupełnienia dokumentów a tym samym
wyznaczenie nowego dodatkowego terminu w celu umożliwienia odwołującemu
przedstawienia dokumentów żądanych przez zamawiającego.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołującego zamawiający pismem z dnia 7 września
2011 r. doręczonym odwołującemu się w tym samym dniu poinformował, że wezwanie z dnia
25 sierpnia 2011 r. zostało wysłane do odwołującego się w dniu 25 sierpnia 2011 r. faksem na
numer podany w formularzu ofertowym.
Pismem z dnia 12 września 2011 r. doręczonym odwołującemu się w tym samym dniu,
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Vector On
Line Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o., jak również o wykluczeniu odwołującego się z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 i odrzuceniu oferty odwołującego się na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego się zamawiający zatem w sytuacji stwierdzenia, że zachodzi
konieczność uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, winien wezwać odwołującego się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentów. Przepis ten ma charakter obligatoryjny i nie pozostawia miejsca na dowolność a
tym samym zamawiający zobligowany był do wezwania odwołującego się do uzupełnienia
dokumentów. Jednocześnie wskazał, że oferta odwołującego się nie podlegała odrzuceniu na
podst. art. 89 ustawy, bez wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyż nie zachodziły żadne
ze wskazanych w tym przepisie przesłanek do odrzucenia oferty.
Przed skutecznym wezwaniem odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów nie zachodziły również przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania
co mogłoby skutkować uznaniem oferty za odrzuconą. Wobec bowiem stwierdzenia przez
zamawiającego braków w dokumentacji, nie było możliwości dokonania oceny czy odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu zaś zamawiający obligatoryjnie winien wezwać
odwołującego do uzupełnia dokumentów w celu dokonania oceny czy odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący w przypadku otrzymania od zamawiającego
wezwania do uzupełniania dokumentów z przedstawiłby wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty w wyznaczonym terminie.
KIO 1987/11
W dniu 15 września 2011 roku odwołujący Oumak- Sekom S.A. wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego zarzucając mu:
1) niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec Konsorcjum w
składzie: Vector On Line Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 553, 60-461 Poznań i Advatech, ul.
Klecińska 123, 54-413 Wrocław dalej „Konsorcjum VA" i zaniechanie odrzucenia oferty
niniejszego Konsorcjum, jako niezgodnej z treścią SIWZ;
2) niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp wobec Konsorcjum w
składzie: Consortia Sp. z o.o, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa i ADT Group Sp. z o.o,
ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa, dalej „Konsorcjum CA" i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, jako niezgodnej z treścią SIWZ;
3) niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp wobec Wasko S.A., ul.
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, dalej „Wasko" i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
jako niezgodnej z treścią SIWZ;
4) niezastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec następujących
wykonawców Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wąsko pomimo podania przez tych
wykonawców nieprawdziwych informacji i w konsekwencji niezastosowanie art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp,
5) naruszenie art. 91a ust 1 ustawy Pzp oraz pkt. II ust 2 i pkt. XV SIWZ poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej bez właściwego dokonania oceny ofert a nadto mimo,
że w postępowaniu złożono mniej niż 3 oferty niepodlegające odrzuceniu;
6) naruszenie art. 7 Pzp. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VA pomimo nie spełniania przez nią wymogów SIWZ i
Pzp. a nadto nie odrzucenie ofert wykonawców wskazanych w pkt. 2-3 powyżej pomimo
niespełnienia przez nich wymogów wskazanych w Ustawie Pzp i SIWZ;
7) Naruszenie art. 91 b ust 1 i 2 w zw. z art. 91a ust 1 poprzez niewłaściwe przesłanie
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej.
Wobec powyższego odwołujący się wniósł o:
- unieważnienie decyzji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VA powtórne
dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; odrzucenie oferty
Konsorcjum VA jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania; odrzucenie
oferty Konsorcjum CA jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania;
odrzucenie oferty Wąsko jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania;
wybór oferty Spółki Qumak- Sekom S.A. jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
- unieważnienia czynności dopuszczenia do aukcji elektronicznej oferentów :Konsorcjum CA,
Konsorcjum VA i Wasko, których oferty powinny zostać odrzucone;
- unieważnienia aukcji elektronicznej wobec niespełnienia kryteriów jej przeprowadzenia tj.
niezłożenia, co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu;
- opcjonalnie wezwanie Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Ustawy
Pzp.
Odwołujący się podniósł, że w dn. 05.09.2011 r. odwołujący otrzymał faksem
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, która odbyła się dnia 9 września 2011r. Do
udziału w aukcji zaproszono 5 wykonawców, co oznaczało iż jeden z oferentów został
wykluczony z postępowania, bowiem zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferty złożyło 6
Wykonawców. W wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej za najkorzystniejszą uznana
została oferta Konsorcjum Vector On Line Sp. zo.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-461 Poznań i
Advatech , ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław, dalej „Konsorcjum VA".
Odwołujący się zarzucił brak wskazania przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i
Wasko podwykonawstwa w zakresie świadczenia serwisu
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zawarł następujące
zapisy:
a) w Załączniku nr 1 do wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ , w punktach
W-73, W-82, W-84 Zamawiający wymagał wprost, aby serwis dla sprzętu i wsparcie dla
oprogramowania świadczone były bezpośrednio przez Producenta. Szczegółowe zapisy
zawarte są w:
- punkcie W-73 „Macierz musi umożliwiać zdalne zarządzanie macierzą oraz
automatyczne informowanie centrum serwisowego o awarii. Producent macierzy musi
posiadać lokalną organizacje serwisowa dysponująca certyfikatem ISO 9001."
- punkcie W-82 „Wszystkie dostarczone licencje na oprogramowanie systemu do
wirtualizacji serwerów fizycznych muszą posiadać wsparcie producenta oprogramowania
świadczone bezpośrednio przez producenta. Zamawiający nie dopuszcza licencji typu OEM.
Zamawiający wymaga by wsparcie na oprogramowanie było dostępne niezależnie od tego
do jakiego serwera zostanie ono przypisane."
- punkcie W-84 „W ramach licencji oprogramowania musi być zapewnione 36
miesięczne wsparcie techniczne producenta oprogramowania do wirtualizacji umożliwiające
dostęp do najnowszych uaktualnień i poprawek, bazy wiedzy oraz pomoc w rozwiązywaniu
zaistniałych problemów i awarii. Wsparcie techniczne powinno być dostępne w dni robocze,
w godzinach roboczych (w trybie 8x5), zgłaszanie usterek bez ograniczenia na ilość drogą
elektroniczną i telefonicznie."
b) w pkt. IV ust 5 SIWZ „Zamawiający dopuszcza powierzenie części zamówienia
podwykonawcom wykonawcy. W takim wypadku wykonawca ma obowiązek (zgodnie z art.
36 ust. 4 ustawy Pzp) zawrzeć w ofercie informacje dot. podwykonawstwa (pkt. 7 Formularza
ofertowego). Brak powyższej informacji w ofercie oznaczać będzie, że wykonawca nie
będzie korzystał z podwykonawstwa przy realizacji zamówienia."
c) w pkt. IV ust I Zamawiający wskazuje, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierają załączniki do SIWZ,
Nie ulega zatem wątpliwości, iż przedmiotem zamówienia nie jest jakikolwiek serwis, a
jedynie taki, który jest świadczony bezpośrednio przez Producenta danego sprzętu bądź
oprogramowania. W świetle powyższego, zgodnie z art. 36 ust. 4 Ustawy Pzp zamawiający
żądał wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr do SIWZ w pkt. 8
Konsorcjum CA i Wasko nie odniosła się, co do wymogu wskazania, jaką część przedmiotu
zamierza powierzyć podwykonawcom, a Konsorcjum VA zaznaczyli, że zamierzają
powierzyć podwykonawcom usługi, ale wyłącznie objęte zadaniem 3, a zatem zadaniem,
które nie obejmowało warunków wskazanych w punktach W-73, W-82 i W-84 przynależnych
do zadania 1 i 2. W związku z tym ww. Oferenci Konsorcjum CA i Wasko w złożonej ofercie
zobowiązali sie do samodzielnego wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym również
samodzielnego świadczenia serwisu gwarancyjnego sprzętu i wsparcia dla oprogramowania
. co oznaczałoby, iż podmioty te są w stanie spełnić osobiście wymóg świadczenia serwisu i
wsparcia producenckiego.
Tymczasem, nie ulega wątpliwości, że ww. wykonawcy nie są Producentami sprzętu i
oprogramowania przez nich oferowanego, zatem sami bezpośrednio nie mogą świadczyć
serwisu gwarancyjnego zgodnie z wymogami określonymi w wymaganiu SIWZ wskazanym
w pkt. W-82 tj. „wsparcie producenta oprogramowania świadczone bezpośrednio przez
producenta oprogramowania lub producenta serwerów", jaki mając powyższe na uwadze
Konsorcjum VA, CA i Wasko bezsprzecznie nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia
bez skorzystania z pomocy podwykonawców. Odwołujący wskazuje, iż definicja
podwykonawcy nie jest zawarta w polskim systemie prawa, choć obrót gospodarczy często
instytucją taką się posługuje.
