Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2031/11

WYROK
z dnia 30 września 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2011 roku przez
wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika w Łodzi

przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie wykonawcy Siemens do złożenia wyjaśnień w zakresie punktów
3.2. i 3.4 tabeli i uwzględnienie innych okoliczności wynikających
z uzasadnienia niniejszego orzeczenia;

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Mikołaja Kopernika w Łodzi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania

2.2. zasądza od Zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.
Mikołaja Kopernika w Łodzi na rzecz Odwołującego się wykonawcy Philips Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600,00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2031/11
U z a s a d n i e n i e

W dniu 19 września 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Siemens Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: Siemens) mimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w postępowaniu (dalej: SIWZ);
1.2. zaniechaniu wykluczenia Siemens z postępowania mimo złożenia przez tegoż
wykonawcę nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty Siemens;
1.3. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Siemens.
Poprzez wskazane powyżej działania i zaniechania Zamawiający naruszył
w szczególności art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz arl. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto poprzez
dokonanie wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej Zamawiający naruszył art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a także inne przepisy prawa wskazane w uzasadnieniu.
Odwołujący wskazuje ponadto, że w przypadku zawarcia umowy o zamówienie
publiczne z Siemens Zamawiający naruszy art. 7 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w związku z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu;
2. dokonania ponownego badania i oceny oferty Siemens, w tym wykluczenia
Siemens z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Ponadto w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z Siemens przed
upływem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wnosi
o unieważnienie umowy.

Informację o wyborze oferty Siemens jako oferty najkorzystniejszej Zamawiający
przesłał do Odwołującego faksem w dniu 8 września 2011 r. Termin do wniesienia odwołania
upłynął zatem w dniu 19 września 2011 r. (art. 115 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca nie podlegający wykluczeniu
z postępowania i posiadający stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz
dysponujący odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym
i ekonomicznym do wykonania zamówienia, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, ma
interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek niezgodnych z prawem działań i zaniechań
Zamawiającego, skutkujących wyborem oferty Siemens, Odwołujący, którego oferta
uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ocenionych ofert, utracił możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, a jego interes doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wybór oferty Siemens został
dokonany z naruszeniem prawa, gdyż oferta tegoż wykonawcy podlega odrzuceniu jako
oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Niezależnie od powyższego, Siemens z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, podlega wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp).
Co do niezgodności treści oferty Siemens z treścią SIWZ Odwołujący przywołał
następujące okoliczności faktyczne i prawne:
• Pkt 3.2 i pkt 3.4 na s. 64 oferty Siemens (dot. Załącznika nr 3 - część B)
W pkt 3.2 Załącznika nr 3 (część B) do SIWZ Zamawiający wymagał zaoferowania
określonego parametru o wartości co najmniej 120 T/m/s. Parametrem tym była maksymalna
wartość tzw. Slew Rate pola, możliwa do uzyskania dla każdej z osi xyz przy równoczesnej
pracy gradientów w trzech osiach.
Siemens zaoferował w swojej ofercie system o parametrach tysiąckrotnie niższych
niż wskazany powyżej wymóg Zamawiającego - zaoferował bowiem 125 mT/m/s (czyli 0,125
T/m/s). Jednoznaczny wpis w tym zakresie zawarty jest w pkt 3.2 na s. 64 oferty Siemens.
Oznacza to, że treść oferty SIWZ nie spełnia wymogu Zamawiającego określonego w SIWZ,
a oferta tym samym, już choćby na tej podstawie, podlega odrzuceniu.
Podkreślenia wymaga, że zawarcie przez Siemens w dokumencie specyfikującym
przedmiot jego oferty parametrów o wartościach odbiegających od „sztywno" określonego
wymogu Zamawiającego, nie może być traktowane w kategoriach „oczywistej omyłki
pisarskiej". Wskazać przy tym należy, że wartość 125 mT/m/s pojawia się też w innym

