KIO 1998/11, KIO 2029/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 565/08 KIO/UZP 813/08 111 CZP 74/05 II Ca 489/06 KIO/UZP/223/08 KIO/UZP/23/07 KIO/UZP/231/08 KIO/UZP/99/09 VI Ca 527/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1998/11
Sygn. akt KIO 2029/11
WYROK
z dnia 29 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez wykonawcę
Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz w dniu 19 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1998/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Państwowemu Muzeum Etnograficznemu w
Warszawie unieważnienie czynności wykluczenia Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w
Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, odrzucenia oferty Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w
Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczoną przez Jerzego
Janusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie na rzecz Jerzego
Janusza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od Państwowego Muzeum Etnograficzne w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1998/11
Sygn. akt KIO 2029/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Muzeum Etnograficzne - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Zwiększenie dostępności do infrastruktury
kultury poprzez modernizację Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie. Etap I".
13 września 2011r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANDRA Sp. z o. o. w
Warszawie oraz REM-MAR R i M. Piotrowscy sp. j. w Warszawie oraz o wykluczeniu
wykonawcy Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Erekta Budownictwo Sp. z o. o. w Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowe Izolbud Sp. z o. o. w Warszawie.
Jako podstawę wykluczenia Jerzego Janusza zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zamawiający uznał, że wskazanie prac wykonanych w latach 2003-2006 w budynku Sądu
Okręgowego w Warszawie, który został wpisany na listę obiektów zabytkowych w roku 2009
stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W
pkt. 5.1. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał wykonania
prac obiektów budowlanych w obiektach zabytkowych,
Jako podstawę odrzucenia oferty, zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 i 2 Pzp oraz że, załącznik
Nr 2 do formularza oferty zawierający zestawienie materiałów i urządzeń do kosztorysów
ofertowych nie został podpisany, a jedynie parafowany przez wykonawcę. Treść tego dokumentu
stanowi zobowiązanie wykonawcy, nie podlega zatem uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp. Z uwagi na art. 82 ust. 2 Pzp brak podpisu na dokumencie stanowiącym oświadczenie woli
wykonawcy powoduje jej niezgodność z ustawą.
Konsorcjum Erekta zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. W
toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że Wykonawca załączył do oferty
ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium, gdzie jako „Zobowiązany" została określona
wyłącznie firma „EREKTA BUDOWNICTWO SP. z o. o. a nie ww. konsorcjum. W takim stanie
rzeczy Zamawiający stwierdził, że wadium złożone w formie ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium o treści określającej Zobowiązanego jak powyżej, nie zabezpiecza skutecznie
oferty złożonej przez konsorcjum Erekta i zobowiązany jest do wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Obaj wykluczeni wykonawcy wnieśli odwołania, które wpłynęły do Prezesa Izby w terminie
ustawowym, z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wskazanym w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołanie wniesione przez Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie (sygn. akt
KIO 1998/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt
3 z uwagi na art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82
ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art.87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej. Nadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
według norm przypisanych
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
wskazane przez zamawiającego w pkt. 5.1. ppkt b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż w latach 2003-2006 wykonał prace ogólnobudowlane w budynku Sądu
Okręgowego w Warszawie przy Al. Solidarności 127, będącego obiektem zabytkowym.
Podniósł, że dokonanie wpisu tego budynku na listę obiektów zabytkowych w roku 2009 nie
umniejsza jego wartości zabytkowej w okresie poprzedzającym wpis, bowiem wpis na listę
obiektów zabytkowych nie czyni takiego obiektu zabytkowym, a jedynie bardziej chroni w
zakresie możliwości dokonywania w nim zmian. Na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska odwołujący przytoczył pismo Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy, Biura
Stołecznego Konserwatora Zabytków, którego zostało załączone do odwołania. Odwołujący
argumentował, że z pismem tym zamawiający mógłby się zapoznać, gdyby stosownie do art.
26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy też
uzupełnienia dokumentów, co do których miał wątpliwości. Nadto powołał przepisy dotyczące
nieruchomości oraz nieruchomości zabytkowej zawarte w kodeksie cywilnym, ustawie o
ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, dokonał również wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Kwestionując czynność odrzucenia oferty odwołujący podniósł, że brak czytelnego podpisu
pod dokumentem „Zestawienie materiałów i urządzeń do kosztorysów ofertowych", stanowi
typowy brak formalny, przede wszystkim z racji tego, że nie jest to załącznik wymagany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przywołał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. sygn akt 111 CZP 74/05 oraz wyroki Izby o sygn. KIO/UZP 565/08
oraz KIO/UZP 813/08 wywodząc, że popełnione uchybienie nie może stać się przyczyną
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w szczególności wobec brzmienia
pkt 11.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślał, że bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego było skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4
Pzp, w celu wyjaśnienia lub uzupełnienia brakującego podpisu, czego zamawiający
bezprawnie zaniechał. Odwołujący wskazał również, że pkt 11.8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest jednoznaczny, co zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej nie może obciążać wykonawcy.