Ponieważ umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową cywilnoprawną,
zastosowanie znajdzie art. 356 k.c, zgodnie z którym wierzyciel może żądać osobistego
świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z
właściwości świadczenia. Zasadą jest więc, że w przypadku, gdy nie wynika to z przepisu
ustawy, treści umowy (a wcześniej zastrzeżenia w specyfikacji) czy właściwości świadczenia,
zamawiający nie będzie mógł domagać się osobistej realizacji świadczenia przez
wykonawcę. W związku z tym, faktem jest, że żaden z ww. wykonawców nie spełnia
warunków postawionych przez zamawiającego, niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy ww. wykonawcy nie są producentami serwerów i
oprogramowania to nie w stanie sami spełnić wymogu bezpośredniego producenckiego
serwisu gwarancyjnego na wsparcie dla oprogramowania do wirtualizacji. Zatem powinni
odpowiednio zaznaczyć to w swoim formularzu ofertowym, tak jak wykonała to Spółka
Qumak- Sekom S.A.
śaden ze wskazanych powyżej wykonawców nie może samodzielnie świadczyć
bezpośredniego producenckiego serwisu gwarancyjnego oferowanego sprzętu i
oprogramowania. Mimo tego faktu, złożyli oni oświadczenie o spełnianiu wszystkich
podmiotowych wymogów postawionym oferentom w SIWZ a nadto zobowiązali się do
wykonania zamówienia w powyższym zakresie samodzielnie. Oznacza to, iż Zamawiający
nie zweryfikował zgodności ofert poszczególnych wykonawców w odniesieniu do
wymaganego przez niego bezpośredniego producenckiego serwisu gwarancyjnego
oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Odwołujący się zarzucił niespełnianie przez wykonawców niespełnianie przez
Konsorcjum CA i Wasko warunku posiadania przez producenta macierzy, lokalnej
organizacji serwisowej dysponującej certyfikatem ISO 9001.
Zamawiający w załączniku nr 1 do wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do
SIWZ , w punkcie W-73 wprost postawił następujące wymaganie: „Producent macierzy musi
posiadać lokalną organizację serwisową dysponującą certyfikatem ISO 9001"
Wymóg wskazany powyżej przez zamawiającego jest oczywisty, producent macierzy
jest zobowiązany do posiadania ISO 9001 w zakresie serwisu, nie ma tu miejsca na
domniemanie czy serwis może być świadczony przez inny podmiot, co więcej poziom
serwisu i jego procedury muszą być zagwarantowane normą jakości ściśle wskazaną przez
zamawiającego. W odniesieniu do powyższego odwołujący wskazał, iż następujące oferty
nie spełniają wymogów zamawiającego:
a) Wasko - zaoferowanie macierzy dyskowej firmy Hitachi Data Systems, który będąc
producentem nie posiada certyfikatu ISO 9001 na świadczenie serwisu lokalnego.
b) Konsorcjum CA - zaoferowanie Macierzy dyskowej, której producentem jest NetApp.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż NetApp Polska Sp. z o.o. zgodnie z informacjami
wskazanymi w KRS nie zajmuje się w ogóle świadczeniem usług serwisowych. Serwis co
prawda jest przez producenta oprogramowania tj. NetApp (ale nie Net App Polska sp. z o.o.,
która to spółka jest jedynie dystrybutorem produktów) świadczony, ale jest to usługa
świadczona przez podmioty, z których usług można skorzystać jedynie poza granicami
Polski, a zamawiający w przytoczonym przez odwołującego się powyżej zapisie SIWZ
jednoznacznie wskazywał na konieczność posiadania serwisu lokalnego. Potwierdzeniem
powyższego jest informacja znajdująca się na stronie internetowej, pod adresem
http://www.netapp.com/us/how-to-buy/stc.html informująca o warunkach świadczenia
serwisu w różnych krajach, jednak jak wynika z informacji na stronie nie ma jednostki
świadczącej serwis bezpośrednio w Polsce. Dodatkowo nie sposób pominąć faktu, nie
posiadania przez tego producenta wymaganego certyfikatu ISO 9001.
Z uwagi na powyższe bez jakiejkolwiek wątpliwości uznać należy, iż treść ofert ww.
wykonawców jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem warunkiem koniecznym było
posiadanie lokalnej organizacji serwisowej producenta wraz z posiadaniem przez niego
certyfikatu ISO 9001. zamawiający wyraźnie wskazuje, iż producent musi w tym i zakresie
spełniać wymagania zamawiającego. Oferta nie może w toku oceny ofert podlegać
uzupełnieniu bądź zmianie, a zamawiający miał możliwość sprawdzenia prawdziwości
posiadania ww. uprawnień, zarówno poprzez strony internetowe producentów jak i w ramach
skorzystania z uprawnień przysługujących ustawą Pzp, a dokładniej art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
Czynność niewystarczającego sprawdzenia czy oferta odpowiada wymaganiom
zamawiającego narusza fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonując oceny
złożonych ofert nie może w 100% opierać się jedynie na deklaracjach złożonych przez
poszczególnych wykonawców.
Odwołujący się zarzucił zaoferowanie przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wasko
przedmiotu zamówienia oprogramowania niezgodnego z wymaganiami zamawiającego
wskazanymi w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ w punktach od W-81 do W-136 opisał wymagania dla
oprogramowania do wirtualizacji. Poszczególne zapisu SIWZ determinują jednoznacznie
konieczność zaoferowania określonych pakietów oprogramowania. Wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania w pkt. 7 zakresu oferowanych dostaw w tym stosownego
oprogramowania. Odwołujący wskazał, iż oferty następujących wykonawców są niezgodne z
treścią SIWZ w powyższym zakresie:
a) Konsorcjum VA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca
powinien był zaoferować oprogramowanie VMware Center Site Recovery Manager).
b) Wasko - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów technicznych
opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był
zaoferować oprogramowanie VMware vCenter Site Recovery Manager).
c) Konsorcjum CA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-108 i w pkt W-118 do W-136 (źródło: analiza SIWZ firmy
VMware) aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był zaoferować
oprogramowanie VMware vCenter Server Standard).
Odwołujący się zarzucił zaoferowanie przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wasko
przedmiotu zamówienia sprzętu niezgodnego z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w
SIWZ
W odniesieniu do serwerów Blade Fujitsu zamawiający w punkcie W-13 załącznika nr
1 do załącznika nr 4 do SIWZ, wskazuje, iż „Dla całego rozwiązania wymagana jest
redundancja zasilaczy typu co najmniej n+1, tzn. przy 1 uszkodzonym zasilaczu system musi
kontynuować bezprzerwowa pracę pod pełnym obciążeniem, także w momencie wymiany
zasilacza, chyba, że Zamawiający sprecyzował w sposób bezpośredni inne wymagania w
specyfikacji."
Inne wymagania, o których wspomina zamawiający w punkcie W-13 wskazane są w
punkcie W-36 tego samego załącznika „Zestaw zasilaczy redundantnych. typu hot-plug.
System zasilania zdolny do obsługi awarii połowy z zainstalowanych zasilaczy (dowolne N
zasilaczy przy założeniu konfiguracji N+N), wymagane ciągłe dostarczanie mocy niezbędnej
do zasilenia maksymalnie wypełnionej obudowy. Procesory serwerów powinny prawidłowo
pracować z nominalna, maksymalną częstotliwością."
W tym przypadku zamawiający odstępuje od wymogu N+1 i wymaga N+N oraz a
nadto wymaga ciągłego dostarczanie mocy niezbędnej do zasilenia maksymalnie
wypełnionej obudowy.
Istotne wymagania co do zakresu przedmiotowego w odniesieniu do urządzeń
zawarte są również w pkt. W-67 załącznika nr 1 do załącznika nr 4 do SIWZ, a mianowicie w
zakresie systemu dyskowego (macierzy) zamawiający wskazuje: „Co najmniej 8
zewnętrznych interfejsów FC o prędkości co najmniej 4Gb/s. Możliwość rozbudowy liczby
zewnętrznych interfejsów FC do co najmniej 16. Możliwość rozbudowy macierzy o
zewnętrzne interfejsy iSCSI o prędkości co najmniej IGb/s i ilości co najmniej 16 portów.
Rozbudowa poprzez dodanie odpowiednich kart w obrębie obudowy kontrolerów
macierzowych. Wymagane jest dostarczenie odpowiedniej ilości kabli FC o długości co
najmniej 10 metrów. Porty nie mogą być duplikowane za pomocą przełączników SAN,
duplikatorów portów oraz innych form wirtualizacji zasobów pamięci masowych i sieci ^
SAN."
Zamawiający powyższym zapisem precyzuje:
- Ilość portów FC 8 z rozbudową do 16
- Ilość portów iSCSI 0-zero z możliwością rozbudowy do 16 x 1 Gbit lub 4 x 10Gbit.
