KIO 1991/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 246/10 KIO/UZP 1379/09 KIO/UZP 702/08 KIO/UZP 916/09 KIO/UZP 1422/07 KIO/UZP 1656/10 V Ca 984/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1991/11
WYROK
z dnia 26 września 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2011 roku przez
wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku,
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu
orzeczenia. Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji
powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz
z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Odwołującego się Korporację Budowlaną DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz
Odwołującego się wykonawcy Korporacji Budowlaną DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w
Gdańsku kwotę 23 600,00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1991/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 15 września 2011 roku (pismem z dnia 12 września 2011 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożył wykonawca Korporacja Budowlana DORACO
Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Urząd Morski w Gdyni.
Odwołanie wniesiono wobec czynności modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego
traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji;
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez postawienie warunku
doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie, który
nie jest niezbędny dla wykazania możliwości wykonania zamówienia, a w związku z tym
nieuzasadnione ograniczenie uczciwej konkurencji.
Interes prawny Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą, który zajmuje się działalnością objętą
przedmiotem zamówienia, a czynności Zamawiającego, uniemożliwiają Odwołującemu
złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego oraz wykonywanie przyszłej umowy. Oznacza to, że Odwołujący, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, może ponieść szkodę nie uzyskując
zamówienia ze względu na dyskryminujące i niemożliwe do przyjęcia, ze względu na
niezgodność z prawem, zmodyfikowane postanowienia SIWZ.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania
SIWZ w punktach wskazywanych w odwołaniu poprzez usunięcie lub zmianę jej niektórych
postanowień.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania
powziął w dniu 5 września 2011 r., tj. w dniu zamieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie niniejszego
odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi podstępowanie na
„Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem terenu oraz
infrastrukturą towarzyszącą".
Zgodnie z pkt 9.1.1) SIWZ sprzed modyfikacji z dnia 5.09.2011 r. Zamawiający żądał,
aby wykonawcy wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2
(dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była budowa lub
przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron,
nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie mniejszej niż 6 000 000 zł brutto
(sześć milionów złotych).
Zgodnie z pkt 9.1.2) SIWZ Zamawiający żądał, aby wykonawcy dysponowali 1 (jedną)
osobą, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadającą wykształcenie wyższe
techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne
w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2010 Nr 243 poz. 1623
ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.,
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze
zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz
doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na budowie lub przebudowie
budowli hydrotechnicznej o wartości (wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie
mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.
Po modyfikacji SIWZ z dnia 5 września 2011 r. Zamawiający żądał, aby wykonawca
wykazał się wykonaniem 3 (trzech) robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub
przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych (budowli morskich), w tym 2 (dwóch) robót,
których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub
falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż 6.000.000 zł brutto.
Zamawiający żądał także, aby wykonawcy dysponowali 1 (jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca wykształcenie wyższe techniczne budowlane,
uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub
specjalizacji budowle hydrotechniczne w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r., w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema)
robotami polegającymi na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej
w postaci umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości
(wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć
milionów złotych) każda.
Zarzuty wobec SIWZ:
I. Pkt 9.1.1) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na
wykazaniu się doświadczeniem przez wykonawcę wykonaniem 3 (trzech) robót budowlanych,
których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych
(budowli morskich), w tym 2 (dwóch) robót, których przedmiotem była budowa lub przebudowa
umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż
6.000.000 zł brutto. Wykazanie się trzema robotami budowlanymi, w tym dwiema, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub
falochronu zewnętrznego ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i dyskryminujący wykonawców, którzy wykonali podobny do wymaganego zakres rzeczowy,
ale w mniejszej ilości.
Taki warunek jest nadmierny - doświadczenie wykonawcy, który wykonał 2 roboty
budowlane, nie różni się od doświadczenia wykonawcy, który wykonał 3 roboty budowlane.
Omawiany warunek udziału w postępowaniu należy interpretować również przez
pryzmat praktyki wypracowanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na gruncie
stosowania prawa UE. Przykładowo wskazano orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r.
w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało stwierdzone, że postawienie
zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże
przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem
wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia
udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw
wspólnotowych
w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
Dlatego postawienie warunku wykazania się trzema robotami budowlanymi, w tym
dwiema, których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego
sztucznego lub falochronu zewnętrznego, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco
narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych
wykonawców, zwłaszcza krajowych, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienia.
Odwołujący powołał się także na opracowanie „Wyniki kontroli przeprowadzonych
w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień
współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej", gdzie wielokrotnie jako uchybienia
wskazywano stawianie nadmiernych warunków udziału w zakresie doświadczenia
wykonawców („Wyniki kontroli" dostępne są na stronie internetowej UZP www.uzp.gov.pl. - pkt
IV.4.8. „Wyników kontroli").
W niniejszym postępowaniu - wykonawca mający doświadczenie w robotach
budowlanych mniejszej ilości byłby w stanie wykonać zamówienie, gdyż ma techniczną wiedzę
i umiejętności do wykonania umocnienia brzegu, jak będące przedmiotem zamówień w ramach
przedstawianego postępowania.
II. Pkt 9.1.1) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na
wykazaniu się doświadczeniem przez wykonawcę wykonaniem 3 robót budowlanych, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych (budowli
morskich), w tym dwóch robót, których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia
brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż 6.000.000 zł
brutto.
Wykazanie się trzema robotami budowlanymi, w tym dwiema, których przedmiotem
była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu
zewnętrznego ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący
wykonawców, którzy wykonali podobny do wymaganego zakres rzeczowy, ale nie tożsamy.
