KIO 1995/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt. KIO 1995/11
WYROK
z dnia 26 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital
Obserwacyjno-Zakaźny im. Tadeusza Borowicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030
Bydgoszcz,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z
o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
21B, 02-676 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Wojewódzkiego Szpitala
Obserwacyjno-Zakaźnego im. Tadeusza Borowicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030
Bydgoszcz, kwotę 3 600,00 zł, (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:………………………..
Sygn. akt: KIO 1995/11
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 193 000 Euro, na „Dostawy odczynników
laboratoryjnych, dzierżawę analizatorów i aparatu," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod numerem 2010/S 170-279798 z 6.09.2011 r.), w dniu 16
września 2011 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej odwołanie przez wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie, dotyczące części -
nr 27 na „Dostawy odczynników i dzierżawę aparatu do automatycznej izolacji kwasów
nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i detekcji techniką Real-time PCR."
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień specyfikacji istotnych
postanowień zamówienia (SIWZ), opublikowanej na wskazanej w ogłoszeniu stronie
internetowej zamawiającego www.wsoz.pl w dniu 6 września 2011 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Obserwacyjno-
Zakaźnemu im. T. Borowicza w Bydgoszczy naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 z 2010 r. z późn. zm. - dalej
ustawy Pzp), tj.:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję,
2) naruszenie art. 29 ust. 1 ust. od 1 do 3 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy,
przez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, które poprzez swoją stylizację wskazuje na
„z góry preferowanych" wykonawców i ogranicza zasadę uczciwej konkurencji,
3) naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi, na wadliwy opis przedmiotu
zamówienia.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia przez działania
zamawiającego polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia - uniemożliwiającym
udział w przetargu i jednocześnie stanowiącym bezprawne preferowanie z „góry"
wskazanych wykonawców, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz żądał
nakazania zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
opisany przez niego sposób, który przywróci uczciwą konkurencję.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił co następuje.
I. Zamawiający w Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu
i testów) dotyczącym części (pakietu 27), w charakterystyce wszystkich zamawianych testów
zastosował zapisy:
a) Charakterystyka testów HCV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
b) Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
c) Charakterystyka testów HIV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
d) Charakterystyka testów CMV DNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
Odwołujący zarzucał, iż standard ilościowy (z ang. Quantitation Standard) jest
rozwiązaniem charakterystycznym dla jednego wykonawcy na rynku polskim i całej Unii
Europejskiej. Nomenklatura, której użył zamawiający jest identyczną ze stosowaną przez
producenta ilościowych testów HCV, HBV, HIV i CMV, co widoczne jest na stronach
internetowych wspomnianego wykonawcy, jak również w ofertach składanych innym
podmiotom w innych postępowaniach przetargowych. Odwołujący zaznaczył, iż dysponuje
przedrukiem ze stron internetowych wspomnianego wykonawcy, aktualnym na dzień 9
września 2011 r., które zostaną przedłożone podczas rozprawy. Ponadto oświadczył, iż jest
w posiadaniu prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczących
poprzednich postępowań odwoławczych, w których ten sam zamawiający dostał nakaz
zmodyfikowania tych samych zapisów SIWZ na wniosek odwołującego, w celu umożliwienia
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, iż rozwiązaniem równoważnym do standardów ilościowych
innych firm oferujących testy IVD, CE do ilościowej diagnostyki molekularnej (w tym firmy
ABBOTT) - jest zastosowanie kalibratorów zewnętrznych, które pozwalają na wyznaczenie
krzywej kalibracyjnej i umożliwienie precyzyjnego wyniku ilościowego. ABBOTT w swoim
rozwiązaniu technologicznym, w celu uwzględnienia specyficznych warunków dla próbki
badanej, które mogą być spowodowane przez substancje w krwi i osoczu, stosuje kontrolę
wewnętrzną która w pełni gwarantuje uzyskanie prawidłowych wyników badań i kontrolę
inhibicji.
Odwołujący wnosił, zatem o nakazanie modyfikacji treści zapisów w SIWZ w zakresie
charakterystyki testów HCV RNA ilościowo, HBV DNA ilościowo, HIV RNA ilościowo, CMV
DNA ilościowo w taki sposób, aby umożliwiały one uczciwą konkurencję. Odwołujący
argumentował, iż według jego najlepszej wiedzy, na rynku polskim i UE istnieje tylko jeden
wykonawca, który jest w stanie dostarczyć jednocześnie wszystkie testy posiadające
certyfikaty CE i IVD - wyspecyfikowane w pakiecie nr 27 niniejszego postępowania.
W związku z powyższym wnosił o zmianę zapisów w Formularzu Wymagania
Techniczne - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów) przy wszystkich wyspecyfikowanych
testach do ilościowego oznaczania, HCV, HBV, HIV i CMV z obecnego:
1. „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe," na zapis o treści:
1 .a. „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/ detekcji oraz
kontrole i standardy ilościowe lub kalibratory zewnętrzne.
II. Dalej odwołujący wskazywał, iż w Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki
Graniczne (dla aparatu i testów) dotyczącym pakietu 27, w charakterystyce zamawianego
testu HBV DNA ilościowo w punkcie 4 znajduje się zapis:
b) Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo: punkt 4: „Wymagane genotypy A-H, mutant
pre-core."
Zdaniem odwołującego, proponowany przez zamawiającego zapis dotyczący
wykrywanych genotypów A-H mutant pre-core, świadczy o bezpodstawnym preferowaniu
przez zamawiającego dostawcy oferującego test ilościowy HBV DNA skonstruowany i
opatentowany w oparciu o region docelowy mutant pre-core. Wnosił o umożliwienie
konkurencji i złożenia oferty więcej niż jednemu wykonawcy - to znaczy nie tylko firmie, którą
w ocenie odwołującego zamawiający preferuje - przez możliwość zaoferowania testu HBV
DNA ilościowego, skonstruowanego w oparciu o inne lub równoważne regiony docelowe, a
dokładniej w tym przypadku przez "gen powierzchniowy S." Odwołujący zaznaczał, iż zapis
użyty przez zamawiającego widnieje na stronach internetowych firmy wykonawcy, a
przedruki aktualne na dzień 9 września 2011 r. zostaną przedłożone na rozprawie.
W przekonaniu odwołującego zapis w punkcie 4 Charakterystyki testów HBV DNA
ilościowo, aby zapewnić uczciwą konkurencję winien zostać zmieniony z dotychczasowego
brzmienia:
2. „Wykrywane Genotypy A-H, Mutant pre-core," na oczekiwany przez odwołującego:
2.a. „Wykrywane Genotypy A-H, Mutant pre-core lub gen powierzchniowy S."
III. Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający przy każdym z czterech zamawianych
testów (HIV, HCV, HBV i CMV) specyfikuje, że konieczny jest "certyfikat CE i IVD" (Warunki
Graniczne dla aparatu i testów) oraz że "Wykonawca może składać ofertę na dany pakiet, a
oferta w pakiecie musi być pełna," z tego względu odwołujący stwierdził, że na rynku polskim
i UE istnieje tylko jeden wykonawca, który mógłby spełnić wymagania SIWZ, fakt ten
odzwierciedlony został również w punktowanych parametrach jakościowych. Zamawiający w
Formularzu Wymagań Technicznych - Parametry Jakościowe (będące podstawą oceny)
dotyczących pakietu 27, w parametrach dla: analizatora do automatycznej izolacji,
amplifikacji, detekcji do testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV", zastosował następujący
zapisy: „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów
zużywalnych znajdujących się na pokładzie aparatu." Odwołujący oświadczył, iż według jego
najlepszej wiedzy, istnieje tylko i wyłącznie jeden wykonawca, który spełniając warunek CE i
IVD mógłby zaoferować wyspecyfikowany analizator. Przyznał jednocześnie, iż takie
rozwiązania stosuje się w analityce czy diagnostyce medycznej - jednak w diagnostyce
molekularnej, do której zalicza się ilościowe badania HCV, HBV HIV i CMV w technologii
Real Time, punkty może otrzymać tylko jeden wykonawca, którego miał na myśli, w który w
ocenie odwołującego, może zaoferować takie rozwiązanie. Ponadto podnosił, iż w ulotce
nienazwanego wykonawcy, którego preferowanie zarzucał zamawiającemu, dotyczącej opisu
oferowanych aparatów, znajdują się według odwołującego treści, którymi zamawiający
posłużył się przy konstruowaniu specyfikacji przetargowej. Zaznaczył, iż ulotkę przedstawi
podczas rozprawy.
Dodatkowo ponownie podkreślał, iż jest w posiadaniu prawomocnych orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących poprzednich postępowań odwoławczych, w których
ten sam zamawiający dostał nakaz zmodyfikowania tych samych zapisów na wniosek
odwołującego, w celu umożliwienia uczciwej konkurencji. W związku z powyższym wnosił o
zmianę zapisu SIWZ z dotychczasowego:
3. „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących się na pokładzie aparatu" na:
3. a. „Kontrola ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do
automatycznej izolacji próbki," lub o usunięcie kryterium z parametrów jakościowych, jako
typowego tylko dla jednego dostawcy.