miejscu na tej samej stronie oferty Siemens przy maksymalnej wartości Slew Rate gradientu,
tj. w pkt 3.4, co świadczy o nieprzypadkowości podania tej wartości.
W doktrynie przyjmuje się, że w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie
może być uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści
oświadczenia woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości w jej
dostrzeżeniu, ale również na braku wątpliwości, jak powinna być poprawiona.
W tym przypadku wskazany parametr jest nie tylko niewątpliwie elementem
oświadczenia woli, jako element specyfikujący przedmiot oferty firmy Siemens, ale również
nie jest oczywiste, jak należałoby poprawić ten parametr. Niezależnie od powyższego
wskazać należy, że równie niedopuszczalne jest przyjmowanie - na potrzeby oceny
i porównania ofert - parametru sprzętu innego niż parametr zaoferowany przez wykonawcę.
• Pkt 3.2 i pkt 3.4 na s. 40 oferty Siemens (dot. Załącznika nr 3 - część A)
Oferta Siemens nie spełnia również wymogów w odniesieniu do maksymalnej
wartości Slew Rate gradientu pola dla każdej osi XYZ.
W pkt 3.2 Załącznika nr 3 (część A) do SIWZ Zamawiający również wymagał
zaoferowania tego parametru o wartości co najmniej 120 T/m/s. Parametr Slew Rate określa
szybkość narastania gradientów. „Szybkość" definiuje się jako pojęcie charakteryzujące
zmiany pewnej wielkości, zachodzące w czasie. W przypadku szybkości narastania
gradientów podaje się zmianę natężenia pola magnetycznego na długości jednego metra
w jednostce czasu, czyli np. w T/m/s bądź mT/m/ms bądź mT/m/h bądź T/m/s.
Siemens zaoferował w pkt 3.2 i pkt 3.4 na s. 40 wartość 125 mT/m. Tak określony
parametr - bez wskazania jednostki czasu - nie spełnia wymogu SIWZ. Nie jest przy tym
możliwe poprawienie tego parametru bez ingerencji w merytoryczną treść oferty.
W konsekwencji już sama to okoliczność stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
i powinna skutkować odrzuceniem oferty. Niezależnie od powyższego, nie było również
możliwe przyznanie punktów za ten parametr w ramach jego oceny.
W zakresie niezgodności treści oferty Siemens z treścią SIWZ oraz złożenie
nieprawdziwych informacji Odwołujący podniósł, co następuje:
• Pkt 1.8 na s. 38 i s. 61 oferty Siemens (dot. Załącznika nr 3 - część A i część B)
W pkt 1.8 Załącznika nr 3 - część A i część B - Zamawiający wymagał podania
poboru mocy w stanie wyłączenia, łącznie z całkowitym poborem energii przez układy
chłodzenia wodą w obiegu zamkniętym.
Wykonawca Siemens podał jednanie moc zużywaną przez system chłodzenia helu,
bez podania poboru mocy przez układ chłodzenia wody (wytwornicę wody lodowej).

Potwierdzenie tego faktu znajduje się na s. 139 oferty, gdzie zawarta jest informacja
o poborze mocy w wysokości 6,5 kW przy wyłącznym systemie jedynie dla pracującej
sprężarki (agregatu chłodniczego).
W przypadku oferty Odwołującego oprócz mocy podanej w danych produktowych
systemu Achieva 1.5T HP+ wynoszącej 5,5 kW (w stanie standby) dodana została moc
niezbędna do pracy wytwornicy wody lodowej.
Na tym etapie brak jest możliwości oceny oferty Odwołującego z ofertą firmy
Siemens, gdyż wartości podane w ofertach są nieporównywalne. Kwestii tej nie wyjaśnia
również strona z angielskojęzycznej wersji prospektu producenta, załączona do odpowiedzi
Siemens na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień, gdyż nie jest
możliwe, według informacji pozyskanych od producentów systemów chłodzących, aby
agregat wody lodowej o mocy do 45 kW (gradienty Q-engine) zużywał tylko 1,5 kW na
chłodzenia wodą w obiegu zamkniętym w stanie wyłączenia (w stanie standby).
• Pkt 9.7 na s. 52 i s. 80 oferty Siemens (dot. Załącznika nr 3 - część A i część B)
W pkt 9.7. Załącznika nr 3 - część A i część B - wymagał zaoferowania możliwości
konfiguracji automatycznego kasowania badań przy zapełnionym dysku.
Siemens potwierdził, iż oferowane przez niego rezonanse taki parametr spełniają.
W ocenie Odwołującego jest to informacja nieprawdziwa. Z uwagi na to, że parametr ten był
bezwzględnie przez Zamawiającego wymagany (jako tzw. parametr „brzegowy"), zawarcie w
ofercie firmy Siemens tej informacji miało wpływ na wynik postępowania.
Przywołano w tym kontekście odpowiedź na pytanie nr 8 (pismo Zamawiającego
z dnia 30 czerwca 2011 r.):
„Prosimy o dopuszczenie konsoli postprocessingowej bez automatycznego
kasowania badań przy zapełnionym dysku, co umożliwi nam złożenie oferty przetargowej"
Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody.
Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ."
W ocenie Odwołującego potwierdzenie przez Siemens w złożonej przez siebie
ofercie, iż oferowany przez niego sprzęt posiada wymaganą funkcjonalność (możliwość
automatycznego kasowania badań) jest niezgodne ze stanem rzeczywistym i jako takie
stanowi informację nieprawdziwą.
Odwołujący wskazuje jednocześnie, iż przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp ma charakter autonomiczny i niezależny od spełnienia pozostałych przesłanek
z art. 24 ustawy Pzp. Jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza (przykładowo wyrok KIO
sygn. akt KIO/UZP 99/09, wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 60/08, wyrok KIO sygn. akt