Odwołujący wykonał w ciągu ostatnich lat roboty budowlane, które pozwoliłyby mu
spełniać warunek odpowiadający charakterem i funkcjonalnością rzeczowemu zakresowi
wymaganemu przez Zamawiającego, jednakże zrealizowane przez niego roboty budowlane
obejmowały m.in. budowę lub przebudowę morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak
nabrzeże. Tymczasem Zamawiający zażądał w modyfikacji SIWZ, aby wykonawca wykazał się
doświadczeniem w budowie lub przebudowie umocnienia brzegowego sztucznego lub
falochronu zewnętrznego. Przez umocnienie brzegowe sztuczne Zamawiający zdefiniował
budowlę chroniącą brzeg morski przed abrazją w postaci opaski brzegowej, okładziny
brzegowej, wału brzegowego, wału przeciwsztormowego, falochronu brzegowego. Przez
falochron zewnętrzny Zamawiający zdefiniował budowlę osłaniającą częściowo lub całkowicie
akwen portowy lub tor podejściowy od morza.
Roboty budowlane, którymi może wykazać się Odwołujący zarówno pod względem
technicznym, jak i funkcjonalnym nie różnią się od tych wskazanych przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w SIWZ. W ocenie Odwołującego, wskazane
powyżej ograniczenie robót budowlanych, nie ma nic wspólnego z faktyczną umiejętnością
wykonywania żądanych przez Zamawiającego czynności tj. nabytym doświadczeniem.
Niezrozumiałym dla Odwołującego jest fakt zawężenia przez Zamawiającego
wymaganego zakresu rzeczowego do budowy lub przebudowy umocnienia brzegowego
sztucznego lub falochronu zewnętrznego. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie
wynika, iż zakres prac obejmuje prace przewidziane dla budowli hydrotechnicznej, takiej jak
nabrzeże. Ponadto, prace wyszczególnione w opisie przedmiotu zamówienia wskazują na
prace, które wykonuje się z lądu. Natomiast żądany przez Zamawiającego zakres robót
w zakresie doświadczenie dotyczy prac wykonywanych co do zasady na wodzie. Skoro
przedmiotem zamówienia jest m.in. wykonanie oczepów żelbetonowych, wykonanie narzutu
kamiennego, wykonanie deptaka oraz remont dwóch ścieżek gruntowych to wystarczającym
jest wykazanie się doświadczeniem w zakresie odbudowy lub przebudowy nabrzeża bez
konieczności wykazywania się robotami wykonywanymi na wodzie.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1656/10 w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, tym niemniej obowiązany jest zachować niezbędną równowagę
pomiędzy jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno,
w drodze wprowadzania nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminować z udziału
w postępowaniu.
III. Pkt 9.1.2) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca
wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne
w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 poz. 1118
ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.,
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze
zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz
doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na budowie lub przebudowie
morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci umocnienia brzegowego sztucznego lub
falochronu zewnętrznego o wartości (wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie
mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.
Taki warunek jest nadmierny - doświadczenie osoby w kierowaniu robotami
polegającymi na budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej w postaci przykładowo
nabrzeża nie różni się od doświadczenia w kierowaniu robotami polegającymi na budowie lub
przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci umocnienia brzegowego sztucznego
lub falochronu zewnętrznego. Ponadto, skoro przedmiotem zamówienia jest m.in. remont
dwóch ścieżek gruntowych, to wystarczającym jest wykazanie się doświadczeniem w zakresie
odbudowy lub przebudowy nabrzeża bez konieczności wykazywania się robotami
wykonywanymi na wodzie, takimi jak: umocnienie brzegowe sztuczne czy falochron
zewnętrzny.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „zamawiający nie
może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza
niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu uzasadnione rodzajem i zakresem
przedmiotu zamówienia - tak w wyroku z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1379/09.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
916/09.
W mysi art. 7 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Określone przez zamawiającego warunki
powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.
Określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do zasady nie może
prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie
wykonać zamówienie. Należy przy tym zauważyć, że art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,
że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie oznacza, że dostęp do
zamówienia powinni mieć zapewniony wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe
wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi
wygórowane, tj. takie, których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności do
realizacji zamówienia.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania
SIWZ (przywrócenia treści SIWZ sprzed modyfikacji):
1. poprzez modyfikację postanowienia zawartego w pkt 9.1.1) SIWZ, w sposób,
który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi Odwołującemu ubieganie się
o udzielenie zamówienia tj., przez nadanie opisowi sposobu oceny spełniania warunku
odnośnie doświadczenia następującej treści:
„wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2
(dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była budowa lub
przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron,
nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie mniejszej niż 6 000 000 zł brutto
(sześć milionów złotych)”
2. poprzez modyfikację postanowienia zawartego w pkt 9.1.2) SIWZ, w sposób,
który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi Odwołującemu ubieganie się
o udzielenie zamówienia tj., przez nadanie opisowi sposobu oceny spełniania warunku
odnośnie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia następującej treści:
„1 (jedna) osoba, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca
wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami
w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle
hydrotechniczne w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2010 Nr
243 poz. 1623 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r., w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006
Nr 83 poz. 578 ze zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierownika budowy oraz doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na
budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej o wartości (wynagrodzenie wykonawcy
robót budowlanych) nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.”
W dniu 16 września 2011 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku
wnosząc o jego oddalenie.
Przystępujący wskazał, iż jego interes w zgłoszeniu przystąpienia polega na tym, że
jest on zainteresowany złożeniem prawidłowej, rzetelnej, zgodnej z wymogami Zamawiającego
oferty w przetargu, w którym oferty złożą wykonawcy posiadający doświadczenie wymagane
dla należytej wyceny i realizacji zamówienia. Brak wiedzy i doświadczenia może spowodować
wniesienie ofert nieporównywalnych do opisu przedmiotu zamówienia.
Zgłaszający przystępujący, jako podmiot posiadający duże doświadczenie w zakresie
realizacji szeroko rozumianych robót hydrotechnicznych, a także wobec ugruntowanej linii
orzeczniczej KIO stwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego,
bez wątpliwości nie godzą w zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie budzi też wątpliwości, iż udział w
przedmiotowym postępowaniu, nawet wobec rzekomo wygórowanych warunków w nim
udziału, może brać wielu wykonawców nie tylko z Polski, ale również z całej Europy.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie podkreśla, że opisane przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia pozostają adekwatne do
opisu przedmiotu zamówienia, a ich brzmienie może upewnić Zamawiającego w tym, że do
przedmiotowego postępowania przetargowego przystąpią wyłącznie wykonawcy dający
rękojmię jego należytego wykonania (za wyrokiem Izby z dnia 9 kwietnia 201o r., sygn. akt KIO
246/10).