IV. Dalej odwołujący podnosił, iż zamawiający w Formularzu Wymagań Technicznych -
Parametry Jakościowe (będące podstawą oceny) dotyczących pakietu 27 w parametrach
dla: Testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV", zastosował następujący zapis: „System
enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją." Odwołujący zarzucał, iż enzymatyczna
kontrola przed kontaminacją w przypadku zwalidowanych testów do diagnostyki in vitro,
dotycząca testów: HCV, HBV, HIV i CMV - objętych przedmiotem postępowania
przetargowego jest właściwa tylko dla jednego wykonawcy, którego nie wymieniając z
nazwy, przywoływał w odwołaniu, jak utrzymywał, wielokrotnie. Stwierdził, iż nie istnieje na
molekularnym rynku diagnostycznym w Polsce i UE dwóch wykonawców, którzy w pakiecie
27 mogliby dostarczyć ww. testy w certyfikacie CE i IVD w niniejszym postępowaniu. Co do
systemu enzymatycznego zabezpieczania przed kontaminacją, zaznaczył, iż stosuje się ten
sposób, ale w przypadku testów RUO (naukowych i nie certyfikowanych) np. Nanogen,
jednak firma ta oferuje zupełnie inne odczynniki niż wyspecyfikowane. Ponownie zarzucał, iż
w ulotce wspomnianego wykonawcy, nie podanego z nazwy, dla każdego z testów znajdują
się zapisy, zbieżne z tymi, którymi zamawiający posługiwał się przy konstruowaniu treści
SIWZ. Zaznaczył, iż ulotkę przedstawi na rozprawie.
W związku z powyższym wnosił o zmianę zapisu na taki, który umożliwia uczciwą
konkurencję a jednocześnie dotyczy obiektywnego kryterium jakościowego oferowanych
produktów: z tekstu:
4. „System enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją" na następujące brzmienie:
4.a. „System zabezpieczający przed kontaminacją" lub o usunięcie kryterium z parametrów
jakościowych, jako typowego dla jednego dostawcy.
V. Zamawiający w Formularzu Wymagań Technicznych - Parametry Jakościowe (będące
podstawą oceny) dotyczących pakietu 27 w Parametrach dla: Testów ilościowych HCV,
HBV, HIV, CMV", zastosował następujący zapis: „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej
próbki badanej i kontroli." Odwołujący zarzucał jak poprzednio, że w obecnym postępowaniu
odwoławczym, do realizacji pakietu 27 może przystąpić tylko jeden wykonawca, nie
wskazany przez odwołującego z nazwy, który stosuje wewnętrzny standard ilościowy.
Odwołujący stwierdził kategorycznie, iż nie ma obiektywnych dowodów na to, że
zastosowanie kalibratorów wewnętrznych jest lepsze lub gorsze od rozwiązań
proponowanych przez innych dostawców. Istotne jest, aby oferowane rozwiązanie,
zapewniało kontrolę ewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system zapewniający
prawidłowość ilościowej oceny badanego wirusa. Wnosił, zatem o zmianę zapisu na taki,
który pozwoli na uczciwą konkurencję, a jednocześnie dotyczy obiektywnego kryterium
jakościowego oferowanych produktów, tj.: z zapisu:
5. „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej próbki badanej i kontroli" na:
5.a. „Wewnętrzny standard ilościowy lub kalibrator zewnętrzny do każdej próbki badanej i
kontroli" lub też o usunięcie kryterium z parametrów jakościowych, jako typowych dla
jednego dostawcy.
Zamawiający opublikował treść odwołania na swoje stronie internetowej w dniu 16
września 2011 r. oraz wezwał wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłosił swego przystąpienia żaden
wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania. Do protokołu rozprawy zajął
stanowisko, iż opis przedmiotu zamówienia jaki zastosował w odniesieniu do części 27 nie
został sporządzony przy użyciu oznaczeń charakterystycznych dla produktów firmy Roche
Diagnostics, którą odwołujący na rozprawie wskazał jako objętą preferencjami
zamawiającego. Zamawiający wskazywał, iż nomenklatura oznaczeń, której użył stosowna
jest w nauce przedmiotu i stąd została przejęta do praktyki – opisywania właściwości
aparatów oraz testów diagnostycznych i analitycznych. Zamawiający argumentował, że
opisując przedmiot zamówienia kierował się swoimi potrzebami zapewnienia wiarygodnych,
wysokiej jakości wyników badań, przy wykorzystaniu jak najbardziej nowoczesnych, a
jednocześnie dostępnych metod. Konstruując opis przedmiotu zamówienia, korzystał z
materiałów naukowych, szerokiej oferty rynkowej i doświadczeń własnej praktyki, w
szczególności w zakresie podanych parametrów ocenianych w odniesieniu do aparatu i
testów, w kryterium jakościowym, punktując takie właściwości, które w ocenie
zamawiającego przyczyniają się do większej wiarygodności wyników badań (jak system
enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją, czy wewnętrzny standard ilościowy do
każdej próbki badanej), przy czym też ułatwiają prowadzenie tych badań, stanu ilości
materiałów, przez monitorowanie bieżącej ilości wykorzystanych odczynników i materiałów
zużywalnych znajdujących się na pokładzie aparatu.
Zamawiający zwracał uwagę, iż prowadząc postępowanie w sposób otwarty na
konkurencję dopuścił składanie ofert na produkty równoważne, to jest takie, które zapewnią
funkcjonalnie osiągnięcie przez zamawiającego wszystkich zakładanych celów. Zamawiający
przyznał, iż nie opisał warunków oceny spełnienia równoważności, jednocześnie
stwierdzając, iż postulowane przez odwołującego zmiany w opisie – „Testy zawierają
odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/ detekcji oraz kontrole i standardy
ilościowe lub kalibratory zewnętrzne,” oraz przez możliwość zaoferowania testu „HBV DNA
ilościowego, w tym wykrywane genotypy A-H, mutant pre-core, skonstruowanego w oparciu
o inne lub równoważne regiony docelowe, a dokładniej w tym przypadku przez "gen
powierzchniowy S,” - iż mieszczą się one w zakresie wykazywania równoważności
oferowanych rozwiązań w stosunku do opisanych w SIWZ i nie zamykają odwołującemu
drogi do uczestnictwa w przetargu. Zamawiający powoływał się na swoje uprawnienia, do
wyznaczania kryteriów oceny oferty, zaznaczając przy tym, że odwołujący obecnie jest
dostawcą aparatu i testów, na których pracuje laboratorium zamawiającego, z
zastosowaniem systemu enzymatycznego zabezpieczającego przed kontaminacją, zatem
nie jest zrozumiałe, dlaczego obecnie domaga się wykreślenia wymienionego kryterium, aby
mógł zastosować system mechaniczny, który jest mniej wiarygodny, pod względem
uzyskiwanych wyników.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z załącznikami, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 984/08 z dnia 1 października 2008 r.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów: ze stron
internetowych producenta aparatów i odczynników Roche Diagniostics z opisem produktów,
wyciągów z dokumentów tej firmy, składanych w innych postępowaniach przetargowych.
Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
władna jest rozpatrywać odwołanie w granicach podnoszonych w jego treści zarzutów.
Odwołujący mimo, iż wielokrotnie zaznaczał, że opis przedmiotu zamówienia jakim posłużył
się zamawiający w specyfikacji w zakresie części 27 zamówienia, jest zbieżny z opisem
katalogowym produktów znanego mu producenta, to jednak w treści odwołania wprost jego
nazwy nie wymienił, ani też nie przytoczył, jego zdaniem, tożsamych zapisów z kart
katalogowych tego producenta, pozwalających na jednoznaczną jego identyfikację w oparciu
o treść odwołania. Izba uznała, iż zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób
ogólnikowy, blankietowy. Skoro Izba nie może orzekać w odniesieniu do zarzutów
przekraczających zarzuty odwołania, nie prowadzi też postępowania dowodowego w
wymienionym zakresie. Doprecyzowanie zarzutu na rozprawie, iż wskazując w odwołaniu na
możliwość spełnienia wymagań SIWZ przez jednego dostawcę, odwołujący miał na myśli
wykonawcę Roche Diagniostics, było więc nieskuteczne i spóźnione. Izba zatem uznała za
bezprzedmiotowe dla treści rozstrzygnięcia dowody złożone przez odwołującego na
rozprawie: z wydruków ze stron internetowych wymienionej firmy i fragmenty z dokumentacji
oferty przetargowej.
Należało uwzględnić, iż poprzez postanowienia art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, że Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ustawodawca
uniemożliwił podnoszenie zarzutów po upływie terminów zawitych na wniesienie odwołania,
określonych w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazanie wykonawcy, którego
zdaniem odwołującego, zamawiający preferował „pod jego produkty" sporządzając opis
SIWZ w zakresie części 27 zamówienia, leżało w sferze zarzutów, a nie dowodów.
Ustawodawca nie ustanowił w postępowaniach odwoławczych w sprawie zamówień
publicznych prekluzji dowodowej, pozwalając w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp stronom oraz
uczestnikom postępowania na zgłaszanie dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do
zamknięcia rozprawy, co nie oznacza, że przy okazji zgłaszania dowodów rozszerzeniu
mogą ulegać zarzuty odwołania.
Przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280) w § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 wymaga aby odwołanie zawierało
przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty winny
obejmować przynajmniej wszystkie twierdzenia związane z daną sprawą. Jeżeli więc
odwołujący zaniedbał podniesienia zarzutów, iż jego sugestie ogólne odnoszą się do
oznaczonego z nazwy wykonawcy, to nie mógł naprawić tego braku na etapie rozprawy, tym
bardziej, iż jak utrzymywał - wykonawca ten był mu wiadomy, tylko z nieznanych przyczyn
postanowił zataić jego tożsamość na etapie złożenia odwołania.
Sprzeciw Izby budzą zabiegi taktyczne odwołującego, aby przy podnoszonym
zarzucie, iż właściwości produktów zamawianych w części 27 zamówienia zostały opisane w
sposób wskazujący na jednego producenta - znanego odwołującemu, stawiać warunki, iż
jego nazwę ujawni dopiero na rozprawie wraz z podaniem dowodów.