KIO/UZP 1098/08), jej zaistnienie powinno skutkować więc zawsze wykluczeniem
z postępowania przetargowego, czyniąc zbędnym konieczność przeprowadzania
w odniesieniu do tego parametru, czy do innych parametrów technicznych oferty Siemens
jakiegokolwiek postępowania sanacyjnego czy wyjaśniającego.
Biorąc powyższe uzasadnienie pod uwagę Odwołujący wnosi o uwzględnienie
odwołania.
W dniu 22 września 2011 roku, do postępowania odwoławczego zgłosił
przystąpienie wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie
Zamawiającego. Wskazał, że posiada interes w przystąpieniu i w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść Zamawiającego, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a żądania Odwołującego zmierzają do odebrania Przystępującemu możliwości zawarcia
umowy.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.

Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem środki ochrony
prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ze ścieżki

odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryteriami oceny
ofert, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc w przypadku potwierdzenia
się zarzutów dotyczących oceny ofert wybranej, ma on realną szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie odwołania może skutkować
poniesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń medycznych o wartości przekraczającej
kwotę wskazaną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp w postaci
dostawy rezonansów magnetycznych, w tym:
A. rezonansu magnetycznego dla Zakładu Radiologii Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi w ramach realizacji projektu nr WND-
POIS.12.01.00-00-004/10 „utworzenie Centrum Urazowego w W.S.S. im. M. Kopernika
w Łodzi" oraz
B. rezonansu magnetycznego dla Zakładu Rentgenodiagnostyki Ośrodka
Onkologicznego W.S.S. im. M. Kopernika w Łodzi w ramach realizacji dotacji z Ministerstwa
Zdrowia (program zdrowotny pt: „Zakup aparatury diagnostycznej dla wczesnego
wykrywania nowotworów") jako jedno z zadań „Narodowego programu zwalczania chorób
nowotworowych".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod numerem Dziennika Urzędowego WE
2011/S 98-160391 w dniu 21 maja 2011 roku.
Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) (pkt I.
2) szczegółowy opis parametrów granicznych urządzeń oraz warunków gwarancyjnych
znajdował się w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ. Zaoferowane urządzenia medyczne musiały
być zgodne ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (pkt I. ppkt 29 SIWZ).
W zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym
wymaganiom należało przedłożyć oryginalne ulotki producenta, katalogi, opisy przedmiotu