Podkreślono, że przedmiotowa inwestycja jest zadaniem o wysokim stopniu
skomplikowania technicznego. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określić
warunki udziału w postępowaniu, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich
wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu
zamówienia (KIO/UZP 702/08; KIO/UZP 1422/07).
Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane i wniesione w imieniu wykonawcy przez
upoważnionego pracownika spółki, umocowanego przez Zarząd spółki. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 19 września 2011 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po
stronie Odwołującego wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o jego
uwzględnienie.
Uczestnik wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołująco, ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne, Zamawiający naruszył
przepisy wskazane w odwołaniu. Oddalenie odwołania może uniemożliwić uczestnikowi
złożenie oferty w postępowaniu.
Zamawiający i Odwołujący otrzymali kopie przystąpienia.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie,
biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania oraz
pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia
i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem środki ochrony
prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ze ścieżki
odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dokonany przez
Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego oraz wykonywanie przyszłej umowy.
Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie odwołania może skutkować poniesieniem
przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie
umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą
towarzyszącą".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 151 - 250746 w dniu 9 sierpnia 2011 r.
W dniu 5 września 2011 roku Zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ w brzmieniu przytoczonym przez Odwołującego w odwołaniu.
W związku z tak zaistniałą sytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił, że ustalone warunki udziału są
nadmierne, a ich opis nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 20 września 2011 roku (po wniesieniu odwołania) Zamawiający dokonał
ponownej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu. Dokonana zmiana SIWZ zadośćuczyniła jednemu z zarzutów i żądań
Odwołującego w zakresie skarżonego pkt 9.1.2. SIWZ (dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia) oraz ilości wymaganych robót w zakresie wykazania się niezbędną
wiedzą i doświadczeniem. Zdaniem Zamawiającego, nie stanowiło to jednak podstawy do
uwzględnienia odwołania w całości.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń
żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje
w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Artykuł 22 ustawy Pzp określa katalog warunków, które musi spełnić każdy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z powyższym
przepisem wykonawca musi wykazać się posiadaniem uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponować odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdować
się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Oprócz ustawowo i tak ogólnie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu, które będą
doprecyzowaniem ogólnych warunków i wynikać mają ze specyfiki danego zamówienia, jak
również jego wartości. Należy podkreślić, że określenie warunków udziału w postępowaniu
jest jedną z głównych i podstawowych czynności Zamawiającego, która ma bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, formułując warunki Zamawiający
nie może tego czynić w sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i wartości
postępowania, a także swoich potrzeb, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności
wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Dokonując tej czynności Zamawiający
winien mieć na uwadze jej cel - wybór odpowiedniego wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówienia. W myśl bowiem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 art. 22, powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wtedy właśnie opis podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, tak dokonany zgodnie
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostanie zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Doprecyzowanie i opisanie warunków udziału w postępowaniu, do
których odsyła ramowy przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, niezmiennie pozostaje
uprawnieniem Zamawiającego, którego to jednak uprawnienia Zamawiający nie może
nadużywać.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim
publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowują składne
następnie oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinni one być
precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz
ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej
w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć
jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający
wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia
i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć.
Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów i żądań odwołania, Izba wskazuje,
że warunek określony w pkt 9.1.1. SIWZ kwestionowany był zarówno pod względem
wymaganej ilości robót podobnych oraz w zakresie przedmiotowym odnoszącym się do
charakteru robót.
Jak wynika z ustaleń Izby, w dniu 20 września 2011 roku Zamawiający dokonał
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie odnoszącym się do ilości robót
podobnych, zaznaczając, iż ilość i wartość robót ma znaczenie drugorzędne dla
prowadzonego postępowania. W ten sposób Zamawiający uczynił zadość żądaniom
Odwołującego do tej kwestionowanej części warunku udziału w postępowaniu. Powyższego
Odwołujący nie kwestionował i zarzutów tych nie rozwijał na rozprawie.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego i co jest bezsporne pomiędzy stronami,
inwestycja, którą realizował będzie wykonawca wyłoniony w ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy budowy umocnienia brzegu morskiego wraz
z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą na terenie miasta Hel.
W tym kontekście żądanie wykazania się doświadczeniem w budowie lub
przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych, w tym robót, których przedmiotem jest
budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego
niewątpliwie uznać można za związane z przedmiotem zamówienia, a więc żądanie
wykazania się doświadczeniem w realizacji robót o takich charakterze dotyczy przedmiotu
zamówienia. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że taki opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez
Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia, a więc nie
jest do niego adekwatny. Jednakże skład orzekający podzielił stanowisko Odwołującego, że
dokonany opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia nie
jest doń proporcjonalny. Za nieuprawnione w świetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp należało
uznać żądanie potwierdzenia posiadania doświadczenia wykonawcy przy wykazaniu się
robotami o takim charakterze, jakim wymagał Zamawiający. W ocenie Izby za wystarczające
i za zabezpieczające interesy Zamawiającego należy uznać żądanie wykazania się
posiadaniem doświadczenia w sposób pierwotnie określony przez Zamawiającego, a więc
w sposób szerszy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia ale z uwzględnieniem specyfiki
przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, różnica
podkreślana przez Zamawiającego nie odnosi się do zakresu, czy też charakteru
wykonywania prac, tylko do warunków, w których będą dane prace wykonywane, natomiast
powyższe nie wpływa na doświadczenie jakie posiada wykonawca, związane jest zaś
z etapem faktycznej realizacji kontraktu. Czym innym jest nabyte doświadczenie
gwarantujące należyte wykonanie zamówienia, czym innym zaś środowisko, w którym dane
zamówienie, dane roboty będą realizowane. Fakt posiadania doświadczenia zdobytego przy
robotach prowadzonych w porcie nie oznacza, że wykonawca nie będzie w stanie wykonać
robót prowadzonych na morzu. Każdy bowiem z wykonawców pretendujących do złożenia
oferty w postępowaniu musi w ten sam sposób oszacować ryzyko związane ze specyficznym
środowiskiem naturalnym, w którym obywać będą się prace. Zatem Zamawiający w sposób
precyzyjny określił poszczególne obowiązki i uprawnienia wykonawców w trakcie realizacji
kontraktu. To jednak nie wpływa na posiadane doświadczenie w wykonywaniu robót
dotyczących różnego rodzaju morskich budowli hydrotechnicznych.