Mogło to wskazywać, iż odwołujący stawiając zarzut ogólny - blankietowy, na etapie
złożenia odwołania, dopiero zamierzał poszukiwać wykonawcy, spośród producentów
oferujących te produkty, który by do jego zarzutu pasował, lub wręcz mogło wskazywać na
utrudnianie zamawiającemu, lub innym wykonawcom, którzy mieliby interes w przystąpieniu
do postępowania odwoławczego do zajęcia przez nich stanowiska. Należało zważyć, iż
prawem zamawiającego jest rozpatrzenie zarzutów odwołania, i ewentualne jego
uwzględnienie w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku uwzględnienia odwołania w
całości przez zamawiającego przed otwarciem posiedzenia Izby z udziałem stron,
zamawiający nie ponosi kosztów postępowania odwoławczego, gdyż wpis jest zwracany,
natomiast inne koszty podlegają z mocy ustawy Pzp zniesieniu. W ocenie Izby, przy tak
ogólnikowym sformułowaniu zarzutów i nie wskazaniu według kart katalogowych jakich to
produktów i wykonawcy zamawiający miałby dokonać kwestionowanego opisu przedmiotu
zamówienia, niemożliwe było odniesienie się przez zamawiającego do ich treści i ewentualne
podjęcie decyzji co do uwzględnienia odwołania. Podmiotów oferujących różnego rodzaju
analizatory do badań diagnostycznych wraz z odczynnikami występuje na rynku wielu, np.:
Siemens, Novartis, Roche, Olympus, Johnson, trudno więc wymagać od zamawiającego,
aby w ramach rozpatrywania zarzutów odwołania, sprawdzał cały segment tego rynku,
zestawiając parametry katalogowe z wymaganiami SIWZ, które ustanowił według własnych
potrzeb.
Wykonawca, którego preferowanie zarzucił odwołujący zamawiającemu, będąc
wprost wymieniony w treści odwołania, mógłby zgłosić zwoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego na zasadzie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykazując niezasadność zarzutów.
Wskazanie więc dopiero na rozprawie, którego to konkretnie potencjalnego dostawcę i
ewentualnego uczestnika postępowania przetargowego, uważa odwołujący za
protegowanego przez zamawiającego, uniemożliwia, w ocenie Izby, zachowanie terminu na
przystąpienie do odwołania. Wykonawca nie wymieniony wprost w odwołaniu nie musi się
domyślać, że może chodzić odwołującemu właśnie o niego i podejmować środków obrony na
wyrost.
Odwołanie jest wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a kierowane do
rozpatrzenia przez skład orzekający, nie stanowi więc wyłącznie dyskursu na poziomie
fachowym między odwołującym a zamawiającym. Zadaniem Izby jest weryfikacja czynności
zamawiającego pod względem ich zgodności z zasadami i przepisami ustawy Pzp. W
sytuacji, gdy zarzuty odwołania dotyczą oceny zgodności oferowanego produktu, czy
postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia z odwołaniem się do cech
technicznych, fizykochemicznych, biologicznych itp. obowiązkiem odwołującego w ramach
uzasadnienia zarzutu, jest przynajmniej ich krótkie scharakteryzowanie funkcjonalne, dla
właściwego zrozumienia treści zarzutu, determinującego zastosowanie i przeprowadzenie
przez Izbę odpowiednich środków dowodowych dla ich rozpatrzenia, nie wyłączając opinii
biegłego, czego rozpatrywane odwołanie nie spełniało, posługując się jedynie
przytoczeniem parametrów. Odwołujący w treści odwołania dokonał zestawienia produktów,
które jest w stanie zaoferować, z ich opisem w SIWZ, i na tej jedynie podstawie stwierdził, iż
jego produkty są odpowiednie do potrzeb zamawiającego, a więc powinien on odstąpić od
postawionych w SIWZ wymagań. Izba uznała, iż było to zaledwie stwierdzenie okoliczności,
które w ocenie odwołującego zachodzą, nie zaś ich uzasadnienie.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów - doprecyzowanych na
rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
W opisie zamówienia w SIWZ (str. 4) zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 27
pakietów (części).
Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych.
Punkt 3. Przedmiot zamówienia w pakiecie (części 27) obejmuje: odczynniki i dzierżawę
aparatu do automatycznej izolacji kwasów nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i
detekcji techniką Real-time PCR."
Punkt 17. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający kierować się będzie
następującymi kryteriami i ich znaczeniem, dla pakietu 27:
1) oferowana cena 65%,
2) okres stałości ceny w PLN 10%,
3) ocena oferowanego aparatu i testów 25%.
Jako rodzaj odczynników do oznaczeń w części 27 zamówienia, w tabeli na stronie 27 SIWZ,
zostały podane:
- HCV RNA-PCR,
- HBVDNA-PCR,
- HIV-1 RNA-PCR,
- CMV DNA-PCR.
Formularz Wymagania Techniczne - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów) dotyczący
części (pakietu 27), w charakterystyce wszystkich zamawianych wymagał:
a) Charakterystyka testów HCV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
b) Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
c) Charakterystyka testów HIV RNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
d) Charakterystyka testów CMV DNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
W Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów)
dotyczącym pakietu 27, w charakterystyce zamawianego testu HBV DNA ilościowo w
punkcie 4 zastosował zapis:
Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo: Punkt 4: „Wymagane genotypy A-H, mutant
pre-core."
W uwadze pod tabelą zamawiający zawarł informację, iż „Wymogi graniczne oznaczają że
parametry oferowanego analizatora winny zawierać podane przez zamawiającego
parametry. Dopuszczalny jest szerszy zakres parametrów oferowanego analizatora."
W tabeli str. 52 SIWZ. Parametry Jakościowe (będące podstawą oceny oferty w tym
kryterium ) dotyczące pakietu 27, w parametrach dla: analizatora do automatycznej izolacji,
amplifikacji, detekcji do testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV," zamawiający uczynił
przedmiotem oceny następujące parametry:
1) „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących się na pokładzie aparatu" - ocena punktowa 0 w przypadku nie zaoferowania,
ocena 5 w przypadku zaoferowania,
- oraz w zakresie testów:
1) „System enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją" - ocena punktowa 0 w
przypadku nie zaoferowania, ocena 10 w przypadku zaoferowania,
2) „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej próbki badanej i kontroli." - ocena
punktowa 0 w przypadku nie zaoferowania, ocena 7 w przypadku zaoferowania.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i
zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie wymaganych parametrów w opisie przedmiotu zamówienia na część 27 i kryteriów
oceny, które w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie oferty,
posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymujący do wniesienia
odwołania.
Odwołujący nie podnosił, iż wymagania zamawiającego przekraczają jego
uzasadnione potrzeby, sprawiając przez to samo utrudnienie w dostępie do zamówienia w
warunkach konkurencyjnych. Zarzuty odwołującego sprowadzały się bowiem do
ogólnikowych stwierdzeń, że zastosowany opis przedmiotu zamówienia dla części 27
preferuje konkretnego wykonawcę, zamykając odwołującemu możliwość złożenia oferty.
Izba stoi na stanowisku, że określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, zakazująca opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję - poprzez użycie takich
sformułowań, które powodują dyskryminowanie jednych wykonawców, uniemożliwiając im
złożenie oferty, kosztem uprzywilejowania innych. Przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych i innych, które
nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiają udział
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
należytego wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w związku
z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu, że przez opis przedmiotu zamówienia i
dobór wymaganych parametrów zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, oraz zasady
uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na odwołującym.
Z przebiegu postępowania dowodowego wynikało, że twierdzenia odwołującego nie
uwzględniały całokształtu przepisów ustawy Pzp, znajdujących zastosowanie w sprawie,
ani nie odnosiły się do całości postanowień SIWZ. Skrzętnie pomijając ewidentny fakt,
że zamawiający dopuścił składnie ofert proponujących rozwiązania „równoważne" opisanym
w SIWZ. Wprawdzie przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w którego
znaczenie wpisuje się nie tylko podanie konkretnego dostawcy bezpośrednio, ale także
pośrednio, przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie i w
całości wynika, że spełnić go może określony wykonawca. Pogląd ten jest na tyle
ugruntowany w doktrynie i praktyce, że nie podlega jakiejkolwiek dyskusji. Jednakże należało
zauważyć, iż ust. 3 przywoływanego art. 29 ustawy Pzp dopuszcza, w zależności od
specyfiki zamówienia, nawet posłużenie się przez zamawiającego opisem identyfikującym
wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma to znaczenie jedynie przykładowe,
natomiast wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub „równoważny."
Odwołujący w ogóle nie odniósł się do okoliczności, że zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne opisywanym w przedmiocie zamówienia. Nie podnosił, iż
ukształtowanie postanowień SIWZ, przy ustaleniu warunków równoważności było
niedopuszczalne, czy też, że warunki równoważności nie zostały sprecyzowane w sposób
umożliwiający ich wykazanie według dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Postulując
konkretne zmiany SIWZ, ograniczył się jedynie do stwierdzeń, iż wyroby, które sam oferuje -
bądź nie posiadają takich właściwości jakie zapotrzebował zamawiający, bądź mogą je
wprawdzie wypełnić, ale w odmienny sposób. Spełnienie wymogów zamawiającego, tyle że
odmiennie - stanowi zaś istotę równoważności. Zamawiający przyznał, co do postulowanych
przez odwołującego zmian w opisie: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów
nukleinowych, amplifikacji/detekcji oraz kontrole i standardy ilościowe lub kalibratory
zewnętrzne,” oraz przez możliwość zaoferowania testu „HBV DNA ilościowego, w tym
wykrywane genotypy A-H, mutant pre-core, skonstruowanego w oparciu o inne lub
równoważne regiony docelowe, a w tym przypadku przez "gen powierzchniowy S,” - iż
mieszczą się one w zakresie wykazywania równoważności oferowanych rozwiązań w
stosunku do opisanych w SIWZ i nie zamykają odwołującemu drogi do uczestnictwa w
przetargu.