Konsorcjum Erekta 19 września 2011 r. przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Erekta (sygn. akt KIO 2029/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że dokonując czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz przez
zaniechanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującą naruszył
następujące art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 45 ust. 6 pkt. 4, art. 91 ust. 1 Pzp. Wskazał
również, że zamawiający naruszył art. 14 Pzp wraz z art. 6 k.c. Wniósł o uwzględnienie
odwołania przez nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego, unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert nieodrzuconych, złożonych
przez niewykluczonych wykonawców, tj. dokonania wyboru oferty odwołującego oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący powołał treść informacji o wynikach postępowania i
wywiódł, że decyzja o wykluczeniu go z postępowania nie została poparta jakimkolwiek
dowodami lub argumentacją merytoryczną. Stwierdził, że wnioski zamawiającego są w
odniesieniu do oceny dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nieuprawnione i niezgodne ze
stanem rzeczywistym. Odwołujący wskazał, że dokument ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej wystawione na lidera konsorcjum to jest Erekta Budownictwo Sp. z o.o. jest
gwarancją wadialną wniesioną w sposób prawidłowy. Podniósł, że wykonawca występujący w
konsorcjum firm może złożyć dokument gwarancji wadialnej wystawiony zarówno na
konsorcjum firm, lidera konsorcjum lub wykonawcę, który jest stroną konsorcjum. Strony
konsorcjum ustalają między sobą najczęściej w dokumencie stanowiącym umowę konsorcjum
warunki wniesienia wadium. Argumentował, że wniesienie gwarancji wadialnej przez
którąkolwiek stronę konsorcjum w sposób należyty zabezpiecza interesy zamawiającego.
Podkreślił, że dokument gwarancji jest dokumentem ważnym i w każdym momencie w czasie
jego obowiązywania zamawiający ma możliwość do zaspokojenia się poprzez wypłatę wadium
przez ubezpieczyciela. Wskazał na ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestniki podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia
2011r. od numerem 248958 – 2011.
W pkt. 5.1. lit. b1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał
wymagał wykonania co najmniej dwóch prac ogólnobudowlanych w obiektach zabytkowych, z
których co najmniej jedna miała wartość minimum 2.000.000 zł netto.
Odwołujący Jerzy Janusz w złożonym wykazie przedstawił dwie prace, w poz. 1 kompleksowy
remont w pełnym zakresie robót budowlanych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych
wykonanych w listopadzie 2006 w Sądzie Okręgowym w Warszawie przy Al. Solidarności –
obiekt wpisany do rejestru zabytków po nr 836 oraz w poz. 4 (niekwestionowanej przez
zamawiającego) wielobranżowe roboty budowlane na terenie obiektu zabytkowego wykonane
w kwietniu 2010 w Zamku Ostrogskich Muzeum Fryderyka Chopina przy ul. Okólnik 1 – obiekt
wpisany do rejestru zabytków pod nr 581. Referencja wystawiona 8 lipca 2099r. Przez
Dyrektora Sądu Okręgowego w Warszawie wskazuje, że odwołujący Jerzy Janusz wykonał w
latach 2003-2006 remont skrzydeł A,B,C,D,E,F, a budynek Sądu Okręgowego jest obiektem
użyteczności publicznej.
Odwołujący wraz z odwołaniem złożył pismo z 5 kwietnia 2005 r. Biura Stołecznego
Konserwatora Zabytków a dotyczące zaopiniowania pod względem konserwatorskim
projektu budowlanego remontu skrzydeł G. H i F w budynku Sądu Okręgowego przy Al.
Solidarności 127 w Warszawie. Z jego treści wynika, że „Kompleks budynków sądowych
znajduje się w obszarze ochrony konserwatorskiej, ujętym w gminnej ewidencji zabytków i
wyznaczonym do studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego
m.st. Warszawy. W tym obszarze podlegają ochronie konserwatorskiej elementy
rozplanowania sprzed 1939 r. oraz związane z nimi zespoły budowlane ". Stwierdzono
również, m. in., że „”wykonane prace w niektórych częściach gmachu sądów w sposób
istotnie niekorzystny zmieniają modernistyczny charakter wystroju zabytkowego budynku”. A
jednocześnie, że „Stołeczny Konserwator Zabytków (..) zaopiniował pozytywnie „Projekt
budowlany remontu skrzydeł A i E budynku Sądu Okręgowego w Warszawie al. Solidarności
127 w Warszawie opracowany przez firmę Z.R.B. JANSAN - Jerzy Janusz w grudniu 2002 r.