Ponadto Zamawiający nie wykazał, iż kształt rynku zamówień tego typu, przy których
wykonaniu możliwe było nabycie określonego doświadczenia, faktycznie nie ogranicza
konkurencji w stopniu znacznie wykraczającym poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego
związane z określeniem/ograniczeniem kręgu wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, którego maksymalne ramy wyznacza dyspozycja art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Nie
wykazano, że prowadzenie robót polegających na budowie lub przebudowie umocnienia
brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego w tak znaczący sposób odbiega od
prowadzenia robót polegających na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron, nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu
morskiego, że konieczne jest tak sztywne ukształtowanie warunku posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia w zakresie tych konkretnych robót budowlanych.
Dostrzeżenia z drugiej strony wymaga, że zarzut podnoszony na rozprawie przez
Odwołującego i Przystępującego po jego stronie, iż w kraju jest tylko jeden wykonawca który
obecnie jest w stanie udowodnić spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego
należy uznać za nietrafiony, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W związku z powyższym Izba prezentuje pogląd,
iż przy ocenie możliwości zrealizowania danego warunku należy mieć na względzie
przedsięwzięcia realizowane co najmniej na rynku europejskim. Ponadto, podnieść należy,
że jeżeli dany podmiot nie posiada doświadczenia w danym zakresie nie uniemożliwia mu
uczestnictwa w postępowaniu, bowiem z godnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia lub możliwe jest skorzystanie z dobrodziejstwa, które
daje art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W odniesieniu do rodzaju referowanych robót Izba doszła do przekonania, iż nie
pozostają one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a więc brzmienie warunku ulec
musi zmianie w sposób proponowany przez Odwołującego, to znaczy wykonawcy powinni
wykazać się doświadczeniem, że „wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie: 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub
przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której
przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak:
opaska brzegowa, falochron, nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie
mniejszej niż 6 000 000 zł brutto (sześć milionów złotych)”, z możliwością zachowania
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 września 2011 roku zmiany co do możliwości
sumowania wartości robót.
Za argumentacją Zamawiającego nie świadczyły także złożone przez niego materiały
w postaci map, zdjęć oraz wyciągu z Encyklopedii Inżynierii Morskiej bowiem, po pierwsze
materiałom tym nie można nadać waloru dokumentu (zdjęcia i mapy), a jedynie informacji
poglądowych. Po drugie natomiast, wszystkie materiały odnosiły się do etapu realizacji
zamówienia. To zaś nie jest w ocenie składu tożsame z udowodnieniem, że warunek udziału
w postępowaniu dotyczący wykazania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem jest
proporcjonalnie do wymogów przepisów określony.
Odnośnie warunku wskazanego w pkt 9.1.2. SIWZ Izba wskazuje, iż jak słusznie
zauważył Odwołujący w odwołaniu, bez znaczenia pozostaje w przypadku osoby kierownika
budowy rodzaj robót wykonywanych w ramach kontraktu, przy których kierowaniu osoba taka
nabyła swoje doświadczenie, w zakresie w jakim wymagania określił Zamawiający.
Kierowanie robotami polegającymi na budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej
w postaci przykładowo nabrzeża nie różni się od doświadczenia w kierowaniu robotami
polegającymi na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci
umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego. Do kierowania takimi
robotami wymagane jest tożsame wykształcenie, doświadczenie, i tożsamy zakres uprawnień
budowlanych, w więc zawężenie charakteru robót dokonane przez Zamawiającego
modyfikacją SIWZ z dnia 5 września 2011 roku było nadmierne co do przedmiotu posiadanych
uprawnień i nieuprawnione. Powyższe odnosi się także do ilości robót, którymi miała wykazać
się osoba wskazywana na stanowisko kierownika robót.
Jak wynika z ustaleń Izby, w dniu 20 września 2011 roku Zamawiający dokonał
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie odnoszącym się do ilości robót, jaką
wykazać miał się kierownik robót oraz co do rodzaju robót, zaznaczając, iż ilość ma
znaczenie drugorzędne dla prowadzonego postępowania. W ten sposób Zamawiający
uczynił zadość żądaniom Odwołującego do tej kwestionowanej części warunku udziału
w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można jednak zakładać, że
modyfikacja w zakresie tego warunku z góry wskazuje, że Zamawiający nieprawidłowo
określił warunek odnośnie wiedzy i doświadczenia. Posiadanie doświadczenia w kierowaniu
robotami o określonym charakterze nie musi być tożsame z doświadczenie, jakie posiada
wykonawca biorący udział w postępowaniu.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się w części. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład
orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane
w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały lub mogą mieć wpływ na
wynik postępowania. Zaznaczono jednocześnie, że słusznie zauważył w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający, że w związku z dokonaną zmianą SIWZ z dnia 20 września 2011
roku na dzień orzekania, w zakresie zarzutów uwzględnionych, gdzie dokonano modyfikacji
SIWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego, nie można by mówić o wpływie naruszenia
przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania. Powyższe nie wpłynęło na sentencję
odwołania z uwagi na potwierdzenie się co najmniej jednego z zarzutów.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania - Odwołującego, w tym koszty tytułem opłaty za wpis oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczalnej rozporządzeniem, tj.