Okoliczność, iż zamawiający nie opisał warunków oceny spełnienia równoważności,
zdaniem Izby, nie wyłącza obowiązku jej stosowania, skoro została wyraźnie dopuszczona
w SIWZ. Zamawiający w trakcie oceny ofert nie może odstępować od warunków, które
ustanowił, zaś brak opisu spełnienia kryterium równoważności może jedynie działać na
korzyść wykonawcy, który będzie uprawniony aby ją wykazywać w odniesieniu do własnej
oferty, w niczym nieograniczony sposób.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa i piśmiennictwa w sprawie
zamówień publicznych, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży
mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia wszystkich wymaganych
parametrów - nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zatem sama okoliczność, że wykonawca nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez
zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej
konkurencji. Aby udowodnić prowadzenie postępowania z naruszeniem reguł zapewnienia
uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że
wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych
potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają
lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia. Odwołujący powyższych okoliczności nie podnosił
ani nie wykazał. Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który w jak najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom. Zamawiający konstruując w
tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert w odniesieniu do
części 27, jak wyjaśnił, posługiwał się danymi rynkowymi, danymi zamieszczonymi w
specyfikacjach innych postępowań, literaturą fachową, opiniami pracowników laboratorium,
którzy obsługują aparaturę i wykonują badania analityczne krwi i osocza, pod kątem
wykrywania oznaczonych jednostek chorobowych i stopnia wiremii. Zamawiający kierował
się również dążeniem, aby aparat który wydzierżawi, zapewniał wyniki badań na najwyższym
możliwym poziomie diagnostycznym, dokładności i jakości wyników badań. Wyjaśnienia
powyższe Izba uznała za wiarygodne.
Producenci analizatorów medycznych oferują aparaty o różnych właściwościach i
zakresach działania, zatem zestawienie parametrów technicznych - granicznych, obejmujące
po 6 pozycji, odrębnie dla aparatu wraz z analizatorem i testów, nie zostało nadmiernie
rozbudowane i zawiera, w ocenie Izby, podstawowe uwarunkowania dla zamawianej
dostawy. Odwołujący nie podnosił zarzutów do opisu funkcji aparatu wraz z analizatorem,
zaś funkcje urządzenia determinują też charakterystykę przeprowadzanych za jego pomocą
testów, określając jakie rodzaje testów są dostosowane do współpracy z urządzeniem.
Zdaniem Izby, w Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki Graniczne (dla
aparatu i testów) dotyczącym części (pakietu 27), w ich charakterystyce, zamawiający zawarł
minimalne wymagania, które winny spełniać oferowane wyroby, przy dopuszczeniu
warunków ich równoważności, co nie zamyka odwołującemu drogi do złożenia i przyjęcia
oferty, pod warunkiem wykazania cech równoważnych oferowanych wyrobów, jeżeli nawet
odwołujący dysponuje wyrobami, które wprost nie posiadają oznaczonych właściwości.
Wskazany zaś przez zamawiającego sposób oceny ofert, według kryterium parametry
jakościowe, sprowadza się do przyznania określonej punktacji, jeżeli oferowany aparat wraz
z analizatorem oraz używane do niego testy charakteryzują się wymaganymi
właściwościami, bądź nie przyznania takich punktów, jeżeli owych właściwości nie wykazują
- co również nie zamyka możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu, nawet gdy
oferowany aparat i testy, nie posiadają w komplecie wszystkich ocenianych funkcji.
Parametry techniczne, jakość, funkcjonalność w myśl art. 91 ust. 2 ustawy Pzp mogą być
wyznaczane jako kryteria oceny ofert i wraz z oferowaną ceną składają się na pojęcie
najkorzystniejszej oferty, zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, wykonawca nie jest uprawniony, aby narzucać zamawiającemu i
dyktować jakie parametry ma on umieszczać w specyfikacji technicznej i w jaki sposób je
oceniać, aby otrzymać produkt zaspakajający oczekiwania w jak najszerszym zakresie.
Takie działanie wykonawcy prowadzi do próby ukształtowania warunków opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dogodny dla wykonawcy, dający jemu możliwość uwzględnienia w
punktacji akurat takich parametrów i właściwości, którymi charakteryzuje się produkowany
przez niego, czy dystrybuowany produkt. Środki ochrony prawnej przewidziane ustawą
Prawo zamówień publicznych nie służą takim celom, aby kształtować opis przedmiotu
zamówienia w sposób ukierunkowany na zwiększenie szans wyboru oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie.
Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia
SIWZ naruszają zasady uczciwej konkurencji, natomiast nie wykazał tego w przedstawionym
uzasadnieniu faktycznym, ani nie przedstawił dowodów (w granicach zarzutów odwołania),
na poparcie swego stanowiska w sposób, który mógłby co najmniej uprawdopodobnić
zaistnienie zarzucanych okoliczności. Nie wykazał też, a nawet nie uprawdopodobnił, iż
dokonany opis narusza art. 29 ust. 2 Pzp, posługuje się w całości parametrami zestawionymi
z kart charakterystyki, możliwego do zidentyfikowania produktu i producenta, bez
dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanym, co sprawiałyby, że inni wykonawcy
włącznie z odwołującym, mają zamkniętą drogę do uzyskania zamówienia. Zamawiający
przy opisie przedmiotu zamówienia, może korzystać z pomocy jedynie niezależnych
ekspertów i w żadnym wypadku nie powinien kierować się wskazówkami wykonawców,
zainteresowanych złożeniem oferty, takimi jakich próbował udzielać odwołujący.
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia stosownie do swoich potrzeb, które w
tym przypadku w oparciu o udzielone wyjaśnienia przedstawione do protokołu rozprawy, Izba
uznała za obiektywnie uzasadnione. Jedyne ograniczenia, jakie nakłada ustawa Prawo
zamówień publicznych, stanowi nakaz prowadzenia postępowania, stwarzający
wykonawcom równe warunki uczestnictwa, bez podmiotowych czy przedmiotowych
preferencji, co jest równoznaczne z zachowaniem reguł wyznaczających uczciwą
konkurencję. Izba nie stwierdziła, aby zamawiający, przez kwestionowany opis, z
jednoczesnym dopuszczeniem równoważności, naruszył postanowienia art. 29 ust. 2 Pzp.
Mimo, że odwołujący jako przedstawiciel producenta tego rodzaju aparatów, posiada
szeroką wiedzę na temat ich budowy i zastosowania, możliwości diagnostycznych,
analitycznych, to w żadnym wypadku nie jest uprawniony do twierdzeń, że zamawiający źle
ocenia swoje potrzeby i winien je zmienić w taki sposób, jak żąda tego wykonawca
zainteresowany złożeniem oferty. Tego rodzaju zarzuty i związane z tym żądania nie mogą
stanowić podstawy skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej. Opis przedmiotu
zamówienia, i ustalony sposób oceny ofert w odniesieniu do wymaganych parametrów
technicznych i innych, który nie narusza równego traktowania wykonawców i zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz stanowi odbicie rzeczywistych i usprawiedliwionych
potrzeb zamawiającego, jest suwerenną decyzją zamawiającego, którego wykonawca nie
ma postaw kwestionować. Celowość zakupu określonego urządzenia, potrzebnego w
działalności zamawiającego, charakteryzującego się oznaczonymi właściwościami, w żaden
sposób nie ingeruje w sferę chronionych interesów wykonawców zainteresowanych
złożeniem oferty. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający
konstruując opis przedmiotu zamówienia nie działał w celu ograniczenia konkurencji. Nie
zostały przedstawione dowody wskazujące na takie ograniczenie. Próba wywarcia wpływu
na treść opisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny niezbędnych, czy nawet tylko
usprawniających pracę, poprawiających jakość uzyskiwanych wyników - właściwości
aparatu i testów, przez żądanie aby zamawiający pominął cele, którym mają służyć
parametry podane w Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu i
testów) dotyczącym części (pakietu 27), nie znajduje uzasadnienia.
Powoływany przez odwołującego Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08
z dnia 1 października 2008 r. nie zapadł w identycznym stanie faktycznym. W szczególności,
nie dotyczył tego samego zakresu zarzutów, nie obejmował zarzutów wobec kryterium
oceny ofert, a ponadto nie jest wiążący w niniejszej sprawie.
Podważanie czynności zamawiającego w odniesieniu do kwestionowanych
postanowień SIWZ, nie znajduje uzasadnienia. Argumenty odwołującego nie mogły stanowić
podstawy do nakazania zmiany treści SIWZ, w żądany sposób.
W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, że zarzucane naruszenie przepisów
ustawy Pzp nie nastąpiło:
1) art. 7 ust. 1, odwołujący nie wykazał nierównego traktowania wykonawców
zainteresowanych złożeniem oferty,
2) art. 29 ust. 1, odwołujący nie podnosił zarzutu, iż opis przedmiotu zamówienia jest
niepełny niejednoznaczny i nie obejmuje wszystkich danych umożliwiających złożenie
oferty.
3) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, gdyż dopuszczenie rozwiązań równoważnych umożliwia
udział w postępowaniu wielu podmiotom z odwołującym włącznie, z zachowaniem
konkurencji,
4) przepis art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odnosi się do koniecznej zawartości
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym także opisu przedmiotu
zamówienia, który niewątpliwie został w niej zamieszczony, skoro stał się przyczyną
wniesienia odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów zamawiającego, zastępstwa przez pełnomocnika
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 zł. w oparciu o
złożony rachunek, na podstawie postanowień § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………….
WYROK
z dnia 26 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital
Obserwacyjno-Zakaźny im. Tadeusza Borowicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030
Bydgoszcz,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z
o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
21B, 02-676 Warszawa, na rzecz zamawiającego: Wojewódzkiego Szpitala
Obserwacyjno-Zakaźnego im. Tadeusza Borowicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030
Bydgoszcz, kwotę 3 600,00 zł, (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:………………………..