Projekt został zaopiniowany pozytywnie, ponieważ w pkt3 opisu technicznego do tego
projektu pt. „Zachowanie substancji zabytkowej" umieszczono zapewnienie .”wszystkie
elementy budynku stanowiące o wartości artystycznej (..) oraz zabytkowe elementy ich
wyposażenia zostaną zachowane "
W pkt 11.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał dołączenia
do oferty kosztorysu ofertowego, określającego nazwę producenta, typ, model oraz dane
techniczne materiałów i urządzeń przewidzianych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia. W pkt 11.8 Zamawiający pośród dokumentowy i oświadczeń składających się
na ofertę nie wymienił odrębnie dokumentu zawierającego przywołane dane. W pkt. 11.8
wskazał jedynie, że oferta wraz z załącznikami musi być podpisana
Odwołujący Jerzy Janusz złożył kosztorysy podpisane w sposób nieczytelny oraz opatrzony
pieczęcią imienną przez pełnomocnika Pana Piotra Janusza, natomiast dokument
oznaczony jako nr 2 w formularzu ofertowym pt. ..Zestawienie Materiałów i Urządzeń do
Kosztorysów Ofertowych" został opatrzony jedynie nieczytelnym podpisem, którego
podobieństwo do podpisu Pana Piotra Janusza pod kosztorysami ofertowymi nie zostało
przez zamawiającego zakwestionowane i nie budzi wątpliwości Izby.
Zamawiający ustalając w pkt 9 specyfikacji wymagania dotyczące wadium nie
sformułował żadnych szczególnych wymagań, co do wadium wnoszonego, w formie innej niż
pieniądze, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum Erekta wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr
02GG09/0158/11/004 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. I oddział
w Warszawie wskazującej jako zobowiązanego EREKTA BUDOWNICTWO Sp. z o.o w
Warszawie.
Gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz
warunki, odpowiadające treścią wymaganiom ustawy, po których ziszczeniu zamawiający
(beneficjent) uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta.
Gwarancja nie uzależnia w swojej treści w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności
czy zobowiązany występuje jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum.
Wystawca gwarancji w piśmie z 29 września 2011r., złożonym na rozprawie przez
odwołującego Konsorcjum Erekta, oświadczył, że przyczyny zapłaty wadium będą zachodziły
w przypadku ich spowodowania przez któregokolwiek członka Konsorcjum.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 14 specyfikacji.
Izba dokonała ustaleń na podstawie przywołanych pism i dokumentów oraz po wysłuchaniu
stron i uczestnika (przystępującego).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie (sygn. akt KIO 1998/11):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą,
utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest łączne
wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na wynik
postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym.
Pogląd zamawiającego, który legł u podstaw wykluczenia odwołującego, sprowadza się do
uznania, że przez wykazanie prac budowlanych na obiekcie, który w chwili wykonywania
robót budowlanych nie był wpisany do rejestru zabytków, odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Izba nie podziela tego poglądu.
Po pierwsze: odwołujący formułując pkt 1 wykazu nie oświadczył (odwrotnie, niż to uczynił w
pkt 4 wykazu), że roboty te były wykonane w obiekcie zabytkowym. Podał jedynie numer
wpisu budynku do rejestru zabytków;
Po drugie: ustawa z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
(Dz. U. Nr 162, poz.1568 ze zm.), nie ustala, że dla uznania, że obiekt ma charakter
zabytkowy, niezbędne jest dokonanie wpisu do rejestru zabytków, uznając w art. 7 wpis do
rejestru zabytków za formę ochrony. Podkreślić też trzeba, że ustawa o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami w art. 3 ustalając definicję obiektu zabytkowego, nie zawiera
obiektywnych odniesień pozwalających na ustalenie statusu obiektu jako zabytku. Zgodnie z
art. 3 pkt 1) zabytek nieruchomy to nieruchomość, jej część lub zespół nieruchomości, o
których mowa w art.3 pkt 1. Ten przepis stanowi z kolei, że zabytek - nieruchomość lub rzecz
ruchoma, ich części lub zespoły, będące dziełem człowieka lub związane z jego
działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie
leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub
naukową.
Wskazać można również posiłkowo art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami wymagający uzyskania pozwolenia konserwatora zabytków na wykonanie prac w
jedynie stosunku do zabytków wpisanych do rejestru. Art. 22 stanowi z kolei o dokonywaniu
wpisów zabytków do odpowiedniej ewidencji, ustalając w szczególności w art. 5, że w
gminnej ewidencji zabytków powinny być ujęte:
1)zabytki nieruchome wpisane do rejestru;
2)inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków;
3)inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w
porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.
W takim stanie rzeczy – po trzecie – zamawiający winien przy redagowaniu postanowień
specyfikacji zamówienia dołożyć należytej staranności i przesądzić jednoznacznie w jej treści
co rozumienie pod pojęciem obiekt zabytkowy, chociażby przez wskazanie rodzaju wpisu.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały wyrażone jednoznacznie
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza prawo. Pogląd ten został
ukształtowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w
wyrokach Sądów Okręgowych.
Izba zważyła również, że zamawiający a priori założył podanie przez odwołujący informacji
nieprawdziwych. Jeśli zamawiający w toku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu poweźmie wątpliwości, co do treści złożonych oświadczeń lub dokumentów,
winien przede wszystkim zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
a czynności wykluczenia dokonać, gdy zaistnienie przesłanek ustawowych nie budzi
wątpliwości.
Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie, zatem zamawiający winien
ponownie ocenić spełnianie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Odróżnić bowiem należy, wobec brzmienia pkt 5.1 lit.b), brak podstaw do uznawania, że
odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, od oceny, że wykazane zostało spełnianie
warunku udziału w postępowaniu ustalonego w przywołanym postanowieniu specyfikacji.
Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu ma na
celu wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny wykonać przedmiot zamówienia z należytą
starannością. Nieruchomości zabytkowe to obiekty wymagające, ze względu charakter oraz
wartość historyczną, szczególnych kompetencji od wykonawcy, który prowadząc w nich
prace budowlane, będzie potrafił zachować lub odtworzyć ich unikalne cechy.
Analiza treści pisma załączonego do odwołania prowadzi do wątpliwości, czy odwołujący
kompetencje takie posiada. Referencja złożona wraz z ofertą również okoliczności tych nie
przesądza.
Dokonując czynności oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający
przede wszystkim ustalić, czy okresie wykonywania prac budowlanych przez odwołującego
budynek sądu mógł być uznany za obiekt zabytkowy. W tym celu zasadne jest uzyskanie
szczegółowych wyjaśnień odwołującego, który w toku rozprawy wielokrotnie powoływał się
opinie konserwatora zabytków co wykonywanych przez siebie prac. W razie dalszych
wątpliwości zamawiający winien uzyskać stanowisko Mazowieckiego Konserwatora
Zabytków. W wyniku uzyskanych wyjaśnień zamawiający winien uzyskać racjonalną
pewność, że prace wykonane na obiekcie w okresie poprzedzającym jego wpis do rejestru
zabytków, a co za tym idzie, w procesie budowlanym wolnym od rygorów i konsekwencji,
jakich przepisy wiążą ze statusem obiektu zabytkowego, są wystarczające do uznania, że
odwołujący będzie w stanie należycie wykonać przedmiot.
Dokonując ponownej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamawiający powinien mieć na względzie oświadczenie złożone przez odwołującego na
rozprawie, że w razie ewentualnego dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
odwołujący wskazałby te same prace.
Izba uznała również, że zamawiający wadliwie odrzucił ofertę odwołującego.
Brak czytelnego podpisu pod dokumentem, którego złożenie jako odrębnego oświadczenia
wykonawcy, nie było wymagane wprost w postanowieniach specyfikacji, w żaden sposób nie
może nieść skutku w postaci odrzucenia oferty, której prawidłowość, w szczególności
zgodność oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego nie została w żaden
sposób zakwestionowana. Brak jest podstaw do przyjęcia, że treść oferty odwołującego nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego w ich merytorycznym aspekcie, do czego referuje
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub, że brak pieczęci imiennej pod podpisem osoby
podpisującej załącznik powoduje, że oferta taka nie odpowiada wymaganiom ustawy, w
szczególności nie została złożona w formie pisemnej.
Pogląd przeciwny prowadziłby do konieczności odrzucania ofert wyłącznie z przyczyn
formalnych, jako, że zarówno treść dokumentu, jak i pochodzenie podpisu od pełnomocnika
odwołującego nie zostały w żaden sposób zakwestionowane.
Ewentualne odrzucenie oferty z powodu braku czytelnego podpisu pod jednym z elementów
załącznika, stałoby w oczywistej sprzeczności z celem ustawy Prawo zamówień publicznych
– efektywnym i racjonalnym wydatkowaniem środków publicznych.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Erekta (sygn. akt KIO 2029/11):
Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczenie postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania
ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodu w zakresie przesłanek wykluczenia, nie
udowodnił w żadnym stopniu głoszonej tezy o braku możliwości zaspokojenia się z
wniesionego przez odwołującego wadium w postaci gwarancji. Natomiast odwołujący
przedstawił stanowisko wystawcy gwarancji, w którym dokonał on wykładni treści dokumentu
gwarancji, wskazanej wyżej.
Wobec powyższego, Izba podziela pogląd zawarty w nie tylko w uzasadnieniach orzeczeń
powoływanych przez odwołującego, ale też we wcześniejszych wyrokach Izby o sygnaturach
akt: KIO/UZP/23/07, KIO/UZP/223/08, KIO/UZP/231/08, KIO/UZP/99/09, zgodnie z którym
zarówno fakt, iż gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jest na lidera konsorcjum, jak i brak
podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy współkonsorcjanta, nie ma żadnego
wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania wadium. Konsorcjum nie jest podmiotem
prawnym (przymiot ten mają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, tworzący konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań
na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja może być
wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. Data wystawienia
gwarancji jest nierelewantna dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006r. sygn. sygn. akt II Ca 489/06
oraz Sąd Okręgowego w Częstochowie w wyroku z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI Ca
527/05, wywiodły, że nie ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają
za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Jeśli
umowa stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.
W ocenie Izby oferta złożona przez Konsorcjum Erekta została zabezpieczona wadium w
sposób prawidłowy. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp potwierdził się.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie ar. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła oba odwołania i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Na podstawie art. 192 ust. 8
Pzp Izba wydała orzeczenie łączne, orzekając o kosztach stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:.............................................
Sygn. akt KIO 2029/11
WYROK
z dnia 29 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2011 r. przez wykonawcę
Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz w dniu 19 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1998/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Państwowemu Muzeum Etnograficznemu w
Warszawie unieważnienie czynności wykluczenia Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w
Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, odrzucenia oferty Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w
Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero gorszy) uiszczoną przez Jerzego
Janusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), 2.
Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisów od odwołań;
2.2. zasądza od Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie na rzecz Jerzego
Janusza, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od Państwowego Muzeum Etnograficzne w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-Handlowe Izolbud spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1998/11
Sygn. akt KIO 2029/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Muzeum Etnograficzne - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Zwiększenie dostępności do infrastruktury
kultury poprzez modernizację Państwowego Muzeum Etnograficznego w Warszawie. Etap I".
13 września 2011r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ANDRA Sp. z o. o. w
Warszawie oraz REM-MAR R i M. Piotrowscy sp. j. w Warszawie oraz o wykluczeniu
wykonawcy Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Erekta Budownictwo Sp. z o. o. w Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowe Izolbud Sp. z o. o. w Warszawie.
Jako podstawę wykluczenia Jerzego Janusza zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Zamawiający uznał, że wskazanie prac wykonanych w latach 2003-2006 w budynku Sądu
Okręgowego w Warszawie, który został wpisany na listę obiektów zabytkowych w roku 2009
stanowi złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W
pkt. 5.1. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał wykonania
prac obiektów budowlanych w obiektach zabytkowych,
Jako podstawę odrzucenia oferty, zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 i 2 Pzp oraz że, załącznik
Nr 2 do formularza oferty zawierający zestawienie materiałów i urządzeń do kosztorysów
ofertowych nie został podpisany, a jedynie parafowany przez wykonawcę. Treść tego dokumentu
stanowi zobowiązanie wykonawcy, nie podlega zatem uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp. Z uwagi na art. 82 ust. 2 Pzp brak podpisu na dokumencie stanowiącym oświadczenie woli
wykonawcy powoduje jej niezgodność z ustawą.
Konsorcjum Erekta zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. W
toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że Wykonawca załączył do oferty
ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium, gdzie jako „Zobowiązany" została określona
wyłącznie firma „EREKTA BUDOWNICTWO SP. z o. o. a nie ww. konsorcjum. W takim stanie
rzeczy Zamawiający stwierdził, że wadium złożone w formie ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium o treści określającej Zobowiązanego jak powyżej, nie zabezpiecza skutecznie
oferty złożonej przez konsorcjum Erekta i zobowiązany jest do wykluczenia Wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Obaj wykluczeni wykonawcy wnieśli odwołania, które wpłynęły do Prezesa Izby w terminie
ustawowym, z zachowaniem obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wskazanym w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołanie wniesione przez Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie (sygn. akt
KIO 1998/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt
3 z uwagi na art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82
ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art.87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej. Nadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
według norm przypisanych
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
wskazane przez zamawiającego w pkt. 5.1. ppkt b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż w latach 2003-2006 wykonał prace ogólnobudowlane w budynku Sądu
Okręgowego w Warszawie przy Al. Solidarności 127, będącego obiektem zabytkowym.
Podniósł, że dokonanie wpisu tego budynku na listę obiektów zabytkowych w roku 2009 nie
umniejsza jego wartości zabytkowej w okresie poprzedzającym wpis, bowiem wpis na listę
obiektów zabytkowych nie czyni takiego obiektu zabytkowym, a jedynie bardziej chroni w
zakresie możliwości dokonywania w nim zmian. Na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska odwołujący przytoczył pismo Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy, Biura
Stołecznego Konserwatora Zabytków, którego zostało załączone do odwołania. Odwołujący
argumentował, że z pismem tym zamawiający mógłby się zapoznać, gdyby stosownie do art.
26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy też
uzupełnienia dokumentów, co do których miał wątpliwości. Nadto powołał przepisy dotyczące
nieruchomości oraz nieruchomości zabytkowej zawarte w kodeksie cywilnym, ustawie o
ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, dokonał również wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Kwestionując czynność odrzucenia oferty odwołujący podniósł, że brak czytelnego podpisu
pod dokumentem „Zestawienie materiałów i urządzeń do kosztorysów ofertowych", stanowi
typowy brak formalny, przede wszystkim z racji tego, że nie jest to załącznik wymagany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przywołał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. sygn akt 111 CZP 74/05 oraz wyroki Izby o sygn. KIO/UZP 565/08
oraz KIO/UZP 813/08 wywodząc, że popełnione uchybienie nie może stać się przyczyną
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w szczególności wobec brzmienia
pkt 11.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślał, że bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego było skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4
Pzp, w celu wyjaśnienia lub uzupełnienia brakującego podpisu, czego zamawiający
bezprawnie zaniechał. Odwołujący wskazał również, że pkt 11.8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie jest jednoznaczny, co zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej nie może obciążać wykonawcy.