3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 26 września 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2011 roku przez
wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku,
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu
orzeczenia. Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji
powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz
z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Odwołującego się Korporację Budowlaną DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz
Odwołującego się wykonawcy Korporacji Budowlaną DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w
Gdańsku kwotę 23 600,00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1991/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 15 września 2011 roku (pismem z dnia 12 września 2011 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożył wykonawca Korporacja Budowlana DORACO
Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Urząd Morski w Gdyni.
Odwołanie wniesiono wobec czynności modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego
traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji;
2) art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez postawienie warunku
doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie, który
nie jest niezbędny dla wykazania możliwości wykonania zamówienia, a w związku z tym
nieuzasadnione ograniczenie uczciwej konkurencji.
Interes prawny Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą, który zajmuje się działalnością objętą
przedmiotem zamówienia, a czynności Zamawiającego, uniemożliwiają Odwołującemu
złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego oraz wykonywanie przyszłej umowy. Oznacza to, że Odwołujący, w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, może ponieść szkodę nie uzyskując
zamówienia ze względu na dyskryminujące i niemożliwe do przyjęcia, ze względu na
niezgodność z prawem, zmodyfikowane postanowienia SIWZ.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania
SIWZ w punktach wskazywanych w odwołaniu poprzez usunięcie lub zmianę jej niektórych
postanowień.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania
powziął w dniu 5 września 2011 r., tj. w dniu zamieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie
internetowej Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie niniejszego
odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi podstępowanie na
„Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem terenu oraz
infrastrukturą towarzyszącą".
Zgodnie z pkt 9.1.1) SIWZ sprzed modyfikacji z dnia 5.09.2011 r. Zamawiający żądał,
aby wykonawcy wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2
(dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była budowa lub
przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron,
nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie mniejszej niż 6 000 000 zł brutto
(sześć milionów złotych).
Zgodnie z pkt 9.1.2) SIWZ Zamawiający żądał, aby wykonawcy dysponowali 1 (jedną)
osobą, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadającą wykształcenie wyższe
techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne
w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2010 Nr 243 poz. 1623
ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.,
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze
zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz
doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na budowie lub przebudowie
budowli hydrotechnicznej o wartości (wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie
mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.
Po modyfikacji SIWZ z dnia 5 września 2011 r. Zamawiający żądał, aby wykonawca
wykazał się wykonaniem 3 (trzech) robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub
przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych (budowli morskich), w tym 2 (dwóch) robót,
których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub
falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż 6.000.000 zł brutto.
Zamawiający żądał także, aby wykonawcy dysponowali 1 (jedną) osobą, która będzie
pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca wykształcenie wyższe techniczne budowlane,
uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub
specjalizacji budowle hydrotechniczne w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r., w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema)
robotami polegającymi na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej
w postaci umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości
(wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć
milionów złotych) każda.
Zarzuty wobec SIWZ:
I. Pkt 9.1.1) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na
wykazaniu się doświadczeniem przez wykonawcę wykonaniem 3 (trzech) robót budowlanych,
których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych
(budowli morskich), w tym 2 (dwóch) robót, których przedmiotem była budowa lub przebudowa
umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż
6.000.000 zł brutto. Wykazanie się trzema robotami budowlanymi, w tym dwiema, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub
falochronu zewnętrznego ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i dyskryminujący wykonawców, którzy wykonali podobny do wymaganego zakres rzeczowy,
ale w mniejszej ilości.
Taki warunek jest nadmierny - doświadczenie wykonawcy, który wykonał 2 roboty
budowlane, nie różni się od doświadczenia wykonawcy, który wykonał 3 roboty budowlane.
Omawiany warunek udziału w postępowaniu należy interpretować również przez
pryzmat praktyki wypracowanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na gruncie
stosowania prawa UE. Przykładowo wskazano orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r.
w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało stwierdzone, że postawienie
zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże
przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem
wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia
udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw
wspólnotowych
w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
Dlatego postawienie warunku wykazania się trzema robotami budowlanymi, w tym
dwiema, których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego
sztucznego lub falochronu zewnętrznego, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco
narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych
wykonawców, zwłaszcza krajowych, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienia.
Odwołujący powołał się także na opracowanie „Wyniki kontroli przeprowadzonych
w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień
współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej", gdzie wielokrotnie jako uchybienia
wskazywano stawianie nadmiernych warunków udziału w zakresie doświadczenia
wykonawców („Wyniki kontroli" dostępne są na stronie internetowej UZP www.uzp.gov.pl. - pkt
IV.4.8. „Wyników kontroli").
W niniejszym postępowaniu - wykonawca mający doświadczenie w robotach
budowlanych mniejszej ilości byłby w stanie wykonać zamówienie, gdyż ma techniczną wiedzę
i umiejętności do wykonania umocnienia brzegu, jak będące przedmiotem zamówień w ramach
przedstawianego postępowania.
II. Pkt 9.1.1) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na
wykazaniu się doświadczeniem przez wykonawcę wykonaniem 3 robót budowlanych, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych (budowli
morskich), w tym dwóch robót, których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia
brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż 6.000.000 zł
brutto.
Wykazanie się trzema robotami budowlanymi, w tym dwiema, których przedmiotem
była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu
zewnętrznego ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący
wykonawców, którzy wykonali podobny do wymaganego zakres rzeczowy, ale nie tożsamy.
Odwołujący wykonał w ciągu ostatnich lat roboty budowlane, które pozwoliłyby mu
spełniać warunek odpowiadający charakterem i funkcjonalnością rzeczowemu zakresowi
wymaganemu przez Zamawiającego, jednakże zrealizowane przez niego roboty budowlane
obejmowały m.in. budowę lub przebudowę morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak
nabrzeże. Tymczasem Zamawiający zażądał w modyfikacji SIWZ, aby wykonawca wykazał się
doświadczeniem w budowie lub przebudowie umocnienia brzegowego sztucznego lub
falochronu zewnętrznego. Przez umocnienie brzegowe sztuczne Zamawiający zdefiniował
budowlę chroniącą brzeg morski przed abrazją w postaci opaski brzegowej, okładziny
brzegowej, wału brzegowego, wału przeciwsztormowego, falochronu brzegowego. Przez
falochron zewnętrzny Zamawiający zdefiniował budowlę osłaniającą częściowo lub całkowicie
akwen portowy lub tor podejściowy od morza.