Sygn. akt: KIO 1995/11
Uzasadnienie
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 193 000 Euro, na „Dostawy odczynników
laboratoryjnych, dzierżawę analizatorów i aparatu," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod numerem 2010/S 170-279798 z 6.09.2011 r.), w dniu 16
września 2011 r. zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej odwołanie przez wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie, dotyczące części -
nr 27 na „Dostawy odczynników i dzierżawę aparatu do automatycznej izolacji kwasów
nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i detekcji techniką Real-time PCR."
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień specyfikacji istotnych
postanowień zamówienia (SIWZ), opublikowanej na wskazanej w ogłoszeniu stronie
internetowej zamawiającego www.wsoz.pl w dniu 6 września 2011 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Obserwacyjno-
Zakaźnemu im. T. Borowicza w Bydgoszczy naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 z 2010 r. z późn. zm. - dalej
ustawy Pzp), tj.:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję,
2) naruszenie art. 29 ust. 1 ust. od 1 do 3 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy,
przez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, które poprzez swoją stylizację wskazuje na
„z góry preferowanych" wykonawców i ogranicza zasadę uczciwej konkurencji,
3) naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy z uwagi, na wadliwy opis przedmiotu
zamówienia.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia przez działania
zamawiającego polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia - uniemożliwiającym
udział w przetargu i jednocześnie stanowiącym bezprawne preferowanie z „góry"
wskazanych wykonawców, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz żądał
nakazania zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
opisany przez niego sposób, który przywróci uczciwą konkurencję.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił co następuje.
I. Zamawiający w Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu
i testów) dotyczącym części (pakietu 27), w charakterystyce wszystkich zamawianych testów
zastosował zapisy:
a) Charakterystyka testów HCV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
b) Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
c) Charakterystyka testów HIV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
d) Charakterystyka testów CMV DNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
Odwołujący zarzucał, iż standard ilościowy (z ang. Quantitation Standard) jest
rozwiązaniem charakterystycznym dla jednego wykonawcy na rynku polskim i całej Unii
Europejskiej. Nomenklatura, której użył zamawiający jest identyczną ze stosowaną przez
producenta ilościowych testów HCV, HBV, HIV i CMV, co widoczne jest na stronach
internetowych wspomnianego wykonawcy, jak również w ofertach składanych innym
podmiotom w innych postępowaniach przetargowych. Odwołujący zaznaczył, iż dysponuje
przedrukiem ze stron internetowych wspomnianego wykonawcy, aktualnym na dzień 9
września 2011 r., które zostaną przedłożone podczas rozprawy. Ponadto oświadczył, iż jest
w posiadaniu prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczących
poprzednich postępowań odwoławczych, w których ten sam zamawiający dostał nakaz
zmodyfikowania tych samych zapisów SIWZ na wniosek odwołującego, w celu umożliwienia
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazywał, iż rozwiązaniem równoważnym do standardów ilościowych
innych firm oferujących testy IVD, CE do ilościowej diagnostyki molekularnej (w tym firmy
ABBOTT) - jest zastosowanie kalibratorów zewnętrznych, które pozwalają na wyznaczenie
krzywej kalibracyjnej i umożliwienie precyzyjnego wyniku ilościowego. ABBOTT w swoim
rozwiązaniu technologicznym, w celu uwzględnienia specyficznych warunków dla próbki
badanej, które mogą być spowodowane przez substancje w krwi i osoczu, stosuje kontrolę
wewnętrzną która w pełni gwarantuje uzyskanie prawidłowych wyników badań i kontrolę
inhibicji.
Odwołujący wnosił, zatem o nakazanie modyfikacji treści zapisów w SIWZ w zakresie
charakterystyki testów HCV RNA ilościowo, HBV DNA ilościowo, HIV RNA ilościowo, CMV
DNA ilościowo w taki sposób, aby umożliwiały one uczciwą konkurencję. Odwołujący
argumentował, iż według jego najlepszej wiedzy, na rynku polskim i UE istnieje tylko jeden
wykonawca, który jest w stanie dostarczyć jednocześnie wszystkie testy posiadające
certyfikaty CE i IVD - wyspecyfikowane w pakiecie nr 27 niniejszego postępowania.
W związku z powyższym wnosił o zmianę zapisów w Formularzu Wymagania
Techniczne - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów) przy wszystkich wyspecyfikowanych
testach do ilościowego oznaczania, HCV, HBV, HIV i CMV z obecnego:
1. „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe," na zapis o treści:
1 .a. „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/ detekcji oraz
kontrole i standardy ilościowe lub kalibratory zewnętrzne.
II. Dalej odwołujący wskazywał, iż w Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki
Graniczne (dla aparatu i testów) dotyczącym pakietu 27, w charakterystyce zamawianego
testu HBV DNA ilościowo w punkcie 4 znajduje się zapis:
b) Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo: punkt 4: „Wymagane genotypy A-H, mutant
pre-core."
Zdaniem odwołującego, proponowany przez zamawiającego zapis dotyczący
wykrywanych genotypów A-H mutant pre-core, świadczy o bezpodstawnym preferowaniu
przez zamawiającego dostawcy oferującego test ilościowy HBV DNA skonstruowany i
opatentowany w oparciu o region docelowy mutant pre-core. Wnosił o umożliwienie
konkurencji i złożenia oferty więcej niż jednemu wykonawcy - to znaczy nie tylko firmie, którą
w ocenie odwołującego zamawiający preferuje - przez możliwość zaoferowania testu HBV
DNA ilościowego, skonstruowanego w oparciu o inne lub równoważne regiony docelowe, a
dokładniej w tym przypadku przez "gen powierzchniowy S." Odwołujący zaznaczał, iż zapis
użyty przez zamawiającego widnieje na stronach internetowych firmy wykonawcy, a
przedruki aktualne na dzień 9 września 2011 r. zostaną przedłożone na rozprawie.
W przekonaniu odwołującego zapis w punkcie 4 Charakterystyki testów HBV DNA
ilościowo, aby zapewnić uczciwą konkurencję winien zostać zmieniony z dotychczasowego
brzmienia:
2. „Wykrywane Genotypy A-H, Mutant pre-core," na oczekiwany przez odwołującego:
2.a. „Wykrywane Genotypy A-H, Mutant pre-core lub gen powierzchniowy S."
III. Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający przy każdym z czterech zamawianych
testów (HIV, HCV, HBV i CMV) specyfikuje, że konieczny jest "certyfikat CE i IVD" (Warunki
Graniczne dla aparatu i testów) oraz że "Wykonawca może składać ofertę na dany pakiet, a
oferta w pakiecie musi być pełna," z tego względu odwołujący stwierdził, że na rynku polskim
i UE istnieje tylko jeden wykonawca, który mógłby spełnić wymagania SIWZ, fakt ten
odzwierciedlony został również w punktowanych parametrach jakościowych. Zamawiający w
Formularzu Wymagań Technicznych - Parametry Jakościowe (będące podstawą oceny)
dotyczących pakietu 27, w parametrach dla: analizatora do automatycznej izolacji,
amplifikacji, detekcji do testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV", zastosował następujący
zapisy: „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów
zużywalnych znajdujących się na pokładzie aparatu." Odwołujący oświadczył, iż według jego
najlepszej wiedzy, istnieje tylko i wyłącznie jeden wykonawca, który spełniając warunek CE i
IVD mógłby zaoferować wyspecyfikowany analizator. Przyznał jednocześnie, iż takie
rozwiązania stosuje się w analityce czy diagnostyce medycznej - jednak w diagnostyce
molekularnej, do której zalicza się ilościowe badania HCV, HBV HIV i CMV w technologii
Real Time, punkty może otrzymać tylko jeden wykonawca, którego miał na myśli, w który w
ocenie odwołującego, może zaoferować takie rozwiązanie. Ponadto podnosił, iż w ulotce
nienazwanego wykonawcy, którego preferowanie zarzucał zamawiającemu, dotyczącej opisu
oferowanych aparatów, znajdują się według odwołującego treści, którymi zamawiający
posłużył się przy konstruowaniu specyfikacji przetargowej. Zaznaczył, iż ulotkę przedstawi
podczas rozprawy.
Dodatkowo ponownie podkreślał, iż jest w posiadaniu prawomocnych orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących poprzednich postępowań odwoławczych, w których
ten sam zamawiający dostał nakaz zmodyfikowania tych samych zapisów na wniosek
odwołującego, w celu umożliwienia uczciwej konkurencji. W związku z powyższym wnosił o
zmianę zapisu SIWZ z dotychczasowego:
3. „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących się na pokładzie aparatu" na:
3. a. „Kontrola ilości wykorzystanych materiałów zużywalnych na pokładzie aparatu do
automatycznej izolacji próbki," lub o usunięcie kryterium z parametrów jakościowych, jako
typowego tylko dla jednego dostawcy.
IV. Dalej odwołujący podnosił, iż zamawiający w Formularzu Wymagań Technicznych -
Parametry Jakościowe (będące podstawą oceny) dotyczących pakietu 27 w parametrach
dla: Testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV", zastosował następujący zapis: „System
enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją." Odwołujący zarzucał, iż enzymatyczna
kontrola przed kontaminacją w przypadku zwalidowanych testów do diagnostyki in vitro,
dotycząca testów: HCV, HBV, HIV i CMV - objętych przedmiotem postępowania
przetargowego jest właściwa tylko dla jednego wykonawcy, którego nie wymieniając z
nazwy, przywoływał w odwołaniu, jak utrzymywał, wielokrotnie. Stwierdził, iż nie istnieje na
molekularnym rynku diagnostycznym w Polsce i UE dwóch wykonawców, którzy w pakiecie
27 mogliby dostarczyć ww. testy w certyfikacie CE i IVD w niniejszym postępowaniu. Co do
systemu enzymatycznego zabezpieczania przed kontaminacją, zaznaczył, iż stosuje się ten
sposób, ale w przypadku testów RUO (naukowych i nie certyfikowanych) np. Nanogen,
jednak firma ta oferuje zupełnie inne odczynniki niż wyspecyfikowane. Ponownie zarzucał, iż
w ulotce wspomnianego wykonawcy, nie podanego z nazwy, dla każdego z testów znajdują
się zapisy, zbieżne z tymi, którymi zamawiający posługiwał się przy konstruowaniu treści
SIWZ. Zaznaczył, iż ulotkę przedstawi na rozprawie.