Oznacza to zgodnie z odpowiedzią na pytanie przytoczone powyżej, iż konfiguracja macierzy
musi być w stanie zaoferować po rozbudowie:
16 x FC + 4 x 10Gbit iSCSI (lub 16 x 1 Gbit iSCSI)
Z powyższego wynika, że oferenci muszą ściśle trzymać się parametrów wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ. Jak wynika z analizy przedłożonych przez oferentów ofert,
następujące z nich nie spełniają wymagań:
a) Konsorcjum VA poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900
b) Konsorcjum CA poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900 oraz
macierzy NetApp V3270
c) Wąsko poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900 oraz macierzy
Hitachi Data Systems ^ AMS2500
W odniesieniu do obudowy Blade firmy Fujitsu, na stronie 127- 128 instrukcji obsługi
znajdującej się pod adresem internetowym:
http://manuals.ts.fujitsu.com/file/8507/bx900sl-ba-en.pdf i w tłumaczeniu ww. instrukcji
obsługi załączonym do Odwołania, dla układu N+N (w tym przypadku 3+3) obudowa nie
realizuje wskazanego w SIWZ ,,wymaganego ciągłego dostarczania mocy niezbędnej do
zasilenia maksymalnie wypełnionej obudowy". Aby było to możliwe zasilacze muszą
pracować w układzie NIE N+N ale 4+0 lub 4+1.Tym samym wszystkie ww. oferty z obudową
Blade Fujitsu BX900 nie spełniają zapisów SIWZ.
Zaoferowana przez firmę Wasko macierz Hitachi Data Systems AMS 2500, również
nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, na czego potwierdzenie odwołujący
wskazuje na treść specyfikacji technicznej ww. macierzy znajdującej się pod adresami:
http://www.hds.com/products/storage-systems/specifications/ams2000-host-ports-
specifications.html i http://www.hds.com/assets/pdf/hitachi-datasheet-ams2500.pdf
Zgodnie z informacjami na temat AMS 2500 Odwołujący podkreśla, iż macierz ta nie
oferuje możliwości posiadania jednocześnie 16 portów FC i 4 portów iSCSI (10 Gbit) lub
zamiennie 16 portów iSCSI 1 Gbit. Maksymalnie to 8 FC i 4 iSCSI czyli 8 portów FC mniej
niż jest wymagane w punkcie W-67. Oznacza to, że oferowana konfiguracja nie obejmuje
pełnego spełnienia wymagań Zamawiającego.
Wymagań technicznych nie spełnia jak wskazuje Odwołujący również macierz zaoferowana
przez Konsorcjum CA - macierz NetApp V3270
Macierz NetApp V3270 nie spełnia zapisów punktu W-61 załącznika nr 1 do załącznika nr 4
do SIWZ, mówiących iż :" Macierz powinna obsługiwać mechanizmy RAID zgodne z RAIDO,
RAIDl, RAID5, RA1D6, z możliwością dowolnej ich kombinacji w obrębie oferowanej
macierzy.", bowiem nie oferuje ona zabezpieczenia RAID 0, RAIDl, RAID 5.
Macierze Producenta NetApp nie obsługują ww. poziomów RAID i nigdy tak naprawdę ich
nie obsługiwały, bowiem jest to ich cecha związana z architekturą i budową. Potwierdzenie
tego znajdziemy w ulotce technicznej na temat macierzy V3270 oraz stronie internetowej
firmy NetApp
http://www.netapp.com/us/products/storage-svstems/fas3200/fas3200-tech-specs.html
Obsługa RAID tylko RAID 4 i RAID 6
Reasumując, zakres zaoferowanych przez Konsorcjum CA, Konsorcjum VA i Wąsko
urządzeń nie spełnia wymagań Zamawiającego, powodując odrzucenie ofert ww.
Wykonawców jako niezgodnych z SIWZ zgodnie z art. 89 ust 1 pkt. 2 Ustawy Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż wszystkie ww. argumenty jednoznacznie wskazują
na konieczność odrzucenia ofert Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wąsko, gdyż Wykonawcy
ci w przedstawionych ofertach zaoferowali sprzęt oczywiście niezgodny z jednoznacznymi
wymagania SIWZ.
Zwrócić także uwagę należy, że ww. Wykonawcy składając ofertę złożyli oświadczenia o
tym, że „zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego" (por. pkt. 2 formularza ofertowego). W kontekście wyżej przytoczonych
przez Odwołującego twierdzeń i dowodów świadczących, że Wykonawcy ci oferują sprzęt
niezgodny z wymaganiami SIWZ, stwierdzić należy, że oświadczenie to jest nieprawdziwe i
to zarówno w zakresie zarzutu niniejszego jak i wskazanego w punkcie II i III Odwołania. W
konsekwencji ww. Wykonawcy powinni również zostać wykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.
Odwołujący się zarzucił naruszenie przez zamawiającego naruszenie przez
zamawiającego art. 91A ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt. II ust. 2 i Pkt. XV SIWZ.
Ustawa Pzp w art. od 91 do 91c jasno precyzuje na jakich zasadach możliwe jest
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Jednym z podstawowych wymogów jest „złożenie co
najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu". W przedmiotowym postępowaniu jednak nie
zaistniała ta ważna przesłanka wskazana w art. 91a ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ww.
artykułem zamawiający przed dopuszczeniem wykonawców do aukcji elektronicznej jest
zobowiązany do dokonania oceny ofert, jednak ocena ta została dokonana niedokładnie i z
naruszeniem zasady równego traktowania wskazanej w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający
niewystarczająco wnikliwie ocenił oferty złożone w postępowaniu, opierając się jedynie na
oświadczeniach wykonawców o spełnianiu warunków. Takie zachowanie Zamawiającego
jest niedopuszczalne na gruncie Prawa zamówień publicznych, bowiem to na Zamawiającym
spoczywa obowiązek sprawdzenia czy przedstawiona przez Wykonawcę oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 1984/11
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą sporu w przedmiotowym postępowaniu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający
zasadnie wykluczył odwołującego się z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą, co
wymaga ustalenia, czy zamawiający prawidłowo przyjął, że odwołujący się otrzymał
wezwanie do uzupełnienia dokumentów i w wyznaczonym terminie dokumentów tych nie
uzupełnił.
Zamawiający podnosił, że w dniu 25 sierpnia 2011 roku za pomocą faksu wysłał do
odwołującego się pismo, w którym wezwał go do złożenia brakujących dokumentów. Na
dowód powyższego przedłożył potwierdzenie nadania 3 stron dokumentu na numer faksu
odwołującego się wskazany w ofercie wraz raportem OK. Ponadto na rozprawie
zamawiający złożył wydruk rekordów z Centrali Telefonicznej,
z którego wynika, że w dniu 25.08.2011 r. od godz. 15:51 do godz. 15:53 było połączenie
z numerem faksu odwołującego się.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego stosownie do art. 14 ustawy Pzp, ciężar dowodu
spoczywa osobie, która z wykazywanego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec przedłożenia
przez zamawiającego dowodów w postaci potwierdzeń nadania faksu, na odwołującym się
spoczywał ciężar udowodnienia, że przedmiotowego faksu nie otrzymał. Odwołujący się nie
przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie prezentowanego stanowiska.
W tym zakresie Izba wskazuje na – powoływaną również przez odwołującego się –
uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 roku III PZP 170/2002, w której Sąd
stwierdził, co następuje: „Jak więc z przytoczonych wyjaśnień wynika, faks (telefaks) polega
na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) mię-
dzy dwoma aparatami, z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem
nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem
istotne to, że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą telefaksu otrzymuje
wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej
aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wy-
druk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adre-
sata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapo-
znać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie
jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy
dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na
przykład z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształce-
nie tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wy-
padku nie ma podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą tele-
faksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak
takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane
za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł za-
poznać się z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata
(zob. S.Dmowski, S.Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza.
Część ogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202).
Z powyższego wynika, że przedłożenie przez zamawiającego pozytywnego raportu
wysłania faksu stwarza domniemanie prawne, iż odwołujący się oświadczenie to otrzymał w
sposób pozwalający na zapoznanie się z jego treścią. Odwołujący się – o ile temu zaprzecza
– powinien był wykazać, że oświadczenia tego nie otrzymał. Wykazanie takie powinno
nastąpić za pomocą środków dowodowych, chociażby takich, jak wykaz połączeń faksowych
z urządzeniem faksowym odwołującego się w danym dniu czy potwierdzeniem, iż urządzenie
faksowe odwołującego się nie funkcjonowało w sposób prawidłowy. Wobec braku
jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność przyjąć należy, iż wystosowane przez
zamawiającego wezwanie odwołujący się otrzymał w dacie wynikającej z dowodów
złożonych przez zamawiającego i w tym dniu mógł się zapoznać z treścią tego wezwania
zapoznać.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, że odwołujący się nie udowodnił w sposób
dostateczny, iż nie otrzymał wezwania i wyłącznie z tego powodu nie uzupełnił dokumentów
wymaganych przez zamawiającego. Brak żądanych dokumentów pozwala na stwierdzenie,
że odwołujący się nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem decyzję
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego się z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą należy uznać za uzasadnioną.