Roboty budowlane, którymi może wykazać się Odwołujący zarówno pod względem
technicznym, jak i funkcjonalnym nie różnią się od tych wskazanych przez Zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w SIWZ. W ocenie Odwołującego, wskazane
powyżej ograniczenie robót budowlanych, nie ma nic wspólnego z faktyczną umiejętnością
wykonywania żądanych przez Zamawiającego czynności tj. nabytym doświadczeniem.
Niezrozumiałym dla Odwołującego jest fakt zawężenia przez Zamawiającego
wymaganego zakresu rzeczowego do budowy lub przebudowy umocnienia brzegowego
sztucznego lub falochronu zewnętrznego. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie
wynika, iż zakres prac obejmuje prace przewidziane dla budowli hydrotechnicznej, takiej jak
nabrzeże. Ponadto, prace wyszczególnione w opisie przedmiotu zamówienia wskazują na
prace, które wykonuje się z lądu. Natomiast żądany przez Zamawiającego zakres robót
w zakresie doświadczenie dotyczy prac wykonywanych co do zasady na wodzie. Skoro
przedmiotem zamówienia jest m.in. wykonanie oczepów żelbetonowych, wykonanie narzutu
kamiennego, wykonanie deptaka oraz remont dwóch ścieżek gruntowych to wystarczającym
jest wykazanie się doświadczeniem w zakresie odbudowy lub przebudowy nabrzeża bez
konieczności wykazywania się robotami wykonywanymi na wodzie.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1656/10 w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, tym niemniej obowiązany jest zachować niezbędną równowagę
pomiędzy jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno,
w drodze wprowadzania nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminować z udziału
w postępowaniu.
III. Pkt 9.1.2) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca
wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne
w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 poz. 1118
ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.,
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze
zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz
doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na budowie lub przebudowie
morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci umocnienia brzegowego sztucznego lub
falochronu zewnętrznego o wartości (wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie
mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.
Taki warunek jest nadmierny - doświadczenie osoby w kierowaniu robotami
polegającymi na budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej w postaci przykładowo
nabrzeża nie różni się od doświadczenia w kierowaniu robotami polegającymi na budowie lub
przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci umocnienia brzegowego sztucznego
lub falochronu zewnętrznego. Ponadto, skoro przedmiotem zamówienia jest m.in. remont
dwóch ścieżek gruntowych, to wystarczającym jest wykazanie się doświadczeniem w zakresie
odbudowy lub przebudowy nabrzeża bez konieczności wykazywania się robotami
wykonywanymi na wodzie, takimi jak: umocnienie brzegowe sztuczne czy falochron
zewnętrzny.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „zamawiający nie
może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza
niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu uzasadnione rodzajem i zakresem
przedmiotu zamówienia - tak w wyroku z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1379/09.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
916/09.
W mysi art. 7 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Określone przez zamawiającego warunki
powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.
Określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do zasady nie może
prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie
wykonać zamówienie. Należy przy tym zauważyć, że art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,
że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie oznacza, że dostęp do
zamówienia powinni mieć zapewniony wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe
wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi
wygórowane, tj. takie, których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności do
realizacji zamówienia.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania
SIWZ (przywrócenia treści SIWZ sprzed modyfikacji):
1. poprzez modyfikację postanowienia zawartego w pkt 9.1.1) SIWZ, w sposób,
który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi Odwołującemu ubieganie się
o udzielenie zamówienia tj., przez nadanie opisowi sposobu oceny spełniania warunku
odnośnie doświadczenia następującej treści:
„wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2
(dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli
hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była budowa lub
przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron,
nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie mniejszej niż 6 000 000 zł brutto
(sześć milionów złotych)”
2. poprzez modyfikację postanowienia zawartego w pkt 9.1.2) SIWZ, w sposób,
który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi Odwołującemu ubieganie się
o udzielenie zamówienia tj., przez nadanie opisowi sposobu oceny spełniania warunku
odnośnie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia następującej treści:
„1 (jedna) osoba, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca
wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami
w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle
hydrotechniczne w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2010 Nr
243 poz. 1623 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r., w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006
Nr 83 poz. 578 ze zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierownika budowy oraz doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na
budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej o wartości (wynagrodzenie wykonawcy
robót budowlanych) nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.”
W dniu 16 września 2011 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku
wnosząc o jego oddalenie.
Przystępujący wskazał, iż jego interes w zgłoszeniu przystąpienia polega na tym, że
jest on zainteresowany złożeniem prawidłowej, rzetelnej, zgodnej z wymogami Zamawiającego
oferty w przetargu, w którym oferty złożą wykonawcy posiadający doświadczenie wymagane
dla należytej wyceny i realizacji zamówienia. Brak wiedzy i doświadczenia może spowodować
wniesienie ofert nieporównywalnych do opisu przedmiotu zamówienia.
Zgłaszający przystępujący, jako podmiot posiadający duże doświadczenie w zakresie
realizacji szeroko rozumianych robót hydrotechnicznych, a także wobec ugruntowanej linii
orzeczniczej KIO stwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego,
bez wątpliwości nie godzą w zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie budzi też wątpliwości, iż udział w
przedmiotowym postępowaniu, nawet wobec rzekomo wygórowanych warunków w nim
udziału, może brać wielu wykonawców nie tylko z Polski, ale również z całej Europy.