W związku z powyższym wnosił o zmianę zapisu na taki, który umożliwia uczciwą
konkurencję a jednocześnie dotyczy obiektywnego kryterium jakościowego oferowanych
produktów: z tekstu:
4. „System enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją" na następujące brzmienie:
4.a. „System zabezpieczający przed kontaminacją" lub o usunięcie kryterium z parametrów
jakościowych, jako typowego dla jednego dostawcy.
V. Zamawiający w Formularzu Wymagań Technicznych - Parametry Jakościowe (będące
podstawą oceny) dotyczących pakietu 27 w Parametrach dla: Testów ilościowych HCV,
HBV, HIV, CMV", zastosował następujący zapis: „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej
próbki badanej i kontroli." Odwołujący zarzucał jak poprzednio, że w obecnym postępowaniu
odwoławczym, do realizacji pakietu 27 może przystąpić tylko jeden wykonawca, nie
wskazany przez odwołującego z nazwy, który stosuje wewnętrzny standard ilościowy.
Odwołujący stwierdził kategorycznie, iż nie ma obiektywnych dowodów na to, że
zastosowanie kalibratorów wewnętrznych jest lepsze lub gorsze od rozwiązań
proponowanych przez innych dostawców. Istotne jest, aby oferowane rozwiązanie,
zapewniało kontrolę ewentualnej inhibicji reakcji PCR oraz system zapewniający
prawidłowość ilościowej oceny badanego wirusa. Wnosił, zatem o zmianę zapisu na taki,
który pozwoli na uczciwą konkurencję, a jednocześnie dotyczy obiektywnego kryterium
jakościowego oferowanych produktów, tj.: z zapisu:
5. „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej próbki badanej i kontroli" na:
5.a. „Wewnętrzny standard ilościowy lub kalibrator zewnętrzny do każdej próbki badanej i
kontroli" lub też o usunięcie kryterium z parametrów jakościowych, jako typowych dla
jednego dostawcy.
Zamawiający opublikował treść odwołania na swoje stronie internetowej w dniu 16
września 2011 r. oraz wezwał wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłosił swego przystąpienia żaden
wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania. Do protokołu rozprawy zajął
stanowisko, iż opis przedmiotu zamówienia jaki zastosował w odniesieniu do części 27 nie
został sporządzony przy użyciu oznaczeń charakterystycznych dla produktów firmy Roche
Diagnostics, którą odwołujący na rozprawie wskazał jako objętą preferencjami
zamawiającego. Zamawiający wskazywał, iż nomenklatura oznaczeń, której użył stosowna
jest w nauce przedmiotu i stąd została przejęta do praktyki – opisywania właściwości
aparatów oraz testów diagnostycznych i analitycznych. Zamawiający argumentował, że
opisując przedmiot zamówienia kierował się swoimi potrzebami zapewnienia wiarygodnych,
wysokiej jakości wyników badań, przy wykorzystaniu jak najbardziej nowoczesnych, a
jednocześnie dostępnych metod. Konstruując opis przedmiotu zamówienia, korzystał z
materiałów naukowych, szerokiej oferty rynkowej i doświadczeń własnej praktyki, w
szczególności w zakresie podanych parametrów ocenianych w odniesieniu do aparatu i
testów, w kryterium jakościowym, punktując takie właściwości, które w ocenie
zamawiającego przyczyniają się do większej wiarygodności wyników badań (jak system
enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją, czy wewnętrzny standard ilościowy do
każdej próbki badanej), przy czym też ułatwiają prowadzenie tych badań, stanu ilości
materiałów, przez monitorowanie bieżącej ilości wykorzystanych odczynników i materiałów
zużywalnych znajdujących się na pokładzie aparatu.
Zamawiający zwracał uwagę, iż prowadząc postępowanie w sposób otwarty na
konkurencję dopuścił składanie ofert na produkty równoważne, to jest takie, które zapewnią
funkcjonalnie osiągnięcie przez zamawiającego wszystkich zakładanych celów. Zamawiający
przyznał, iż nie opisał warunków oceny spełnienia równoważności, jednocześnie
stwierdzając, iż postulowane przez odwołującego zmiany w opisie – „Testy zawierają
odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/ detekcji oraz kontrole i standardy
ilościowe lub kalibratory zewnętrzne,” oraz przez możliwość zaoferowania testu „HBV DNA
ilościowego, w tym wykrywane genotypy A-H, mutant pre-core, skonstruowanego w oparciu
o inne lub równoważne regiony docelowe, a dokładniej w tym przypadku przez "gen
powierzchniowy S,” - iż mieszczą się one w zakresie wykazywania równoważności
oferowanych rozwiązań w stosunku do opisanych w SIWZ i nie zamykają odwołującemu
drogi do uczestnictwa w przetargu. Zamawiający powoływał się na swoje uprawnienia, do
wyznaczania kryteriów oceny oferty, zaznaczając przy tym, że odwołujący obecnie jest
dostawcą aparatu i testów, na których pracuje laboratorium zamawiającego, z
zastosowaniem systemu enzymatycznego zabezpieczającego przed kontaminacją, zatem
nie jest zrozumiałe, dlaczego obecnie domaga się wykreślenia wymienionego kryterium, aby
mógł zastosować system mechaniczny, który jest mniej wiarygodny, pod względem
uzyskiwanych wyników.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) z załącznikami, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO/UZP 984/08 z dnia 1 października 2008 r.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów: ze stron
internetowych producenta aparatów i odczynników Roche Diagniostics z opisem produktów,
wyciągów z dokumentów tej firmy, składanych w innych postępowaniach przetargowych.
Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
władna jest rozpatrywać odwołanie w granicach podnoszonych w jego treści zarzutów.
Odwołujący mimo, iż wielokrotnie zaznaczał, że opis przedmiotu zamówienia jakim posłużył
się zamawiający w specyfikacji w zakresie części 27 zamówienia, jest zbieżny z opisem
katalogowym produktów znanego mu producenta, to jednak w treści odwołania wprost jego
nazwy nie wymienił, ani też nie przytoczył, jego zdaniem, tożsamych zapisów z kart
katalogowych tego producenta, pozwalających na jednoznaczną jego identyfikację w oparciu
o treść odwołania. Izba uznała, iż zarzuty odwołania zostały sformułowane w sposób
ogólnikowy, blankietowy. Skoro Izba nie może orzekać w odniesieniu do zarzutów
przekraczających zarzuty odwołania, nie prowadzi też postępowania dowodowego w
wymienionym zakresie. Doprecyzowanie zarzutu na rozprawie, iż wskazując w odwołaniu na
możliwość spełnienia wymagań SIWZ przez jednego dostawcę, odwołujący miał na myśli
wykonawcę Roche Diagniostics, było więc nieskuteczne i spóźnione. Izba zatem uznała za
bezprzedmiotowe dla treści rozstrzygnięcia dowody złożone przez odwołującego na
rozprawie: z wydruków ze stron internetowych wymienionej firmy i fragmenty z dokumentacji
oferty przetargowej.
Należało uwzględnić, iż poprzez postanowienia art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, że Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ustawodawca
uniemożliwił podnoszenie zarzutów po upływie terminów zawitych na wniesienie odwołania,
określonych w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazanie wykonawcy, którego
zdaniem odwołującego, zamawiający preferował „pod jego produkty" sporządzając opis
SIWZ w zakresie części 27 zamówienia, leżało w sferze zarzutów, a nie dowodów.
Ustawodawca nie ustanowił w postępowaniach odwoławczych w sprawie zamówień
publicznych prekluzji dowodowej, pozwalając w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp stronom oraz
uczestnikom postępowania na zgłaszanie dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do
zamknięcia rozprawy, co nie oznacza, że przy okazji zgłaszania dowodów rozszerzeniu
mogą ulegać zarzuty odwołania.
Przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280) w § 4 ust. 1 pkt 6 i 8 wymaga aby odwołanie zawierało
przedstawienie zarzutów, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zarzuty winny
obejmować przynajmniej wszystkie twierdzenia związane z daną sprawą. Jeżeli więc
odwołujący zaniedbał podniesienia zarzutów, iż jego sugestie ogólne odnoszą się do
oznaczonego z nazwy wykonawcy, to nie mógł naprawić tego braku na etapie rozprawy, tym
bardziej, iż jak utrzymywał - wykonawca ten był mu wiadomy, tylko z nieznanych przyczyn
postanowił zataić jego tożsamość na etapie złożenia odwołania.
Sprzeciw Izby budzą zabiegi taktyczne odwołującego, aby przy podnoszonym
zarzucie, iż właściwości produktów zamawianych w części 27 zamówienia zostały opisane w
sposób wskazujący na jednego producenta - znanego odwołującemu, stawiać warunki, iż
jego nazwę ujawni dopiero na rozprawie wraz z podaniem dowodów.