Wobec nie wykazania zasadności podniesionych zarzutów Izba orzekła o oddaleniu
odwołania.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt KIO 1987/11
Odwołanie jest zasadne.
Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący zaoferowania przez Konsorcjum VA,
Konsorcjum CA i Wasko przedmiotu zamówienia oprogramowania niezgodnego z
wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Odwołujący się podnosił, iż oferty następujących wykonawców są niezgodne z treścią
SIWZ w powyższym zakresie:
a) Konsorcjum VA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca
powinien był zaoferować oprogramowanie VMware Center Site Recovery Manager).
b) Wasko - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów technicznych
opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był
zaoferować oprogramowanie VMware vCenter Site Recovery Manager).
c) Konsorcjum CA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-108 i w pkt W-118 do W-136 (źródło: analiza SIWZ firmy
VMware) aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był zaoferować
oprogramowanie VMware vCenter Server Standard).
Odwołujący się podniósł, iż aby zaoferowany przedmiot zamówienia spełniał warunki
techniczne powinien składać się z następujących licencji:
1) VMware vSphere Enterprise Plus
2) VMware Center Server Standard for vSphere
3) VMware vCenter Site Recovery Manager
Dla przedmiotowego rozstrzygnięcia decydujące znaczenie ma fakt, iż stanowisko
odwołującego się w powyższym zakresie zostało przyznane na rozprawie zarówno przez
odwołującego się na, jak i przystępującego Konsorcjum VA.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający wymagał w formularzu ofertowym wskazania
producenta, typu i modelu zaoferowanego oprogramowania. W ofertach zakwestionowanych
przez odwołującego się (Konsorcjum VA, Wasko i Konsorcjum CA) oprogramowania te nie
zostały wskazane.
Zdaniem Izby wykonawcy Konsorcjum VA, Wasko i Konsorcjum CA zaoferowali
oprogramowanie niezgodne z dokonanym przez zamawiającego opisem przedmiotu
zamówienia i uchybienia tego nie można konwalidować wykorzystując mechanizmy
przewidziane w ustawie Pzp. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż możliwe jest w
tym zakresie skorzystanie z dyspozycji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, względnie – w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Przepis ten uprawnia do wezwania do złożenia wyjaśnień, które muszą
ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie zaś
do rozszerzania jej treści o istotne elementy składające się na przedmiot zamówienia.
Stosownie zaś do art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy
inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty.
Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym,
czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod
uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Dokonanie zmian w zakwestionowanych ofertach poprzez dodanie do nich
nieuwzględnionego, a wymaganego oprogramowania spowodowałoby zmianę w zakresie
przedmiotu zamówienia. Fakt ten powoduje, że zmiana taka nie może zostać uznana za
nieistotną.
Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki
o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne
elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają
o jej skutkach prawnych.
Przedmiot zamówienia należy bez wątpienia do jej essentialia negotii; ma charakter
przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. W tej sytuacji
wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części oferty zawsze będzie powodowało istotną
zmianę jej treści. Tym samym w ocenie Izby brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadny zarzut braku wskazania przez Konsorcjum VA,
Konsorcjum CA i Wasko podwykonawstwa w zakresie świadczenia serwisu.
W szczególności podnieść należy, że w prawie nie odnajdujemy wprost
zdefiniowanego pojęcia podwykonawcy. Na ogół przyjmuje się, że podwykonawcą może być
podmiot, który dostarcza niezbędne do wykonania zadania przedmioty, np. materiały
budowlane, jak również jednostka, która wspólnie z generalnym wykonawcą będzie
realizowała zamówienie publiczne w oparciu o stosowne umowy z nim zawarte. Może być to
także podmiot, który będzie realizował na rzecz generalnego wykonawcy usługi
specjalistyczne niezbędne do realizacji zadania.
W rozpoznawanym przypadku wymóg udzielania wsparcia technicznego przez
producenta oprogramowania nie jest tożsamy ze zlecaniem tych usług podwykonawcom.
Warunek ten jest związany ze specyfiką przedmiotu zamówienia, którego specjalistyczny
charakter uzasadnia wymóg świadczenia usług serwisu i wsparcia technicznego przez jego
producenta. Postawiony w tym zakresie warunek nie odpowiada „podwykonawstwu” w
rozumieniu art. 36 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie umożliwia bowiem zamawiającemu
nałożenia na wykonawców obowiązku powierzenia części ani całości zamówienia
podwykonawcom, a tym bardziej wskazania, kto dokładnie ma tym podwykonawcą zostać.
Jedyne regulacje dotyczące podwykonawstwa zawarte w ustawie Pzp dotyczą możliwości
żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom (art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) oraz możliwości powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający zastrzeże,
że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom (art. 36 ust. 5
ustawy Pzp). Sformułowany przez zamawiającego wymóg, by wsparcia technicznego
udzielał producent, jest częścią opisu przedmiotu zamówienia, nie zaś kwestią
podwykonawstwa.
Izba nie uwzględniła zarzutu niespełniania przez Konsorcjum CA i Wasko posiadania
przez producenta macierzy lokalnej organizacji serwisowej dysponującej certyfikatem ISO.
Odwołujący się podnosząc wskazany wyżej zarzut nie przedłożył żadnego dowodu na
jego potwierdzenie. Izba zwraca uwagę, że na to odwołującym się – stosownie do art. 6 K.c.
mającego zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 14 ustawy Pzp – spoczywał obowiązek udowodnienia zarzutu. Izba zwraca uwagę, że
nie może stanowić dowodu w sprawie informacja znajdująca się na stronie internetowej.
Zarzut niepoparty żadnym dowodem nie może zostać uwzględniony.
W analogiczny sposób Izba oceniła zarzut zaoferowania przez konsorcjum VA,
konsorcjum CA i Wasko przedmiotu zamówienia – sprzętu – niezgodnego z wymaganiami
zamawiającego wskazanymi w SIWZ. W ocenie Izby dla udowodnienia podniesionego
zarzutu nie są wystarczające ani instrukcje obsługi, ani też odniesienia do stron
internetowych producentów sprzętu. W myśl art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodami są w
szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Oczywiście zawarty w cytowanym przepisie katalog jest katalogiem otwarty, niemniej jednak
moc dowodowa informacji uzyskanych ze źródeł podanych przez odwołującego się nie
pozwala na uwzględnienie podniesionego zarzutu.
Wobec uwzględnienia zarzutu powodującego odrzucenie trzech ofert, czego skutkiem
było z kolei pozostanie jedynie dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu zasadnym okazał
się zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
KIO 1987/11
WYROK
z dnia 30 września 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Paweł Trojan
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 września 2011 roku przez Comtegra Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
B. w dniu 15 września 2011 roku przez Qumak-Sekom Spółkę Akcyjną w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Głowna Policji
Wydział Zamówień Publicznych Biura Finansów w Warszawie
przy udziale:
A) wykonawcy Qumak-Sekom Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1984/11 po stronie
zamawiającego
B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum:
Vector On-Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Advatech Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
C) wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
D) wykonawcy Andra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1987/11 po stronie zamawiającego
E) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Consortia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ADT Group Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1987/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie wniesione przez Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie
2. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Qumak – Sekom Spółkę Akcyjną w
Warszawie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji Wydział
Zamówień Publicznych Biura Finansów KGP w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie aukcji
elektronicznej, odrzucenie ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Vector On-Line Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Advatech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Poznaniu, WASKO Spółka Akcyjna w Gliwicach, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Consortia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ADT Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comtegra Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Komendę Główną Policji Wydział
Zamówień Publicznych Biura Finansów w Warszawie i nakazuje:
A. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comtegra
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Qumak-Sekom
Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisów od odwołań
1) zasądza od Comtegra Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz Komendy Głównej Policji Wydziału Zamówień
Publicznych Biura Finansów w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji Wydziału Zamówień
Publicznych Biura Finansów w Warszawie na rzecz Qumak-Sekom SA
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1984/11
KIO 1987/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu i oprogramowania do budowy
Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych centralnych systemów
informatycznych Policji.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwaną dalej ustawą Pzp.
KIO 1984/11
W dniu 15 września 2004 roku wykonawca Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu
polegających na:
1. zaniechaniu wezwania odwołującego się do uzupełnienia brakujących dokumentów - co
stanowi naruszenie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu żądania potwierdzenia otrzymania wezwania przez odwołującego się i tym
samym zaniechanie upewnienia się czy odwołujący się otrzymał wezwanie do uzupełniania
brakujących dokumentów - co stanowi naruszenie art. 27 ust. 2 ustawy Pzp,
3. bezprawnym wykluczeniu odwołującego się z postępowania - co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp,
4. bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego się, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4
ustawy oraz art. 89 ust. 5 ustawy Pzp,
5. które to bezprawne zaniechania i działania zamawiającego w konsekwencji
doprowadziły do bezprawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Vector On
Line Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o., co stanowi naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp,
6. jak również naruszeniu innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści
uzasadnienia lub z niego wynikających.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego się z
postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego się,
3. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego się do uzupełnienia dokumentów,
4. nakazanie zamawiającemu ponowne badanie, ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Komendę Główną Policji na „Dostawę sprzętu i
oprogramowania do Budowy Centrum Zapasowego Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych
centralnych systemów informatycznych Policji", pismem z dnia 5 września 2011 r. doręczonym
odwołującemu się za pośrednictwem faksu w tym samym dniu, zamawiający poinformował, że
odwołujący się będzie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp a złożona przez odwołującego się oferta zostanie uznana za odrzuconą zgodnie z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający powołał się na pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r., którym
rzekomo wezwał odwołującego się do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp i wskazał, że do upływu wyznaczonego w tym piśmie terminu, tj. do dnia 30
sierpnia 2011 r. do godz. 12.00. dokumenty nie zostały uzupełnione przez odwołującego się.