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie podkreśla, że opisane przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia pozostają adekwatne do
opisu przedmiotu zamówienia, a ich brzmienie może upewnić Zamawiającego w tym, że do
przedmiotowego postępowania przetargowego przystąpią wyłącznie wykonawcy dający
rękojmię jego należytego wykonania (za wyrokiem Izby z dnia 9 kwietnia 201o r., sygn. akt KIO
246/10).
Podkreślono, że przedmiotowa inwestycja jest zadaniem o wysokim stopniu
skomplikowania technicznego. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określić
warunki udziału w postępowaniu, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich
wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu
zamówienia (KIO/UZP 702/08; KIO/UZP 1422/07).
Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane i wniesione w imieniu wykonawcy przez
upoważnionego pracownika spółki, umocowanego przez Zarząd spółki. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 19 września 2011 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po
stronie Odwołującego wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o jego
uwzględnienie.
Uczestnik wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołująco, ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne, Zamawiający naruszył
przepisy wskazane w odwołaniu. Oddalenie odwołania może uniemożliwić uczestnikowi
złożenie oferty w postępowaniu.
Zamawiający i Odwołujący otrzymali kopie przystąpienia.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie,
biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania oraz
pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia
i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem środki ochrony
prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ze ścieżki
odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dokonany przez
Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego oraz wykonywanie przyszłej umowy.
Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie odwołania może skutkować poniesieniem
przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie
umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą
towarzyszącą".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 151 - 250746 w dniu 9 sierpnia 2011 r.
W dniu 5 września 2011 roku Zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ w brzmieniu przytoczonym przez Odwołującego w odwołaniu.
W związku z tak zaistniałą sytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił, że ustalone warunki udziału są
nadmierne, a ich opis nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 20 września 2011 roku (po wniesieniu odwołania) Zamawiający dokonał
ponownej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu. Dokonana zmiana SIWZ zadośćuczyniła jednemu z zarzutów i żądań
Odwołującego w zakresie skarżonego pkt 9.1.2. SIWZ (dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia) oraz ilości wymaganych robót w zakresie wykazania się niezbędną
wiedzą i doświadczeniem. Zdaniem Zamawiającego, nie stanowiło to jednak podstawy do
uwzględnienia odwołania w całości.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń
żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje
w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Artykuł 22 ustawy Pzp określa katalog warunków, które musi spełnić każdy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z powyższym
przepisem wykonawca musi wykazać się posiadaniem uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponować odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdować
się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Oprócz ustawowo i tak ogólnie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu, które będą
doprecyzowaniem ogólnych warunków i wynikać mają ze specyfiki danego zamówienia, jak
również jego wartości. Należy podkreślić, że określenie warunków udziału w postępowaniu
jest jedną z głównych i podstawowych czynności Zamawiającego, która ma bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, formułując warunki Zamawiający
nie może tego czynić w sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i wartości
postępowania, a także swoich potrzeb, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności
wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Dokonując tej czynności Zamawiający
winien mieć na uwadze jej cel - wybór odpowiedniego wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówienia. W myśl bowiem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 art. 22, powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wtedy właśnie opis podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, tak dokonany zgodnie
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostanie zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Doprecyzowanie i opisanie warunków udziału w postępowaniu, do
których odsyła ramowy przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, niezmiennie pozostaje
uprawnieniem Zamawiającego, którego to jednak uprawnienia Zamawiający nie może
nadużywać.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim
publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowują składne
następnie oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinni one być
precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz
ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej
w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć
jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający
wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia
i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć.
Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów i żądań odwołania, Izba wskazuje,
że warunek określony w pkt 9.1.1. SIWZ kwestionowany był zarówno pod względem
wymaganej ilości robót podobnych oraz w zakresie przedmiotowym odnoszącym się do
charakteru robót.
Jak wynika z ustaleń Izby, w dniu 20 września 2011 roku Zamawiający dokonał
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie odnoszącym się do ilości robót
podobnych, zaznaczając, iż ilość i wartość robót ma znaczenie drugorzędne dla
prowadzonego postępowania. W ten sposób Zamawiający uczynił zadość żądaniom
Odwołującego do tej kwestionowanej części warunku udziału w postępowaniu. Powyższego
Odwołujący nie kwestionował i zarzutów tych nie rozwijał na rozprawie.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego i co jest bezsporne pomiędzy stronami,
inwestycja, którą realizował będzie wykonawca wyłoniony w ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy budowy umocnienia brzegu morskiego wraz
z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą na terenie miasta Hel.
W tym kontekście żądanie wykazania się doświadczeniem w budowie lub
przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych, w tym robót, których przedmiotem jest
budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego
niewątpliwie uznać można za związane z przedmiotem zamówienia, a więc żądanie
wykazania się doświadczeniem w realizacji robót o takich charakterze dotyczy przedmiotu
zamówienia. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że taki opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez
Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia, a więc nie
jest do niego adekwatny. Jednakże skład orzekający podzielił stanowisko Odwołującego, że
dokonany opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia nie
jest doń proporcjonalny. Za nieuprawnione w świetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp należało
uznać żądanie potwierdzenia posiadania doświadczenia wykonawcy przy wykazaniu się
robotami o takim charakterze, jakim wymagał Zamawiający. W ocenie Izby za wystarczające
i za zabezpieczające interesy Zamawiającego należy uznać żądanie wykazania się
posiadaniem doświadczenia w sposób pierwotnie określony przez Zamawiającego, a więc
w sposób szerszy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia ale z uwzględnieniem specyfiki
przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, różnica
podkreślana przez Zamawiającego nie odnosi się do zakresu, czy też charakteru
wykonywania prac, tylko do warunków, w których będą dane prace wykonywane, natomiast
powyższe nie wpływa na doświadczenie jakie posiada wykonawca, związane jest zaś
z etapem faktycznej realizacji kontraktu. Czym innym jest nabyte doświadczenie
gwarantujące należyte wykonanie zamówienia, czym innym zaś środowisko, w którym dane
zamówienie, dane roboty będą realizowane. Fakt posiadania doświadczenia zdobytego przy
robotach prowadzonych w porcie nie oznacza, że wykonawca nie będzie w stanie wykonać
robót prowadzonych na morzu. Każdy bowiem z wykonawców pretendujących do złożenia
oferty w postępowaniu musi w ten sam sposób oszacować ryzyko związane ze specyficznym
środowiskiem naturalnym, w którym obywać będą się prace. Zatem Zamawiający w sposób
precyzyjny określił poszczególne obowiązki i uprawnienia wykonawców w trakcie realizacji
kontraktu. To jednak nie wpływa na posiadane doświadczenie w wykonywaniu robót
dotyczących różnego rodzaju morskich budowli hydrotechnicznych.