Mogło to wskazywać, iż odwołujący stawiając zarzut ogólny - blankietowy, na etapie
złożenia odwołania, dopiero zamierzał poszukiwać wykonawcy, spośród producentów
oferujących te produkty, który by do jego zarzutu pasował, lub wręcz mogło wskazywać na
utrudnianie zamawiającemu, lub innym wykonawcom, którzy mieliby interes w przystąpieniu
do postępowania odwoławczego do zajęcia przez nich stanowiska. Należało zważyć, iż
prawem zamawiającego jest rozpatrzenie zarzutów odwołania, i ewentualne jego
uwzględnienie w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku uwzględnienia odwołania w
całości przez zamawiającego przed otwarciem posiedzenia Izby z udziałem stron,
zamawiający nie ponosi kosztów postępowania odwoławczego, gdyż wpis jest zwracany,
natomiast inne koszty podlegają z mocy ustawy Pzp zniesieniu. W ocenie Izby, przy tak
ogólnikowym sformułowaniu zarzutów i nie wskazaniu według kart katalogowych jakich to
produktów i wykonawcy zamawiający miałby dokonać kwestionowanego opisu przedmiotu
zamówienia, niemożliwe było odniesienie się przez zamawiającego do ich treści i ewentualne
podjęcie decyzji co do uwzględnienia odwołania. Podmiotów oferujących różnego rodzaju
analizatory do badań diagnostycznych wraz z odczynnikami występuje na rynku wielu, np.:
Siemens, Novartis, Roche, Olympus, Johnson, trudno więc wymagać od zamawiającego,
aby w ramach rozpatrywania zarzutów odwołania, sprawdzał cały segment tego rynku,
zestawiając parametry katalogowe z wymaganiami SIWZ, które ustanowił według własnych
potrzeb.
Wykonawca, którego preferowanie zarzucił odwołujący zamawiającemu, będąc
wprost wymieniony w treści odwołania, mógłby zgłosić zwoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego na zasadzie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykazując niezasadność zarzutów.
Wskazanie więc dopiero na rozprawie, którego to konkretnie potencjalnego dostawcę i
ewentualnego uczestnika postępowania przetargowego, uważa odwołujący za
protegowanego przez zamawiającego, uniemożliwia, w ocenie Izby, zachowanie terminu na
przystąpienie do odwołania. Wykonawca nie wymieniony wprost w odwołaniu nie musi się
domyślać, że może chodzić odwołującemu właśnie o niego i podejmować środków obrony na
wyrost.
Odwołanie jest wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, a kierowane do
rozpatrzenia przez skład orzekający, nie stanowi więc wyłącznie dyskursu na poziomie
fachowym między odwołującym a zamawiającym. Zadaniem Izby jest weryfikacja czynności
zamawiającego pod względem ich zgodności z zasadami i przepisami ustawy Pzp. W
sytuacji, gdy zarzuty odwołania dotyczą oceny zgodności oferowanego produktu, czy
postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia z odwołaniem się do cech
technicznych, fizykochemicznych, biologicznych itp. obowiązkiem odwołującego w ramach
uzasadnienia zarzutu, jest przynajmniej ich krótkie scharakteryzowanie funkcjonalne, dla
właściwego zrozumienia treści zarzutu, determinującego zastosowanie i przeprowadzenie
przez Izbę odpowiednich środków dowodowych dla ich rozpatrzenia, nie wyłączając opinii
biegłego, czego rozpatrywane odwołanie nie spełniało, posługując się jedynie
przytoczeniem parametrów. Odwołujący w treści odwołania dokonał zestawienia produktów,
które jest w stanie zaoferować, z ich opisem w SIWZ, i na tej jedynie podstawie stwierdził, iż
jego produkty są odpowiednie do potrzeb zamawiającego, a więc powinien on odstąpić od
postawionych w SIWZ wymagań. Izba uznała, iż było to zaledwie stwierdzenie okoliczności,
które w ocenie odwołującego zachodzą, nie zaś ich uzasadnienie.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów - doprecyzowanych na
rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
W opisie zamówienia w SIWZ (str. 4) zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 27
pakietów (części).
Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych.
Punkt 3. Przedmiot zamówienia w pakiecie (części 27) obejmuje: odczynniki i dzierżawę
aparatu do automatycznej izolacji kwasów nukleinowych wraz z analizatorem do amplifikacji i
detekcji techniką Real-time PCR."
Punkt 17. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający kierować się będzie
następującymi kryteriami i ich znaczeniem, dla pakietu 27:
1) oferowana cena 65%,
2) okres stałości ceny w PLN 10%,
3) ocena oferowanego aparatu i testów 25%.
Jako rodzaj odczynników do oznaczeń w części 27 zamówienia, w tabeli na stronie 27 SIWZ,
zostały podane:
- HCV RNA-PCR,
- HBVDNA-PCR,
- HIV-1 RNA-PCR,
- CMV DNA-PCR.
Formularz Wymagania Techniczne - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów) dotyczący
części (pakietu 27), w charakterystyce wszystkich zamawianych wymagał:
a) Charakterystyka testów HCV RNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
b) Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
c) Charakterystyka testów HIV RNA ilościowo.
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
d) Charakterystyka testów CMV DNA ilościowo:
Punkt 2: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów nukleinowych, amplifikacji/detekcji
oraz kontrole i standardy ilościowe."
W Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu i testów)
dotyczącym pakietu 27, w charakterystyce zamawianego testu HBV DNA ilościowo w
punkcie 4 zastosował zapis:
Charakterystyka testów HBV DNA ilościowo: Punkt 4: „Wymagane genotypy A-H, mutant
pre-core."
W uwadze pod tabelą zamawiający zawarł informację, iż „Wymogi graniczne oznaczają że
parametry oferowanego analizatora winny zawierać podane przez zamawiającego
parametry. Dopuszczalny jest szerszy zakres parametrów oferowanego analizatora."
W tabeli str. 52 SIWZ. Parametry Jakościowe (będące podstawą oceny oferty w tym
kryterium ) dotyczące pakietu 27, w parametrach dla: analizatora do automatycznej izolacji,
amplifikacji, detekcji do testów ilościowych HCV, HBV, HIV, CMV," zamawiający uczynił
przedmiotem oceny następujące parametry:
1) „Monitorowanie bieżącej ilości wykorzystywanych odczynników i materiałów zużywalnych
znajdujących się na pokładzie aparatu" - ocena punktowa 0 w przypadku nie zaoferowania,
ocena 5 w przypadku zaoferowania,
- oraz w zakresie testów:
1) „System enzymatyczny zabezpieczający przed kontaminacją" - ocena punktowa 0 w
przypadku nie zaoferowania, ocena 10 w przypadku zaoferowania,
2) „Wewnętrzny standard ilościowy do każdej próbki badanej i kontroli." - ocena
punktowa 0 w przypadku nie zaoferowania, ocena 7 w przypadku zaoferowania.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i
zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie wymaganych parametrów w opisie przedmiotu zamówienia na część 27 i kryteriów
oceny, które w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie oferty,
posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymujący do wniesienia
odwołania.
Odwołujący nie podnosił, iż wymagania zamawiającego przekraczają jego
uzasadnione potrzeby, sprawiając przez to samo utrudnienie w dostępie do zamówienia w
warunkach konkurencyjnych. Zarzuty odwołującego sprowadzały się bowiem do
ogólnikowych stwierdzeń, że zastosowany opis przedmiotu zamówienia dla części 27
preferuje konkretnego wykonawcę, zamykając odwołującemu możliwość złożenia oferty.
Izba stoi na stanowisku, że określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, zakazująca opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję - poprzez użycie takich
sformułowań, które powodują dyskryminowanie jednych wykonawców, uniemożliwiając im
złożenie oferty, kosztem uprzywilejowania innych. Przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych i innych, które
nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, i które uniemożliwiają udział
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
należytego wykonania zamówienia. Istotne jest jednak to, że zamawiający ma prawo określić
przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w związku
z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu, że przez opis przedmiotu zamówienia i
dobór wymaganych parametrów zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, oraz zasady
uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na odwołującym.
Z przebiegu postępowania dowodowego wynikało, że twierdzenia odwołującego nie
uwzględniały całokształtu przepisów ustawy Pzp, znajdujących zastosowanie w sprawie,
ani nie odnosiły się do całości postanowień SIWZ. Skrzętnie pomijając ewidentny fakt,
że zamawiający dopuścił składnie ofert proponujących rozwiązania „równoważne" opisanym
w SIWZ. Wprawdzie przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, w którego
znaczenie wpisuje się nie tylko podanie konkretnego dostawcy bezpośrednio, ale także
pośrednio, przez taki dobór parametrów zamawianych dostaw, z którego ewidentnie i w
całości wynika, że spełnić go może określony wykonawca. Pogląd ten jest na tyle
ugruntowany w doktrynie i praktyce, że nie podlega jakiejkolwiek dyskusji. Jednakże należało
zauważyć, iż ust. 3 przywoływanego art. 29 ustawy Pzp dopuszcza, w zależności od
specyfiki zamówienia, nawet posłużenie się przez zamawiającego opisem identyfikującym
wyrób czy producenta, w szczególności jeżeli ma to znaczenie jedynie przykładowe,
natomiast wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub „równoważny."
Odwołujący w ogóle nie odniósł się do okoliczności, że zamawiający dopuścił
rozwiązania równoważne opisywanym w przedmiocie zamówienia. Nie podnosił, iż
ukształtowanie postanowień SIWZ, przy ustaleniu warunków równoważności było
niedopuszczalne, czy też, że warunki równoważności nie zostały sprecyzowane w sposób
umożliwiający ich wykazanie według dyspozycji art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Postulując
konkretne zmiany SIWZ, ograniczył się jedynie do stwierdzeń, iż wyroby, które sam oferuje -
bądź nie posiadają takich właściwości jakie zapotrzebował zamawiający, bądź mogą je
wprawdzie wypełnić, ale w odmienny sposób. Spełnienie wymogów zamawiającego, tyle że
odmiennie - stanowi zaś istotę równoważności. Zamawiający przyznał, co do postulowanych
przez odwołującego zmian w opisie: „Testy zawierają odczynniki do izolacji kwasów
nukleinowych, amplifikacji/detekcji oraz kontrole i standardy ilościowe lub kalibratory
zewnętrzne,” oraz przez możliwość zaoferowania testu „HBV DNA ilościowego, w tym
wykrywane genotypy A-H, mutant pre-core, skonstruowanego w oparciu o inne lub
równoważne regiony docelowe, a w tym przypadku przez "gen powierzchniowy S,” - iż
mieszczą się one w zakresie wykazywania równoważności oferowanych rozwiązań w
stosunku do opisanych w SIWZ i nie zamykają odwołującemu drogi do uczestnictwa w
przetargu.