Odwołujący się podniósł, że nigdy nie otrzymał od zamawiającego w żadnej formie ani
za pośrednictwem żadnych środków wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 25
sierpnia 2011 r., na które powołuje się zamawiający. Odwołujący zaprzecza, aby kiedykolwiek i
w jakiejkolwiek formie otrzymał od zamawiającego pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r.
zawierające wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezwłocznie po otrzymaniu od zamawiającego pisma z dnia 5 września 2011 r. odwołujący
się dokonał weryfikacji przychodzącej korespondencji, w tym w szczególności korespondencji
przychodzącej za pośrednictwem faksu. Z ustaleń poczynionych przez odwołującego wynika,
że pismo zamawiającego datowane na dzień 25 sierpnia 2011 r. zawierające ww. wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie wpłynęło do odwołującego się w żadnej formie, w tym nie
wpłynęło ani w formie pisemnej za pośrednictwem poczty ani też faksem. Pismem z dnia 6
września 2011 r. odwołujący się poinformował zamawiającego o nieotrzymaniu pisma z dnia
25 sierpnia 2011 r. wzywającego do uzupełnienia dokumentów zwracając się jednocześnie z
prośbą o ponowne wysłanie wezwania do uzupełnienia dokumentów a tym samym
wyznaczenie nowego dodatkowego terminu w celu umożliwienia odwołującemu
przedstawienia dokumentów żądanych przez zamawiającego.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołującego zamawiający pismem z dnia 7 września
2011 r. doręczonym odwołującemu się w tym samym dniu poinformował, że wezwanie z dnia
25 sierpnia 2011 r. zostało wysłane do odwołującego się w dniu 25 sierpnia 2011 r. faksem na
numer podany w formularzu ofertowym.
Pismem z dnia 12 września 2011 r. doręczonym odwołującemu się w tym samym dniu,
zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Vector On
Line Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o., jak również o wykluczeniu odwołującego się z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 i odrzuceniu oferty odwołującego się na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego się zamawiający zatem w sytuacji stwierdzenia, że zachodzi
konieczność uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, winien wezwać odwołującego się w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentów. Przepis ten ma charakter obligatoryjny i nie pozostawia miejsca na dowolność a
tym samym zamawiający zobligowany był do wezwania odwołującego się do uzupełnienia
dokumentów. Jednocześnie wskazał, że oferta odwołującego się nie podlegała odrzuceniu na
podst. art. 89 ustawy, bez wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyż nie zachodziły żadne
ze wskazanych w tym przepisie przesłanek do odrzucenia oferty.
Przed skutecznym wezwaniem odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów nie zachodziły również przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania
co mogłoby skutkować uznaniem oferty za odrzuconą. Wobec bowiem stwierdzenia przez
zamawiającego braków w dokumentacji, nie było możliwości dokonania oceny czy odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu zaś zamawiający obligatoryjnie winien wezwać
odwołującego do uzupełnia dokumentów w celu dokonania oceny czy odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący w przypadku otrzymania od zamawiającego
wezwania do uzupełniania dokumentów z przedstawiłby wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty w wyznaczonym terminie.
KIO 1987/11
W dniu 15 września 2011 roku odwołujący Oumak- Sekom S.A. wniósł odwołanie
wobec czynności zamawiającego zarzucając mu:
1) niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec Konsorcjum w
składzie: Vector On Line Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 553, 60-461 Poznań i Advatech, ul.
Klecińska 123, 54-413 Wrocław dalej „Konsorcjum VA" i zaniechanie odrzucenia oferty
niniejszego Konsorcjum, jako niezgodnej z treścią SIWZ;
2) niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp wobec Konsorcjum w
składzie: Consortia Sp. z o.o, ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa i ADT Group Sp. z o.o,
ul. Łączyny 3, 02-820 Warszawa, dalej „Konsorcjum CA" i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, jako niezgodnej z treścią SIWZ;
3) niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy Pzp wobec Wasko S.A., ul.
Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, dalej „Wasko" i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
jako niezgodnej z treścią SIWZ;
4) niezastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec następujących
wykonawców Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wąsko pomimo podania przez tych
wykonawców nieprawdziwych informacji i w konsekwencji niezastosowanie art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp,
5) naruszenie art. 91a ust 1 ustawy Pzp oraz pkt. II ust 2 i pkt. XV SIWZ poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej bez właściwego dokonania oceny ofert a nadto mimo,
że w postępowaniu złożono mniej niż 3 oferty niepodlegające odrzuceniu;
6) naruszenie art. 7 Pzp. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VA pomimo nie spełniania przez nią wymogów SIWZ i
Pzp. a nadto nie odrzucenie ofert wykonawców wskazanych w pkt. 2-3 powyżej pomimo
niespełnienia przez nich wymogów wskazanych w Ustawie Pzp i SIWZ;
7) Naruszenie art. 91 b ust 1 i 2 w zw. z art. 91a ust 1 poprzez niewłaściwe przesłanie
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej.
Wobec powyższego odwołujący się wniósł o:
- unieważnienie decyzji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VA powtórne
dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; odrzucenie oferty
Konsorcjum VA jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania; odrzucenie
oferty Konsorcjum CA jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania;
odrzucenie oferty Wąsko jako oferty nie spełniającej warunków niniejszego postępowania;
wybór oferty Spółki Qumak- Sekom S.A. jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
- unieważnienia czynności dopuszczenia do aukcji elektronicznej oferentów :Konsorcjum CA,
Konsorcjum VA i Wasko, których oferty powinny zostać odrzucone;
- unieważnienia aukcji elektronicznej wobec niespełnienia kryteriów jej przeprowadzenia tj.
niezłożenia, co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu;
- opcjonalnie wezwanie Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Ustawy
Pzp.
Odwołujący się podniósł, że w dn. 05.09.2011 r. odwołujący otrzymał faksem
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, która odbyła się dnia 9 września 2011r. Do
udziału w aukcji zaproszono 5 wykonawców, co oznaczało iż jeden z oferentów został
wykluczony z postępowania, bowiem zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferty złożyło 6
Wykonawców. W wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej za najkorzystniejszą uznana
została oferta Konsorcjum Vector On Line Sp. zo.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-461 Poznań i
Advatech , ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław, dalej „Konsorcjum VA".
Odwołujący się zarzucił brak wskazania przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i
Wasko podwykonawstwa w zakresie świadczenia serwisu
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zawarł następujące
zapisy:
a) w Załączniku nr 1 do wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ , w punktach
W-73, W-82, W-84 Zamawiający wymagał wprost, aby serwis dla sprzętu i wsparcie dla
oprogramowania świadczone były bezpośrednio przez Producenta. Szczegółowe zapisy
zawarte są w:
- punkcie W-73 „Macierz musi umożliwiać zdalne zarządzanie macierzą oraz
automatyczne informowanie centrum serwisowego o awarii. Producent macierzy musi
posiadać lokalną organizacje serwisowa dysponująca certyfikatem ISO 9001."
- punkcie W-82 „Wszystkie dostarczone licencje na oprogramowanie systemu do
wirtualizacji serwerów fizycznych muszą posiadać wsparcie producenta oprogramowania
świadczone bezpośrednio przez producenta. Zamawiający nie dopuszcza licencji typu OEM.
Zamawiający wymaga by wsparcie na oprogramowanie było dostępne niezależnie od tego
do jakiego serwera zostanie ono przypisane."
- punkcie W-84 „W ramach licencji oprogramowania musi być zapewnione 36
miesięczne wsparcie techniczne producenta oprogramowania do wirtualizacji umożliwiające
dostęp do najnowszych uaktualnień i poprawek, bazy wiedzy oraz pomoc w rozwiązywaniu
zaistniałych problemów i awarii. Wsparcie techniczne powinno być dostępne w dni robocze,
w godzinach roboczych (w trybie 8x5), zgłaszanie usterek bez ograniczenia na ilość drogą
elektroniczną i telefonicznie."
b) w pkt. IV ust 5 SIWZ „Zamawiający dopuszcza powierzenie części zamówienia
podwykonawcom wykonawcy. W takim wypadku wykonawca ma obowiązek (zgodnie z art.