Konsorcjum Erekta 19 września 2011 r. przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Erekta (sygn. akt KIO 2029/11):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że dokonując czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz przez
zaniechanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującą naruszył
następujące art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 45 ust. 6 pkt. 4, art. 91 ust. 1 Pzp. Wskazał
również, że zamawiający naruszył art. 14 Pzp wraz z art. 6 k.c. Wniósł o uwzględnienie
odwołania przez nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego, unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert nieodrzuconych, złożonych
przez niewykluczonych wykonawców, tj. dokonania wyboru oferty odwołującego oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący powołał treść informacji o wynikach postępowania i
wywiódł, że decyzja o wykluczeniu go z postępowania nie została poparta jakimkolwiek
dowodami lub argumentacją merytoryczną. Stwierdził, że wnioski zamawiającego są w
odniesieniu do oceny dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nieuprawnione i niezgodne ze
stanem rzeczywistym. Odwołujący wskazał, że dokument ubezpieczeniowej gwarancji
wadialnej wystawione na lidera konsorcjum to jest Erekta Budownictwo Sp. z o.o. jest
gwarancją wadialną wniesioną w sposób prawidłowy. Podniósł, że wykonawca występujący w
konsorcjum firm może złożyć dokument gwarancji wadialnej wystawiony zarówno na
konsorcjum firm, lidera konsorcjum lub wykonawcę, który jest stroną konsorcjum. Strony
konsorcjum ustalają między sobą najczęściej w dokumencie stanowiącym umowę konsorcjum
warunki wniesienia wadium. Argumentował, że wniesienie gwarancji wadialnej przez
którąkolwiek stronę konsorcjum w sposób należyty zabezpiecza interesy zamawiającego.
Podkreślił, że dokument gwarancji jest dokumentem ważnym i w każdym momencie w czasie
jego obowiązywania zamawiający ma możliwość do zaspokojenia się poprzez wypłatę wadium
przez ubezpieczyciela. Wskazał na ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestniki podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia
2011r. od numerem 248958 – 2011.
W pkt. 5.1. lit. b1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał
wymagał wykonania co najmniej dwóch prac ogólnobudowlanych w obiektach zabytkowych, z
których co najmniej jedna miała wartość minimum 2.000.000 zł netto.
Odwołujący Jerzy Janusz w złożonym wykazie przedstawił dwie prace, w poz. 1 kompleksowy
remont w pełnym zakresie robót budowlanych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych
wykonanych w listopadzie 2006 w Sądzie Okręgowym w Warszawie przy Al. Solidarności –
obiekt wpisany do rejestru zabytków po nr 836 oraz w poz. 4 (niekwestionowanej przez
zamawiającego) wielobranżowe roboty budowlane na terenie obiektu zabytkowego wykonane
w kwietniu 2010 w Zamku Ostrogskich Muzeum Fryderyka Chopina przy ul. Okólnik 1 – obiekt
wpisany do rejestru zabytków pod nr 581. Referencja wystawiona 8 lipca 2099r. Przez
Dyrektora Sądu Okręgowego w Warszawie wskazuje, że odwołujący Jerzy Janusz wykonał w
latach 2003-2006 remont skrzydeł A,B,C,D,E,F, a budynek Sądu Okręgowego jest obiektem
użyteczności publicznej.
Odwołujący wraz z odwołaniem złożył pismo z 5 kwietnia 2005 r. Biura Stołecznego
Konserwatora Zabytków a dotyczące zaopiniowania pod względem konserwatorskim
projektu budowlanego remontu skrzydeł G. H i F w budynku Sądu Okręgowego przy Al.
Solidarności 127 w Warszawie. Z jego treści wynika, że „Kompleks budynków sądowych
znajduje się w obszarze ochrony konserwatorskiej, ujętym w gminnej ewidencji zabytków i
wyznaczonym do studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego
m.st. Warszawy. W tym obszarze podlegają ochronie konserwatorskiej elementy
rozplanowania sprzed 1939 r. oraz związane z nimi zespoły budowlane ". Stwierdzono
również, m. in., że „”wykonane prace w niektórych częściach gmachu sądów w sposób
istotnie niekorzystny zmieniają modernistyczny charakter wystroju zabytkowego budynku”. A
jednocześnie, że „Stołeczny Konserwator Zabytków (..) zaopiniował pozytywnie „Projekt
budowlany remontu skrzydeł A i E budynku Sądu Okręgowego w Warszawie al. Solidarności
127 w Warszawie opracowany przez firmę Z.R.B. JANSAN - Jerzy Janusz w grudniu 2002 r.
Projekt został zaopiniowany pozytywnie, ponieważ w pkt3 opisu technicznego do tego
projektu pt. „Zachowanie substancji zabytkowej" umieszczono zapewnienie .”wszystkie
elementy budynku stanowiące o wartości artystycznej (..) oraz zabytkowe elementy ich
wyposażenia zostaną zachowane "
W pkt 11.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał dołączenia
do oferty kosztorysu ofertowego, określającego nazwę producenta, typ, model oraz dane
techniczne materiałów i urządzeń przewidzianych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia. W pkt 11.8 Zamawiający pośród dokumentowy i oświadczeń składających się
na ofertę nie wymienił odrębnie dokumentu zawierającego przywołane dane. W pkt. 11.8
wskazał jedynie, że oferta wraz z załącznikami musi być podpisana
Odwołujący Jerzy Janusz złożył kosztorysy podpisane w sposób nieczytelny oraz opatrzony
pieczęcią imienną przez pełnomocnika Pana Piotra Janusza, natomiast dokument
oznaczony jako nr 2 w formularzu ofertowym pt. ..Zestawienie Materiałów i Urządzeń do
Kosztorysów Ofertowych" został opatrzony jedynie nieczytelnym podpisem, którego
podobieństwo do podpisu Pana Piotra Janusza pod kosztorysami ofertowymi nie zostało
przez zamawiającego zakwestionowane i nie budzi wątpliwości Izby.