zamówienia, dokumentacje techniczną w języku polskim potwierdzające wymagane
parametry zamawianego sprzętu medycznego.
W punkcie 1.8. tabeli zawierającej zestawienie wymaganych parametrów
technicznych Zamawiający wymagał podania wartości poboru mocy przez system w stanie
wyłączenia (włącznie z całkowitym poborem mocy przez układy chłodzenia wodą w obiegu
zamkniętym, których całodobowa praca jest zalecana przez producenta aparatu. Był to
parametr oceniany przez Zamawiającego. W ofercie wykonawca wpisał wartość mniejszą niż
6,5 kW.
W punkcie 3.2 tabeli zawierającej zestawie wymaganych parametrów technicznych
Zamawiający wymagał podania maksymalnej wartości slew rate gradientu pola możliwą do
uzyskania dla każdej z osi xyz przy równoczesnej pracy gradientów w 3 osiach. W przypadku
nierównych wartości należało podać wartość dla osi, w której jest ona najmniejsza. Wartość
ta nie mogła być równa lub mniejsza od wartości 120 T/m/s. W ofercie wykonawca wpisał
w części A w pkt 3.2 wartość 125 mT/m, natomiast w części B w pkt 3.2. wpisano wartość
125 mT/m/s.
W punkcie 3.4. 2 tabeli zawierającej zestawienie wymaganych parametrów
technicznych Zamawiający wymagał podania maksymalnej wartości slew rate gradientu pola
możliwą do uzyskania dla każdej z osi xyz przy równoczesnej pracy gradientów w 3 osiach
oraz uzyskanej równocześnie amplitudzie podanej w p. 3.3. W przypadku nierównych
wartości należało podać wartość dla osi, w której jest ona najmniejsza. Był to parametr
oceniany przez Zamawiającego, bez wskazania wartości granicznych. W ofercie wykonawca
wpisał w pkt 3.4 w części A wartość 125 mT/m, natomiast w części B w pkt 3.4 wpisano
wartość 125 mT/m/s.
W punkcie 9.7 tabeli zawierającej zestawienie wymaganych parametrów
technicznych wymagano, aby aparat posiadał możliwość konfiguracji automatycznego
kasowania badań przy zapełnionym dysku. Wykonawca w ofercie potwierdził posiadanie
takiej funkcjonalności.

Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdził się jeden z zarzutów
odwołania.

Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do

realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń
żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje
w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków zarówno w zakresie spełniania warunków podmiotowych, jak też
w zakresie warunków podmiotowych. Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji
wykonawców mógł zostać osiągnięty, „wymagania” stawiane wykonawcom muszą być
skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn.
akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że jego oferta zgodna jest z wymogami
określonymi SIWZ.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane
w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy
przygotowują składne następnie oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego
też powinny one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą
stwarzać wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze
stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który
dokonując procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się
literalnym brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania
wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie
podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ.
Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie
może przekroczyć.

Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów i żądań odwołania, Izba wskazuje,
że zarzut dotyczący punktów 3.2. oraz 3.4. oferty Siemens części A i B został potwierdzony
w toku przeprowadzonej rozprawy.
W zakresie informacji zawartych w pkt 3.2. oraz pkt 3.4 załącznika nr 3 do oferty
wskazać należy, że Zamawiający samodzielnie nie był w stanie ustalić, na podstawie
znajdujących się w ofercie dokumentów, innych niż tabela zawierająca zestawienie
wymaganych parametrów technicznych, iż w niezbity sposób wykazano, że spełnione zostały
parametry oferowanych urządzeń w sposób wymagany SIWZ.

Biorąc pod uwagę niejednolite brzmienie punktów 3.2 i 3.4 w SIWZ oraz informację
znajdującą się na stronie 145 oferty wykonawcy Siemens odnoszącą się do jedynie do
maksymalnej szybkości narastania gradientu, w ocenie składu orzekającego przedwczesną
była decyzja Zamawiającego o możliwości przyjęcia do oceny kwestionowanych przez
Odwołującego parametrów informacji z ulotki złożonej z ofertą. Konstrukcja punktu trzeciego
tabeli i rozbicie go na pięć podpunktów oraz ocenianie nie wszystkich parametrów
dotyczących systemu gradientowego świadczy o tym, iż pojęcia w punktach 3.2 i 3.4 nie są
tożsame (wynika to choćby z brzmienia zapisów SIWZ). Dlatego też działania
Zamawiającego, który przyjął na etapie oceny jednolitą informację z ulotki dla rozróżnionych
parametrów, nie mogły zostać uznane za prawidłowe. Ani Zamawiający, ani Przystępujący
nie wykazali, że pojęcia te można oceniać w jednakowy sposób, na podstawie jednej
informacji znajdującej się w ulotce. O ile możliwe było przyjęcie, że podanie wartości
parametru tysiąckrotnie niższej w ofercie stanowi oczywistą omyłkę pisarską, o tyle przyjęcie,
że prawidłowo wskazano drugą z wartości tylko na podstawie dokumentacji technicznej, bez
uzyskania dodatkowych informacji było nieuprawnione przy założeniu braku tożsamości
parametrów. W przypadku podania wartości tysiąckrotnie niższej Zamawiający
i Przystępujący wykazali możliwość zaistnienia omyłki pisarskiej wskazano bowiem, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, że na rynku nie występują aparaty o takiej wartości parametru
systemu gradientowego, a wartość wymieniona w ulotce w dokumentacji technicznej właśnie
do tego parametru się odnosi. Sytuacji powyższej nie można analogicznie odnieść co do
drugiego z paramentów.
Zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Wszczęcie procedury wyjaśniającej następuje w wyniku powzięcia uzasadnionych
wątpliwości co do treści złożonej oferty. Jeżeli takie wątpliwości nie istnieją lub możliwe jest
ich wyjaśnienie na podstawie innych źródeł czy to własnych Zamawiającego lub dokumentów
znajdujących się w ofercie, nie ma potrzeby zwracania się o wyjaśnienie do wykonawcy.
W takiej sytuacji (tj. inicjatywy własnej Zamawiającego) nieuprawnione byłoby jednak
odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ bez umożliwienia wyjaśnienia i
wypowiedzenia się wykonawcy co do stwierdzonych niejasności. W rozpatrywanym
przypadku informacje znajdujące się w ofercie były w ocenie składu orzekającego
niewystarczające do samodzielnej weryfikacji oferty Przystępującego przez Zamawiającego
w pkt 3.2 i pkt 3.4 tabeli. Możliwe jest wezwanie wykonawcy Siemens do złożenia wyjaśnień
w kwestionowanym zakresie i ewentualna decyzja o dokonaniu poprawek w ofercie w trybie
przewidzianym w trybie art. 87 ustawy Pzp.