36 ust. 4 ustawy Pzp) zawrzeć w ofercie informacje dot. podwykonawstwa (pkt. 7 Formularza
ofertowego). Brak powyższej informacji w ofercie oznaczać będzie, że wykonawca nie
będzie korzystał z podwykonawstwa przy realizacji zamówienia."
c) w pkt. IV ust I Zamawiający wskazuje, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierają załączniki do SIWZ,
Nie ulega zatem wątpliwości, iż przedmiotem zamówienia nie jest jakikolwiek serwis, a
jedynie taki, który jest świadczony bezpośrednio przez Producenta danego sprzętu bądź
oprogramowania. W świetle powyższego, zgodnie z art. 36 ust. 4 Ustawy Pzp zamawiający
żądał wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr do SIWZ w pkt. 8
Konsorcjum CA i Wasko nie odniosła się, co do wymogu wskazania, jaką część przedmiotu
zamierza powierzyć podwykonawcom, a Konsorcjum VA zaznaczyli, że zamierzają
powierzyć podwykonawcom usługi, ale wyłącznie objęte zadaniem 3, a zatem zadaniem,
które nie obejmowało warunków wskazanych w punktach W-73, W-82 i W-84 przynależnych
do zadania 1 i 2. W związku z tym ww. Oferenci Konsorcjum CA i Wasko w złożonej ofercie
zobowiązali sie do samodzielnego wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym również
samodzielnego świadczenia serwisu gwarancyjnego sprzętu i wsparcia dla oprogramowania
. co oznaczałoby, iż podmioty te są w stanie spełnić osobiście wymóg świadczenia serwisu i
wsparcia producenckiego.
Tymczasem, nie ulega wątpliwości, że ww. wykonawcy nie są Producentami sprzętu i
oprogramowania przez nich oferowanego, zatem sami bezpośrednio nie mogą świadczyć
serwisu gwarancyjnego zgodnie z wymogami określonymi w wymaganiu SIWZ wskazanym
w pkt. W-82 tj. „wsparcie producenta oprogramowania świadczone bezpośrednio przez
producenta oprogramowania lub producenta serwerów", jaki mając powyższe na uwadze
Konsorcjum VA, CA i Wasko bezsprzecznie nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia
bez skorzystania z pomocy podwykonawców. Odwołujący wskazuje, iż definicja
podwykonawcy nie jest zawarta w polskim systemie prawa, choć obrót gospodarczy często
instytucją taką się posługuje.
Ponieważ umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową cywilnoprawną,
zastosowanie znajdzie art. 356 k.c, zgodnie z którym wierzyciel może żądać osobistego
świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z
właściwości świadczenia. Zasadą jest więc, że w przypadku, gdy nie wynika to z przepisu
ustawy, treści umowy (a wcześniej zastrzeżenia w specyfikacji) czy właściwości świadczenia,
zamawiający nie będzie mógł domagać się osobistej realizacji świadczenia przez
wykonawcę. W związku z tym, faktem jest, że żaden z ww. wykonawców nie spełnia
warunków postawionych przez zamawiającego, niezbędnych do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy ww. wykonawcy nie są producentami serwerów i
oprogramowania to nie w stanie sami spełnić wymogu bezpośredniego producenckiego
serwisu gwarancyjnego na wsparcie dla oprogramowania do wirtualizacji. Zatem powinni
odpowiednio zaznaczyć to w swoim formularzu ofertowym, tak jak wykonała to Spółka
Qumak- Sekom S.A.
śaden ze wskazanych powyżej wykonawców nie może samodzielnie świadczyć
bezpośredniego producenckiego serwisu gwarancyjnego oferowanego sprzętu i
oprogramowania. Mimo tego faktu, złożyli oni oświadczenie o spełnianiu wszystkich
podmiotowych wymogów postawionym oferentom w SIWZ a nadto zobowiązali się do
wykonania zamówienia w powyższym zakresie samodzielnie. Oznacza to, iż Zamawiający
nie zweryfikował zgodności ofert poszczególnych wykonawców w odniesieniu do
wymaganego przez niego bezpośredniego producenckiego serwisu gwarancyjnego
oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Odwołujący się zarzucił niespełnianie przez wykonawców niespełnianie przez
Konsorcjum CA i Wasko warunku posiadania przez producenta macierzy, lokalnej
organizacji serwisowej dysponującej certyfikatem ISO 9001.
Zamawiający w załączniku nr 1 do wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do
SIWZ , w punkcie W-73 wprost postawił następujące wymaganie: „Producent macierzy musi
posiadać lokalną organizację serwisową dysponującą certyfikatem ISO 9001"
Wymóg wskazany powyżej przez zamawiającego jest oczywisty, producent macierzy
jest zobowiązany do posiadania ISO 9001 w zakresie serwisu, nie ma tu miejsca na
domniemanie czy serwis może być świadczony przez inny podmiot, co więcej poziom
serwisu i jego procedury muszą być zagwarantowane normą jakości ściśle wskazaną przez
zamawiającego. W odniesieniu do powyższego odwołujący wskazał, iż następujące oferty
nie spełniają wymogów zamawiającego:
a) Wasko - zaoferowanie macierzy dyskowej firmy Hitachi Data Systems, który będąc
producentem nie posiada certyfikatu ISO 9001 na świadczenie serwisu lokalnego.
b) Konsorcjum CA - zaoferowanie Macierzy dyskowej, której producentem jest NetApp.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż NetApp Polska Sp. z o.o. zgodnie z informacjami
wskazanymi w KRS nie zajmuje się w ogóle świadczeniem usług serwisowych. Serwis co
prawda jest przez producenta oprogramowania tj. NetApp (ale nie Net App Polska sp. z o.o.,
która to spółka jest jedynie dystrybutorem produktów) świadczony, ale jest to usługa
świadczona przez podmioty, z których usług można skorzystać jedynie poza granicami
Polski, a zamawiający w przytoczonym przez odwołującego się powyżej zapisie SIWZ
jednoznacznie wskazywał na konieczność posiadania serwisu lokalnego. Potwierdzeniem
powyższego jest informacja znajdująca się na stronie internetowej, pod adresem
http://www.netapp.com/us/how-to-buy/stc.html informująca o warunkach świadczenia
serwisu w różnych krajach, jednak jak wynika z informacji na stronie nie ma jednostki
świadczącej serwis bezpośrednio w Polsce. Dodatkowo nie sposób pominąć faktu, nie
posiadania przez tego producenta wymaganego certyfikatu ISO 9001.
Z uwagi na powyższe bez jakiejkolwiek wątpliwości uznać należy, iż treść ofert ww.
wykonawców jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem warunkiem koniecznym było
posiadanie lokalnej organizacji serwisowej producenta wraz z posiadaniem przez niego
certyfikatu ISO 9001. zamawiający wyraźnie wskazuje, iż producent musi w tym i zakresie
spełniać wymagania zamawiającego. Oferta nie może w toku oceny ofert podlegać
uzupełnieniu bądź zmianie, a zamawiający miał możliwość sprawdzenia prawdziwości
posiadania ww. uprawnień, zarówno poprzez strony internetowe producentów jak i w ramach
skorzystania z uprawnień przysługujących ustawą Pzp, a dokładniej art. 87 ust 1 ustawy Pzp.
Czynność niewystarczającego sprawdzenia czy oferta odpowiada wymaganiom
zamawiającego narusza fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonując oceny
złożonych ofert nie może w 100% opierać się jedynie na deklaracjach złożonych przez
poszczególnych wykonawców.
Odwołujący się zarzucił zaoferowanie przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wasko
przedmiotu zamówienia oprogramowania niezgodnego z wymaganiami zamawiającego
wskazanymi w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ w punktach od W-81 do W-136 opisał wymagania dla
oprogramowania do wirtualizacji. Poszczególne zapisu SIWZ determinują jednoznacznie
konieczność zaoferowania określonych pakietów oprogramowania. Wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania w pkt. 7 zakresu oferowanych dostaw w tym stosownego
oprogramowania. Odwołujący wskazał, iż oferty następujących wykonawców są niezgodne z
treścią SIWZ w powyższym zakresie:
a) Konsorcjum VA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca
powinien był zaoferować oprogramowanie VMware Center Site Recovery Manager).
b) Wasko - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów technicznych
opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był
zaoferować oprogramowanie VMware vCenter Site Recovery Manager).
c) Konsorcjum CA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-108 i w pkt W-118 do W-136 (źródło: analiza SIWZ firmy
VMware) aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był zaoferować
oprogramowanie VMware vCenter Server Standard).
Odwołujący się zarzucił zaoferowanie przez Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wasko
przedmiotu zamówienia sprzętu niezgodnego z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w
SIWZ
W odniesieniu do serwerów Blade Fujitsu zamawiający w punkcie W-13 załącznika nr
1 do załącznika nr 4 do SIWZ, wskazuje, iż „Dla całego rozwiązania wymagana jest
redundancja zasilaczy typu co najmniej n+1, tzn. przy 1 uszkodzonym zasilaczu system musi
kontynuować bezprzerwowa pracę pod pełnym obciążeniem, także w momencie wymiany
zasilacza, chyba, że Zamawiający sprecyzował w sposób bezpośredni inne wymagania w
specyfikacji."
Inne wymagania, o których wspomina zamawiający w punkcie W-13 wskazane są w
punkcie W-36 tego samego załącznika „Zestaw zasilaczy redundantnych. typu hot-plug.