Zamawiający ustalając w pkt 9 specyfikacji wymagania dotyczące wadium nie
sformułował żadnych szczególnych wymagań, co do wadium wnoszonego, w formie innej niż
pieniądze, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum Erekta wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr
02GG09/0158/11/004 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. I oddział
w Warszawie wskazującej jako zobowiązanego EREKTA BUDOWNICTWO Sp. z o.o w
Warszawie.
Gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie wskazuje postępowanie, którego dotyczy oraz
warunki, odpowiadające treścią wymaganiom ustawy, po których ziszczeniu zamawiający
(beneficjent) uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta.
Gwarancja nie uzależnia w swojej treści w żaden sposób praw beneficjenta od okoliczności
czy zobowiązany występuje jako samodzielny wykonawca, czy też w ramach konsorcjum.
Wystawca gwarancji w piśmie z 29 września 2011r., złożonym na rozprawie przez
odwołującego Konsorcjum Erekta, oświadczył, że przyczyny zapłaty wadium będą zachodziły
w przypadku ich spowodowania przez któregokolwiek członka Konsorcjum.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 14 specyfikacji.
Izba dokonała ustaleń na podstawie przywołanych pism i dokumentów oraz po wysłuchaniu
stron i uczestnika (przystępującego).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą JANSAN Jerzy Janusz w Warszawie (sygn. akt KIO 1998/11):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą,
utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest łączne
wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ na wynik
postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym.
Pogląd zamawiającego, który legł u podstaw wykluczenia odwołującego, sprowadza się do
uznania, że przez wykazanie prac budowlanych na obiekcie, który w chwili wykonywania
robót budowlanych nie był wpisany do rejestru zabytków, odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Izba nie podziela tego poglądu.
Po pierwsze: odwołujący formułując pkt 1 wykazu nie oświadczył (odwrotnie, niż to uczynił w
pkt 4 wykazu), że roboty te były wykonane w obiekcie zabytkowym. Podał jedynie numer
wpisu budynku do rejestru zabytków;
Po drugie: ustawa z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
(Dz. U. Nr 162, poz.1568 ze zm.), nie ustala, że dla uznania, że obiekt ma charakter
zabytkowy, niezbędne jest dokonanie wpisu do rejestru zabytków, uznając w art. 7 wpis do
rejestru zabytków za formę ochrony. Podkreślić też trzeba, że ustawa o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami w art. 3 ustalając definicję obiektu zabytkowego, nie zawiera
obiektywnych odniesień pozwalających na ustalenie statusu obiektu jako zabytku. Zgodnie z
art. 3 pkt 1) zabytek nieruchomy to nieruchomość, jej część lub zespół nieruchomości, o
których mowa w art.3 pkt 1. Ten przepis stanowi z kolei, że zabytek - nieruchomość lub rzecz
ruchoma, ich części lub zespoły, będące dziełem człowieka lub związane z jego
działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie
leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub
naukową.
Wskazać można również posiłkowo art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami wymagający uzyskania pozwolenia konserwatora zabytków na wykonanie prac w
jedynie stosunku do zabytków wpisanych do rejestru. Art. 22 stanowi z kolei o dokonywaniu
wpisów zabytków do odpowiedniej ewidencji, ustalając w szczególności w art. 5, że w
gminnej ewidencji zabytków powinny być ujęte:
1)zabytki nieruchome wpisane do rejestru;
2)inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków;
3)inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w
porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.
W takim stanie rzeczy – po trzecie – zamawiający winien przy redagowaniu postanowień
specyfikacji zamówienia dołożyć należytej staranności i przesądzić jednoznacznie w jej treści
co rozumienie pod pojęciem obiekt zabytkowy, chociażby przez wskazanie rodzaju wpisu.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały wyrażone jednoznacznie
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza prawo. Pogląd ten został
ukształtowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w
wyrokach Sądów Okręgowych.
Izba zważyła również, że zamawiający a priori założył podanie przez odwołujący informacji
nieprawdziwych. Jeśli zamawiający w toku oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu poweźmie wątpliwości, co do treści złożonych oświadczeń lub dokumentów,
winien przede wszystkim zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
a czynności wykluczenia dokonać, gdy zaistnienie przesłanek ustawowych nie budzi
wątpliwości.
Naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie, zatem zamawiający winien
ponownie ocenić spełnianie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Odróżnić bowiem należy, wobec brzmienia pkt 5.1 lit.b), brak podstaw do uznawania, że
odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, od oceny, że wykazane zostało spełnianie
warunku udziału w postępowaniu ustalonego w przywołanym postanowieniu specyfikacji.
Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że ustalenie warunków udziału w postępowaniu ma na
celu wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny wykonać przedmiot zamówienia z należytą
starannością. Nieruchomości zabytkowe to obiekty wymagające, ze względu charakter oraz
wartość historyczną, szczególnych kompetencji od wykonawcy, który prowadząc w nich
prace budowlane, będzie potrafił zachować lub odtworzyć ich unikalne cechy.
Analiza treści pisma załączonego do odwołania prowadzi do wątpliwości, czy odwołujący
kompetencje takie posiada. Referencja złożona wraz z ofertą również okoliczności tych nie
przesądza.
Dokonując czynności oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający
przede wszystkim ustalić, czy okresie wykonywania prac budowlanych przez odwołującego
budynek sądu mógł być uznany za obiekt zabytkowy. W tym celu zasadne jest uzyskanie
szczegółowych wyjaśnień odwołującego, który w toku rozprawy wielokrotnie powoływał się
opinie konserwatora zabytków co wykonywanych przez siebie prac. W razie dalszych
wątpliwości zamawiający winien uzyskać stanowisko Mazowieckiego Konserwatora
Zabytków. W wyniku uzyskanych wyjaśnień zamawiający winien uzyskać racjonalną
pewność, że prace wykonane na obiekcie w okresie poprzedzającym jego wpis do rejestru
zabytków, a co za tym idzie, w procesie budowlanym wolnym od rygorów i konsekwencji,
jakich przepisy wiążą ze statusem obiektu zabytkowego, są wystarczające do uznania, że
odwołujący będzie w stanie należycie wykonać przedmiot.
Dokonując ponownej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zamawiający powinien mieć na względzie oświadczenie złożone przez odwołującego na
rozprawie, że w razie ewentualnego dokonania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
odwołujący wskazałby te same prace.
Izba uznała również, że zamawiający wadliwie odrzucił ofertę odwołującego.
Brak czytelnego podpisu pod dokumentem, którego złożenie jako odrębnego oświadczenia
wykonawcy, nie było wymagane wprost w postanowieniach specyfikacji, w żaden sposób nie
może nieść skutku w postaci odrzucenia oferty, której prawidłowość, w szczególności
zgodność oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego nie została w żaden
sposób zakwestionowana. Brak jest podstaw do przyjęcia, że treść oferty odwołującego nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego w ich merytorycznym aspekcie, do czego referuje
norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub, że brak pieczęci imiennej pod podpisem osoby
podpisującej załącznik powoduje, że oferta taka nie odpowiada wymaganiom ustawy, w
szczególności nie została złożona w formie pisemnej.
Pogląd przeciwny prowadziłby do konieczności odrzucania ofert wyłącznie z przyczyn
formalnych, jako, że zarówno treść dokumentu, jak i pochodzenie podpisu od pełnomocnika
odwołującego nie zostały w żaden sposób zakwestionowane.
Ewentualne odrzucenie oferty z powodu braku czytelnego podpisu pod jednym z elementów
załącznika, stałoby w oczywistej sprzeczności z celem ustawy Prawo zamówień publicznych
– efektywnym i racjonalnym wydatkowaniem środków publicznych.
Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Erekta (sygn. akt KIO 2029/11):
Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczenie postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania
ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Zamawiający, na którym spoczywa ciężar dowodu w zakresie przesłanek wykluczenia, nie
udowodnił w żadnym stopniu głoszonej tezy o braku możliwości zaspokojenia się z
wniesionego przez odwołującego wadium w postaci gwarancji. Natomiast odwołujący
przedstawił stanowisko wystawcy gwarancji, w którym dokonał on wykładni treści dokumentu
gwarancji, wskazanej wyżej.
Wobec powyższego, Izba podziela pogląd zawarty w nie tylko w uzasadnieniach orzeczeń
powoływanych przez odwołującego, ale też we wcześniejszych wyrokach Izby o sygnaturach
akt: KIO/UZP/23/07, KIO/UZP/223/08, KIO/UZP/231/08, KIO/UZP/99/09, zgodnie z którym
zarówno fakt, iż gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona jest na lidera konsorcjum, jak i brak
podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej nazwy współkonsorcjanta, nie ma żadnego
wpływu na prawo zamawiającego do zatrzymania wadium. Konsorcjum nie jest podmiotem
prawnym (przymiot ten mają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, tworzący konsorcjum) i jest pozbawione zdolności do zaciągania zobowiązań
na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja może być
wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. Data wystawienia
gwarancji jest nierelewantna dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.
Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006r. sygn. sygn. akt II Ca 489/06
oraz Sąd Okręgowego w Częstochowie w wyroku z dnia 7 września 2005r. sygn. akt VI Ca
527/05, wywiodły, że nie ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają
za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Jeśli
umowa stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum.
W ocenie Izby oferta złożona przez Konsorcjum Erekta została zabezpieczona wadium w
sposób prawidłowy. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp potwierdził się.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie ar. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła oba odwołania i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Na podstawie art. 192 ust. 8
Pzp Izba wydała orzeczenie łączne, orzekając o kosztach stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:.............................................