Ponadto Zamawiający nie wykazał, iż kształt rynku zamówień tego typu, przy których
wykonaniu możliwe było nabycie określonego doświadczenia, faktycznie nie ogranicza
konkurencji w stopniu znacznie wykraczającym poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego
związane z określeniem/ograniczeniem kręgu wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, którego maksymalne ramy wyznacza dyspozycja art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Nie
wykazano, że prowadzenie robót polegających na budowie lub przebudowie umocnienia
brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego w tak znaczący sposób odbiega od
prowadzenia robót polegających na budowie lub przebudowie morskiej budowli
hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron, nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu
morskiego, że konieczne jest tak sztywne ukształtowanie warunku posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia w zakresie tych konkretnych robót budowlanych.
Dostrzeżenia z drugiej strony wymaga, że zarzut podnoszony na rozprawie przez
Odwołującego i Przystępującego po jego stronie, iż w kraju jest tylko jeden wykonawca który
obecnie jest w stanie udowodnić spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego
należy uznać za nietrafiony, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W związku z powyższym Izba prezentuje pogląd,
iż przy ocenie możliwości zrealizowania danego warunku należy mieć na względzie
przedsięwzięcia realizowane co najmniej na rynku europejskim. Ponadto, podnieść należy,
że jeżeli dany podmiot nie posiada doświadczenia w danym zakresie nie uniemożliwia mu
uczestnictwa w postępowaniu, bowiem z godnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia lub możliwe jest skorzystanie z dobrodziejstwa, które
daje art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W odniesieniu do rodzaju referowanych robót Izba doszła do przekonania, iż nie
pozostają one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a więc brzmienie warunku ulec
musi zmianie w sposób proponowany przez Odwołującego, to znaczy wykonawcy powinni
wykazać się doświadczeniem, że „wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie: 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub
przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której
przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak:
opaska brzegowa, falochron, nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie
mniejszej niż 6 000 000 zł brutto (sześć milionów złotych)”, z możliwością zachowania
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 września 2011 roku zmiany co do możliwości
sumowania wartości robót.
Za argumentacją Zamawiającego nie świadczyły także złożone przez niego materiały
w postaci map, zdjęć oraz wyciągu z Encyklopedii Inżynierii Morskiej bowiem, po pierwsze
materiałom tym nie można nadać waloru dokumentu (zdjęcia i mapy), a jedynie informacji
poglądowych. Po drugie natomiast, wszystkie materiały odnosiły się do etapu realizacji
zamówienia. To zaś nie jest w ocenie składu tożsame z udowodnieniem, że warunek udziału
w postępowaniu dotyczący wykazania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem jest
proporcjonalnie do wymogów przepisów określony.
Odnośnie warunku wskazanego w pkt 9.1.2. SIWZ Izba wskazuje, iż jak słusznie
zauważył Odwołujący w odwołaniu, bez znaczenia pozostaje w przypadku osoby kierownika
budowy rodzaj robót wykonywanych w ramach kontraktu, przy których kierowaniu osoba taka
nabyła swoje doświadczenie, w zakresie w jakim wymagania określił Zamawiający.
Kierowanie robotami polegającymi na budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej
w postaci przykładowo nabrzeża nie różni się od doświadczenia w kierowaniu robotami
polegającymi na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci
umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego. Do kierowania takimi
robotami wymagane jest tożsame wykształcenie, doświadczenie, i tożsamy zakres uprawnień
budowlanych, w więc zawężenie charakteru robót dokonane przez Zamawiającego
modyfikacją SIWZ z dnia 5 września 2011 roku było nadmierne co do przedmiotu posiadanych
uprawnień i nieuprawnione. Powyższe odnosi się także do ilości robót, którymi miała wykazać
się osoba wskazywana na stanowisko kierownika robót.
Jak wynika z ustaleń Izby, w dniu 20 września 2011 roku Zamawiający dokonał
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie odnoszącym się do ilości robót, jaką
wykazać miał się kierownik robót oraz co do rodzaju robót, zaznaczając, iż ilość ma
znaczenie drugorzędne dla prowadzonego postępowania. W ten sposób Zamawiający
uczynił zadość żądaniom Odwołującego do tej kwestionowanej części warunku udziału
w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można jednak zakładać, że
modyfikacja w zakresie tego warunku z góry wskazuje, że Zamawiający nieprawidłowo
określił warunek odnośnie wiedzy i doświadczenia. Posiadanie doświadczenia w kierowaniu
robotami o określonym charakterze nie musi być tożsame z doświadczenie, jakie posiada
wykonawca biorący udział w postępowaniu.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się w części. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład
orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane
w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały lub mogą mieć wpływ na
wynik postępowania. Zaznaczono jednocześnie, że słusznie zauważył w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający, że w związku z dokonaną zmianą SIWZ z dnia 20 września 2011
roku na dzień orzekania, w zakresie zarzutów uwzględnionych, gdzie dokonano modyfikacji
SIWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego, nie można by mówić o wpływie naruszenia
przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania. Powyższe nie wpłynęło na sentencję
odwołania z uwagi na potwierdzenie się co najmniej jednego z zarzutów.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
strony postępowania - Odwołującego, w tym koszty tytułem opłaty za wpis oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczalnej rozporządzeniem, tj.
3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………