System zasilania zdolny do obsługi awarii połowy z zainstalowanych zasilaczy (dowolne N
zasilaczy przy założeniu konfiguracji N+N), wymagane ciągłe dostarczanie mocy niezbędnej
do zasilenia maksymalnie wypełnionej obudowy. Procesory serwerów powinny prawidłowo
pracować z nominalna, maksymalną częstotliwością."
W tym przypadku zamawiający odstępuje od wymogu N+1 i wymaga N+N oraz a
nadto wymaga ciągłego dostarczanie mocy niezbędnej do zasilenia maksymalnie
wypełnionej obudowy.
Istotne wymagania co do zakresu przedmiotowego w odniesieniu do urządzeń
zawarte są również w pkt. W-67 załącznika nr 1 do załącznika nr 4 do SIWZ, a mianowicie w
zakresie systemu dyskowego (macierzy) zamawiający wskazuje: „Co najmniej 8
zewnętrznych interfejsów FC o prędkości co najmniej 4Gb/s. Możliwość rozbudowy liczby
zewnętrznych interfejsów FC do co najmniej 16. Możliwość rozbudowy macierzy o
zewnętrzne interfejsy iSCSI o prędkości co najmniej IGb/s i ilości co najmniej 16 portów.
Rozbudowa poprzez dodanie odpowiednich kart w obrębie obudowy kontrolerów
macierzowych. Wymagane jest dostarczenie odpowiedniej ilości kabli FC o długości co
najmniej 10 metrów. Porty nie mogą być duplikowane za pomocą przełączników SAN,
duplikatorów portów oraz innych form wirtualizacji zasobów pamięci masowych i sieci ^
SAN."
Zamawiający powyższym zapisem precyzuje:
- Ilość portów FC 8 z rozbudową do 16
- Ilość portów iSCSI 0-zero z możliwością rozbudowy do 16 x 1 Gbit lub 4 x 10Gbit.
Oznacza to zgodnie z odpowiedzią na pytanie przytoczone powyżej, iż konfiguracja macierzy
musi być w stanie zaoferować po rozbudowie:
16 x FC + 4 x 10Gbit iSCSI (lub 16 x 1 Gbit iSCSI)
Z powyższego wynika, że oferenci muszą ściśle trzymać się parametrów wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ. Jak wynika z analizy przedłożonych przez oferentów ofert,
następujące z nich nie spełniają wymagań:
a) Konsorcjum VA poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900
b) Konsorcjum CA poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900 oraz
macierzy NetApp V3270
c) Wąsko poprzez zaoferowanie obudowy Blade firmy Fujitsu typ BX900 oraz macierzy
Hitachi Data Systems ^ AMS2500
W odniesieniu do obudowy Blade firmy Fujitsu, na stronie 127- 128 instrukcji obsługi
znajdującej się pod adresem internetowym:
http://manuals.ts.fujitsu.com/file/8507/bx900sl-ba-en.pdf i w tłumaczeniu ww. instrukcji
obsługi załączonym do Odwołania, dla układu N+N (w tym przypadku 3+3) obudowa nie
realizuje wskazanego w SIWZ ,,wymaganego ciągłego dostarczania mocy niezbędnej do
zasilenia maksymalnie wypełnionej obudowy". Aby było to możliwe zasilacze muszą
pracować w układzie NIE N+N ale 4+0 lub 4+1.Tym samym wszystkie ww. oferty z obudową
Blade Fujitsu BX900 nie spełniają zapisów SIWZ.
Zaoferowana przez firmę Wasko macierz Hitachi Data Systems AMS 2500, również
nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, na czego potwierdzenie odwołujący
wskazuje na treść specyfikacji technicznej ww. macierzy znajdującej się pod adresami:
http://www.hds.com/products/storage-systems/specifications/ams2000-host-ports-
specifications.html i http://www.hds.com/assets/pdf/hitachi-datasheet-ams2500.pdf
Zgodnie z informacjami na temat AMS 2500 Odwołujący podkreśla, iż macierz ta nie
oferuje możliwości posiadania jednocześnie 16 portów FC i 4 portów iSCSI (10 Gbit) lub
zamiennie 16 portów iSCSI 1 Gbit. Maksymalnie to 8 FC i 4 iSCSI czyli 8 portów FC mniej
niż jest wymagane w punkcie W-67. Oznacza to, że oferowana konfiguracja nie obejmuje
pełnego spełnienia wymagań Zamawiającego.
Wymagań technicznych nie spełnia jak wskazuje Odwołujący również macierz zaoferowana
przez Konsorcjum CA - macierz NetApp V3270
Macierz NetApp V3270 nie spełnia zapisów punktu W-61 załącznika nr 1 do załącznika nr 4
do SIWZ, mówiących iż :" Macierz powinna obsługiwać mechanizmy RAID zgodne z RAIDO,
RAIDl, RAID5, RA1D6, z możliwością dowolnej ich kombinacji w obrębie oferowanej
macierzy.", bowiem nie oferuje ona zabezpieczenia RAID 0, RAIDl, RAID 5.
Macierze Producenta NetApp nie obsługują ww. poziomów RAID i nigdy tak naprawdę ich
nie obsługiwały, bowiem jest to ich cecha związana z architekturą i budową. Potwierdzenie
tego znajdziemy w ulotce technicznej na temat macierzy V3270 oraz stronie internetowej
firmy NetApp
http://www.netapp.com/us/products/storage-svstems/fas3200/fas3200-tech-specs.html
Obsługa RAID tylko RAID 4 i RAID 6
Reasumując, zakres zaoferowanych przez Konsorcjum CA, Konsorcjum VA i Wąsko
urządzeń nie spełnia wymagań Zamawiającego, powodując odrzucenie ofert ww.
Wykonawców jako niezgodnych z SIWZ zgodnie z art. 89 ust 1 pkt. 2 Ustawy Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż wszystkie ww. argumenty jednoznacznie wskazują
na konieczność odrzucenia ofert Konsorcjum VA, Konsorcjum CA i Wąsko, gdyż Wykonawcy
ci w przedstawionych ofertach zaoferowali sprzęt oczywiście niezgodny z jednoznacznymi
wymagania SIWZ.
Zwrócić także uwagę należy, że ww. Wykonawcy składając ofertę złożyli oświadczenia o
tym, że „zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami
Zamawiającego" (por. pkt. 2 formularza ofertowego). W kontekście wyżej przytoczonych
przez Odwołującego twierdzeń i dowodów świadczących, że Wykonawcy ci oferują sprzęt
niezgodny z wymaganiami SIWZ, stwierdzić należy, że oświadczenie to jest nieprawdziwe i
to zarówno w zakresie zarzutu niniejszego jak i wskazanego w punkcie II i III Odwołania. W
konsekwencji ww. Wykonawcy powinni również zostać wykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p.
Odwołujący się zarzucił naruszenie przez zamawiającego naruszenie przez
zamawiającego art. 91A ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt. II ust. 2 i Pkt. XV SIWZ.
Ustawa Pzp w art. od 91 do 91c jasno precyzuje na jakich zasadach możliwe jest
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Jednym z podstawowych wymogów jest „złożenie co
najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu". W przedmiotowym postępowaniu jednak nie
zaistniała ta ważna przesłanka wskazana w art. 91a ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z ww.
artykułem zamawiający przed dopuszczeniem wykonawców do aukcji elektronicznej jest
zobowiązany do dokonania oceny ofert, jednak ocena ta została dokonana niedokładnie i z
naruszeniem zasady równego traktowania wskazanej w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający
niewystarczająco wnikliwie ocenił oferty złożone w postępowaniu, opierając się jedynie na
oświadczeniach wykonawców o spełnianiu warunków. Takie zachowanie Zamawiającego
jest niedopuszczalne na gruncie Prawa zamówień publicznych, bowiem to na Zamawiającym
spoczywa obowiązek sprawdzenia czy przedstawiona przez Wykonawcę oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 1984/11
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą sporu w przedmiotowym postępowaniu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający
zasadnie wykluczył odwołującego się z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą, co
wymaga ustalenia, czy zamawiający prawidłowo przyjął, że odwołujący się otrzymał
wezwanie do uzupełnienia dokumentów i w wyznaczonym terminie dokumentów tych nie
uzupełnił.
Zamawiający podnosił, że w dniu 25 sierpnia 2011 roku za pomocą faksu wysłał do
odwołującego się pismo, w którym wezwał go do złożenia brakujących dokumentów. Na
dowód powyższego przedłożył potwierdzenie nadania 3 stron dokumentu na numer faksu
odwołującego się wskazany w ofercie wraz raportem OK. Ponadto na rozprawie
zamawiający złożył wydruk rekordów z Centrali Telefonicznej,
z którego wynika, że w dniu 25.08.2011 r. od godz. 15:51 do godz. 15:53 było połączenie
z numerem faksu odwołującego się.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego stosownie do art. 14 ustawy Pzp, ciężar dowodu
spoczywa osobie, która z wykazywanego faktu wywodzi skutki prawne. Wobec przedłożenia
przez zamawiającego dowodów w postaci potwierdzeń nadania faksu, na odwołującym się
spoczywał ciężar udowodnienia, że przedmiotowego faksu nie otrzymał. Odwołujący się nie
przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie prezentowanego stanowiska.