Okoliczność, iż zamawiający nie opisał warunków oceny spełnienia równoważności,
zdaniem Izby, nie wyłącza obowiązku jej stosowania, skoro została wyraźnie dopuszczona
w SIWZ. Zamawiający w trakcie oceny ofert nie może odstępować od warunków, które
ustanowił, zaś brak opisu spełnienia kryterium równoważności może jedynie działać na
korzyść wykonawcy, który będzie uprawniony aby ją wykazywać w odniesieniu do własnej
oferty, w niczym nieograniczony sposób.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa i piśmiennictwa w sprawie
zamówień publicznych, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży
mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia wszystkich wymaganych
parametrów - nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zatem sama okoliczność, że wykonawca nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez
zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej
konkurencji. Aby udowodnić prowadzenie postępowania z naruszeniem reguł zapewnienia
uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że
wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych
potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają
lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia. Odwołujący powyższych okoliczności nie podnosił
ani nie wykazał. Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który w jak najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom. Zamawiający konstruując w
tym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert w odniesieniu do
części 27, jak wyjaśnił, posługiwał się danymi rynkowymi, danymi zamieszczonymi w
specyfikacjach innych postępowań, literaturą fachową, opiniami pracowników laboratorium,
którzy obsługują aparaturę i wykonują badania analityczne krwi i osocza, pod kątem
wykrywania oznaczonych jednostek chorobowych i stopnia wiremii. Zamawiający kierował
się również dążeniem, aby aparat który wydzierżawi, zapewniał wyniki badań na najwyższym
możliwym poziomie diagnostycznym, dokładności i jakości wyników badań. Wyjaśnienia
powyższe Izba uznała za wiarygodne.
Producenci analizatorów medycznych oferują aparaty o różnych właściwościach i
zakresach działania, zatem zestawienie parametrów technicznych - granicznych, obejmujące
po 6 pozycji, odrębnie dla aparatu wraz z analizatorem i testów, nie zostało nadmiernie
rozbudowane i zawiera, w ocenie Izby, podstawowe uwarunkowania dla zamawianej
dostawy. Odwołujący nie podnosił zarzutów do opisu funkcji aparatu wraz z analizatorem,
zaś funkcje urządzenia determinują też charakterystykę przeprowadzanych za jego pomocą
testów, określając jakie rodzaje testów są dostosowane do współpracy z urządzeniem.
Zdaniem Izby, w Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki Graniczne (dla
aparatu i testów) dotyczącym części (pakietu 27), w ich charakterystyce, zamawiający zawarł
minimalne wymagania, które winny spełniać oferowane wyroby, przy dopuszczeniu
warunków ich równoważności, co nie zamyka odwołującemu drogi do złożenia i przyjęcia
oferty, pod warunkiem wykazania cech równoważnych oferowanych wyrobów, jeżeli nawet
odwołujący dysponuje wyrobami, które wprost nie posiadają oznaczonych właściwości.
Wskazany zaś przez zamawiającego sposób oceny ofert, według kryterium parametry
jakościowe, sprowadza się do przyznania określonej punktacji, jeżeli oferowany aparat wraz
z analizatorem oraz używane do niego testy charakteryzują się wymaganymi
właściwościami, bądź nie przyznania takich punktów, jeżeli owych właściwości nie wykazują
- co również nie zamyka możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu, nawet gdy
oferowany aparat i testy, nie posiadają w komplecie wszystkich ocenianych funkcji.
Parametry techniczne, jakość, funkcjonalność w myśl art. 91 ust. 2 ustawy Pzp mogą być
wyznaczane jako kryteria oceny ofert i wraz z oferowaną ceną składają się na pojęcie
najkorzystniejszej oferty, zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, wykonawca nie jest uprawniony, aby narzucać zamawiającemu i
dyktować jakie parametry ma on umieszczać w specyfikacji technicznej i w jaki sposób je
oceniać, aby otrzymać produkt zaspakajający oczekiwania w jak najszerszym zakresie.
Takie działanie wykonawcy prowadzi do próby ukształtowania warunków opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dogodny dla wykonawcy, dający jemu możliwość uwzględnienia w
punktacji akurat takich parametrów i właściwości, którymi charakteryzuje się produkowany
przez niego, czy dystrybuowany produkt. Środki ochrony prawnej przewidziane ustawą
Prawo zamówień publicznych nie służą takim celom, aby kształtować opis przedmiotu
zamówienia w sposób ukierunkowany na zwiększenie szans wyboru oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie.
Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że kwestionowane postanowienia
SIWZ naruszają zasady uczciwej konkurencji, natomiast nie wykazał tego w przedstawionym
uzasadnieniu faktycznym, ani nie przedstawił dowodów (w granicach zarzutów odwołania),
na poparcie swego stanowiska w sposób, który mógłby co najmniej uprawdopodobnić
zaistnienie zarzucanych okoliczności. Nie wykazał też, a nawet nie uprawdopodobnił, iż
dokonany opis narusza art. 29 ust. 2 Pzp, posługuje się w całości parametrami zestawionymi
z kart charakterystyki, możliwego do zidentyfikowania produktu i producenta, bez
dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanym, co sprawiałyby, że inni wykonawcy
włącznie z odwołującym, mają zamkniętą drogę do uzyskania zamówienia. Zamawiający
przy opisie przedmiotu zamówienia, może korzystać z pomocy jedynie niezależnych
ekspertów i w żadnym wypadku nie powinien kierować się wskazówkami wykonawców,
zainteresowanych złożeniem oferty, takimi jakich próbował udzielać odwołujący.
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia stosownie do swoich potrzeb, które w
tym przypadku w oparciu o udzielone wyjaśnienia przedstawione do protokołu rozprawy, Izba
uznała za obiektywnie uzasadnione. Jedyne ograniczenia, jakie nakłada ustawa Prawo
zamówień publicznych, stanowi nakaz prowadzenia postępowania, stwarzający
wykonawcom równe warunki uczestnictwa, bez podmiotowych czy przedmiotowych
preferencji, co jest równoznaczne z zachowaniem reguł wyznaczających uczciwą
konkurencję. Izba nie stwierdziła, aby zamawiający, przez kwestionowany opis, z
jednoczesnym dopuszczeniem równoważności, naruszył postanowienia art. 29 ust. 2 Pzp.
Mimo, że odwołujący jako przedstawiciel producenta tego rodzaju aparatów, posiada
szeroką wiedzę na temat ich budowy i zastosowania, możliwości diagnostycznych,
analitycznych, to w żadnym wypadku nie jest uprawniony do twierdzeń, że zamawiający źle
ocenia swoje potrzeby i winien je zmienić w taki sposób, jak żąda tego wykonawca
zainteresowany złożeniem oferty. Tego rodzaju zarzuty i związane z tym żądania nie mogą
stanowić podstawy skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej. Opis przedmiotu
zamówienia, i ustalony sposób oceny ofert w odniesieniu do wymaganych parametrów
technicznych i innych, który nie narusza równego traktowania wykonawców i zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz stanowi odbicie rzeczywistych i usprawiedliwionych
potrzeb zamawiającego, jest suwerenną decyzją zamawiającego, którego wykonawca nie
ma postaw kwestionować. Celowość zakupu określonego urządzenia, potrzebnego w
działalności zamawiającego, charakteryzującego się oznaczonymi właściwościami, w żaden
sposób nie ingeruje w sferę chronionych interesów wykonawców zainteresowanych
złożeniem oferty. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający
konstruując opis przedmiotu zamówienia nie działał w celu ograniczenia konkurencji. Nie
zostały przedstawione dowody wskazujące na takie ograniczenie. Próba wywarcia wpływu
na treść opisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny niezbędnych, czy nawet tylko
usprawniających pracę, poprawiających jakość uzyskiwanych wyników - właściwości
aparatu i testów, przez żądanie aby zamawiający pominął cele, którym mają służyć
parametry podane w Formularzu Wymagań Technicznych - Warunki Graniczne (dla aparatu i
testów) dotyczącym części (pakietu 27), nie znajduje uzasadnienia.
Powoływany przez odwołującego Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08
z dnia 1 października 2008 r. nie zapadł w identycznym stanie faktycznym. W szczególności,
nie dotyczył tego samego zakresu zarzutów, nie obejmował zarzutów wobec kryterium
oceny ofert, a ponadto nie jest wiążący w niniejszej sprawie.
Podważanie czynności zamawiającego w odniesieniu do kwestionowanych
postanowień SIWZ, nie znajduje uzasadnienia. Argumenty odwołującego nie mogły stanowić
podstawy do nakazania zmiany treści SIWZ, w żądany sposób.
W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, że zarzucane naruszenie przepisów
ustawy Pzp nie nastąpiło:
1) art. 7 ust. 1, odwołujący nie wykazał nierównego traktowania wykonawców
zainteresowanych złożeniem oferty,
2) art. 29 ust. 1, odwołujący nie podnosił zarzutu, iż opis przedmiotu zamówienia jest
niepełny niejednoznaczny i nie obejmuje wszystkich danych umożliwiających złożenie
oferty.
3) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, gdyż dopuszczenie rozwiązań równoważnych umożliwia
udział w postępowaniu wielu podmiotom z odwołującym włącznie, z zachowaniem
konkurencji,
4) przepis art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odnosi się do koniecznej zawartości
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym także opisu przedmiotu
zamówienia, który niewątpliwie został w niej zamieszczony, skoro stał się przyczyną
wniesienia odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów zamawiającego, zastępstwa przez pełnomocnika
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 zł. w oparciu o
złożony rachunek, na podstawie postanowień § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………….