W tym zakresie Izba wskazuje na – powoływaną również przez odwołującego się –
uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 roku III PZP 170/2002, w której Sąd
stwierdził, co następuje: „Jak więc z przytoczonych wyjaśnień wynika, faks (telefaks) polega
na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) mię-
dzy dwoma aparatami, z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem
nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem
istotne to, że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą telefaksu otrzymuje
wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej
aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wy-
druk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adre-
sata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapo-
znać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie
jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy
dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na
przykład z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształce-
nie tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wy-
padku nie ma podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą tele-
faksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak
takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane
za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł za-
poznać się z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata
(zob. S.Dmowski, S.Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza.
Część ogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202).
Z powyższego wynika, że przedłożenie przez zamawiającego pozytywnego raportu
wysłania faksu stwarza domniemanie prawne, iż odwołujący się oświadczenie to otrzymał w
sposób pozwalający na zapoznanie się z jego treścią. Odwołujący się – o ile temu zaprzecza
– powinien był wykazać, że oświadczenia tego nie otrzymał. Wykazanie takie powinno
nastąpić za pomocą środków dowodowych, chociażby takich, jak wykaz połączeń faksowych
z urządzeniem faksowym odwołującego się w danym dniu czy potwierdzeniem, iż urządzenie
faksowe odwołującego się nie funkcjonowało w sposób prawidłowy. Wobec braku
jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność przyjąć należy, iż wystosowane przez
zamawiającego wezwanie odwołujący się otrzymał w dacie wynikającej z dowodów
złożonych przez zamawiającego i w tym dniu mógł się zapoznać z treścią tego wezwania
zapoznać.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, że odwołujący się nie udowodnił w sposób
dostateczny, iż nie otrzymał wezwania i wyłącznie z tego powodu nie uzupełnił dokumentów
wymaganych przez zamawiającego. Brak żądanych dokumentów pozwala na stwierdzenie,
że odwołujący się nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem decyzję
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego się z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą należy uznać za uzasadnioną.
Wobec nie wykazania zasadności podniesionych zarzutów Izba orzekła o oddaleniu
odwołania.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt KIO 1987/11
Odwołanie jest zasadne.
Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący zaoferowania przez Konsorcjum VA,
Konsorcjum CA i Wasko przedmiotu zamówienia oprogramowania niezgodnego z
wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Odwołujący się podnosił, iż oferty następujących wykonawców są niezgodne z treścią
SIWZ w powyższym zakresie:
a) Konsorcjum VA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca
powinien był zaoferować oprogramowanie VMware Center Site Recovery Manager).
b) Wasko - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów technicznych
opisanych w pkt W-118 do W-136 (aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był
zaoferować oprogramowanie VMware vCenter Site Recovery Manager).
c) Konsorcjum CA - zaoferowane w ofercie oprogramowanie nie spełnia wymogów
technicznych opisanych w pkt W-108 i w pkt W-118 do W-136 (źródło: analiza SIWZ firmy
VMware) aby te warunki były spełnione Wykonawca powinien był zaoferować
oprogramowanie VMware vCenter Server Standard).
Odwołujący się podniósł, iż aby zaoferowany przedmiot zamówienia spełniał warunki
techniczne powinien składać się z następujących licencji:
1) VMware vSphere Enterprise Plus
2) VMware Center Server Standard for vSphere
3) VMware vCenter Site Recovery Manager
Dla przedmiotowego rozstrzygnięcia decydujące znaczenie ma fakt, iż stanowisko
odwołującego się w powyższym zakresie zostało przyznane na rozprawie zarówno przez
odwołującego się na, jak i przystępującego Konsorcjum VA.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający wymagał w formularzu ofertowym wskazania
producenta, typu i modelu zaoferowanego oprogramowania. W ofertach zakwestionowanych
przez odwołującego się (Konsorcjum VA, Wasko i Konsorcjum CA) oprogramowania te nie
zostały wskazane.
Zdaniem Izby wykonawcy Konsorcjum VA, Wasko i Konsorcjum CA zaoferowali
oprogramowanie niezgodne z dokonanym przez zamawiającego opisem przedmiotu
zamówienia i uchybienia tego nie można konwalidować wykorzystując mechanizmy
przewidziane w ustawie Pzp. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż możliwe jest w
tym zakresie skorzystanie z dyspozycji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, względnie – w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Przepis ten uprawnia do wezwania do złożenia wyjaśnień, które muszą
ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie zaś
do rozszerzania jej treści o istotne elementy składające się na przedmiot zamówienia.
Stosownie zaś do art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy
inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty.
Analiza treści przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym,
czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod
uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Dokonanie zmian w zakwestionowanych ofertach poprzez dodanie do nich
nieuwzględnionego, a wymaganego oprogramowania spowodowałoby zmianę w zakresie
przedmiotu zamówienia. Fakt ten powoduje, że zmiana taka nie może zostać uznana za
nieistotną.
Złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki
o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne
elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają
o jej skutkach prawnych.
Przedmiot zamówienia należy bez wątpienia do jej essentialia negotii; ma charakter
przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy. W tej sytuacji
wprowadzenie jakichkolwiek poprawek w tej części oferty zawsze będzie powodowało istotną
zmianę jej treści. Tym samym w ocenie Izby brak jest możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie uznała za zasadny zarzut braku wskazania przez Konsorcjum VA,
Konsorcjum CA i Wasko podwykonawstwa w zakresie świadczenia serwisu.
W szczególności podnieść należy, że w prawie nie odnajdujemy wprost
zdefiniowanego pojęcia podwykonawcy. Na ogół przyjmuje się, że podwykonawcą może być
podmiot, który dostarcza niezbędne do wykonania zadania przedmioty, np. materiały
budowlane, jak również jednostka, która wspólnie z generalnym wykonawcą będzie
realizowała zamówienie publiczne w oparciu o stosowne umowy z nim zawarte. Może być to
także podmiot, który będzie realizował na rzecz generalnego wykonawcy usługi
specjalistyczne niezbędne do realizacji zadania.
W rozpoznawanym przypadku wymóg udzielania wsparcia technicznego przez
producenta oprogramowania nie jest tożsamy ze zlecaniem tych usług podwykonawcom.
Warunek ten jest związany ze specyfiką przedmiotu zamówienia, którego specjalistyczny
charakter uzasadnia wymóg świadczenia usług serwisu i wsparcia technicznego przez jego
producenta. Postawiony w tym zakresie warunek nie odpowiada „podwykonawstwu” w
rozumieniu art. 36 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie umożliwia bowiem zamawiającemu
nałożenia na wykonawców obowiązku powierzenia części ani całości zamówienia
podwykonawcom, a tym bardziej wskazania, kto dokładnie ma tym podwykonawcą zostać.
Jedyne regulacje dotyczące podwykonawstwa zawarte w ustawie Pzp dotyczą możliwości
żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom (art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) oraz możliwości powierzenia
wykonania zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający zastrzeże,
że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom (art. 36 ust. 5
ustawy Pzp). Sformułowany przez zamawiającego wymóg, by wsparcia technicznego
udzielał producent, jest częścią opisu przedmiotu zamówienia, nie zaś kwestią
podwykonawstwa.
Izba nie uwzględniła zarzutu niespełniania przez Konsorcjum CA i Wasko posiadania
przez producenta macierzy lokalnej organizacji serwisowej dysponującej certyfikatem ISO.
Odwołujący się podnosząc wskazany wyżej zarzut nie przedłożył żadnego dowodu na
jego potwierdzenie. Izba zwraca uwagę, że na to odwołującym się – stosownie do art. 6 K.c.
mającego zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 14 ustawy Pzp – spoczywał obowiązek udowodnienia zarzutu. Izba zwraca uwagę, że
nie może stanowić dowodu w sprawie informacja znajdująca się na stronie internetowej.
Zarzut niepoparty żadnym dowodem nie może zostać uwzględniony.
W analogiczny sposób Izba oceniła zarzut zaoferowania przez konsorcjum VA,
konsorcjum CA i Wasko przedmiotu zamówienia – sprzętu – niezgodnego z wymaganiami
zamawiającego wskazanymi w SIWZ. W ocenie Izby dla udowodnienia podniesionego
zarzutu nie są wystarczające ani instrukcje obsługi, ani też odniesienia do stron
internetowych producentów sprzętu. W myśl art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodami są w
szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron.
Oczywiście zawarty w cytowanym przepisie katalog jest katalogiem otwarty, niemniej jednak
moc dowodowa informacji uzyskanych ze źródeł podanych przez odwołującego się nie
pozwala na uwzględnienie podniesionego zarzutu.
Wobec uwzględnienia zarzutu powodującego odrzucenie trzech ofert, czego skutkiem
było z kolei pozostanie jedynie dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu zasadnym okazał
się zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………