Prawdą jest, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ w przypadku, kiedy to merytoryczna
treść oferty nie odpowiada postanowieniem SIWZ. Konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp następuje z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
Procedura z art. 87 ustawy Pzp nie została wyczerpana w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpatrywanym przypadku nie można na obecnym
etapie postępowania określić, czy w wyniku złożonych wyjaśnień czy też uzupełnionych
dokumentów nastąpić musiałaby ingerencja w merytoryczną treść oferty, na co wskazuje
Odwołujący.
Ponadto zauważyć należy, że katalogi producenta, ulotki są typowymi dokumentami,
których celem jest potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez Zamawiającego, a więc są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Zatem w sytuacji, gdy katalogi przedłożone wraz z ofertą nie potwierdzały w pełni
spełniania wymagań, to z uwagi na charakter tych dokumentów, uprawnione będzie
wezwanie do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Przystępujący w powyższym zakresie nie był wzywany przez zastosowanie procedury z art.
26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Na obecnym etapie postępowania decyzja o odrzuceniu oferty
byłaby zatem przedwczesna.
Pozostałe zarzuty odwołania nie podlegały uwzględnieniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 9.7 tabeli zgodzić należało się ze stanowiskiem
Zamawiającego i Przystępującego.
Pierwotnie w ofercie wykonawca potwierdził możliwość konfiguracji automatycznego
kasowania badań przy zapełnionym dysku, jednakże nie załączył wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów przedmiotowych potwierdzających powyższy fakt. W wyniku
wezwania do uzupełnienia dokumentów załączono wydruk fragmentu instrukcji obsługi
aparatu wskazujący na „możliwość skonfigurowania automatycznego usuwania danych
spełniających wybrane kryteria”. Odwołujący podnosi, że w tym zakresie Przystępujący
złożył nieprawdziwe informacje.
Dostrzeżenia wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi zostać spełnione łącznie kilka przesłanek:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;

- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, wypełnienie hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.
konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce jeżeli złożone w toku
prowadzonego postępowania, przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
informacje są niezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej,
za nieprawdziwe mogą zostać uznane takie informacje, które są niezgodne z faktami i
przedstawiają odmienny od rzeczywistości stan rzeczy. Tym samym informacje
nieprawdziwe to takie, które odmiennie prezentują istniejący stan rzeczy mogący wywołać u
odbiorcy, do którego są kierowane, mylne wyobrażenie o istotnych dla tego podmiotu
okolicznościach i faktach. Samodzielna analiza tych faktów lub pozyskanie informacji o nich
z innego źródła powoduje, iż sądy o nich kształtują się w sposób odmienny od sądów
uznanych za nieprawdziwe.
Izba uznała, iż Odwołujący w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie udowodnił, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło do
złożenia przez wykonawcę Siemens nieprawdziwych informacji.
W tym przypadku ciężar udowodnienia niezgodności przedłożonych przez
Przystępującego na etapie postępowania informacji spoczywa na Odwołującym. Odwołujący
zaś swoją argumentację oparł na założeniu, że zadanie pytania na etapie przed upływem
terminu składania ofert jest równoznaczne z przedstawieniem nieprawdziwych informacji w
złożonej w postępowaniu ofercie.
W ocenie składu orzekającego dalece nieuprawnionym jest wniosek Odwołującego,
że na podstawie pytań zadawanych na etapie przed terminem składania ofert, zakładać
można niezgodność treści złożonej oferty z treścią SIWZ i złożenie nieprawdziwych
informacji. Fakt, że wykonawca zadając pytanie prosił o dopuszczenie konsoli
postprocessingowej bez automatycznego kasowania danych nie oznacza jeszcze w ocenie
Izby, że taką właśnie konsolę wykonawca w ofercie zaproponował. Z pewnością natomiast
nie jest to dowód potwierdzający złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
Siemens. Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do stwierdzenia, iż informacje
złożone przez Przystępującego w ofercie i uzupełnieniu na wezwanie wypełniają hipotezę
normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził
się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Nie uwzględniono także zarzutu dotyczącego pkt 1.8. załącznika nr 3 oferty Siemens.
W ofercie wykonawca Siemens w punkcie 1.8. podał, że wielkość całkowitego
poboru mocy wraz z wytwornicą wody lodowej jest równa lub mniejsza niż 6,5 kW.
W załączonej do oferty dokumentacji oferowanego aparatu (na stronie 139 oferty) wskazano
tożsamą wartość, ale wartość ta dotyczyła jedynie aparatu chłodniczego. Wykonawca
wezwany został do złożenia wyjaśnień, czy podana moc 6,5 kW dotyczy całkowitego poboru
mocy przez układy chłodzenia, których całodobowa praca jest zalecana przez producenta,
przy wyłączonym systemie.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których zaznaczył, że
w oferowanych urządzeniach całkowity pobór mocy pobieranej w stanie wyłączenia przez
układy chłodzenia nie przekracza wartości podanej w ofercie, i dodatkowo, z własnej
inicjatywy, złożył nowszą wersję dokumentacji technicznej oferowanego aparatu, z której
wynika, że wartość poboru mocy przez aparat w stanie wyłączenia wynosi mniej niż 5 kW.
Odwołujący twierdzi, że niemożliwe jest, aby agregat wody lodowej o mocy do 45 kW
zużywał jedynie 1,5 kW na chłodzenie wodą w obiegu zamkniętym w stanie wyłączenia.
Ogólna konstatacja o posiadanej wiedzy Odwołującego niewystarczająca jest do
wykazania, a przede wszystkim udowodnienia zarzutu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, czy też zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie, jak też wyjaśnieniu jej
treści czynionemu przez wykonawcę Siemens. Odwołujący nie przedstawił żadnych
kontrargumentów dla wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Zgodzić należało się z
twierdzeniami Zamawiającego, że nie było podstaw do podważenia wiarygodności złożonych
przez Przystępującego wyjaśnień. Słuszności zarzutu nie dowodzi z pewnością odnoszenie
się do dokumentu deklaracji zgodności wystawionego w 2006 roku. Jak słusznie zauważył
na rozprawie Zamawiający zupełnie inny jest cel i zakres tego dokumentu.
Odwołujący nie zakwestionował skutecznie prawdziwości złożonego opisu
uzupełniającego ani nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego, wykazującego
niespełnianie spornych parametrów, wywodząc jedynie, że w dokumentach ofertowych i
wyjaśnieniach nie zostało wykazane spełnianie wymagań określonych przez
Zamawiającego.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że przedłożone przez Przystępującego
opisy uzupełniające i inne dokumenty nie doprowadziły do nieuprawnionej modyfikacji treści
oferty, czy też złożenia informacji nieprawdziwych. Potwierdzono natomiast, że pierwotnie
zaoferowany przedmiot dostawy jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Zatem Izba
uznała, że zarzuty Odwołującego w tym zakresie (zarówno jeśli chodzi o złożenie
nieprawdziwych informacji, jak i niezgodność oferty z treścią SIWZ) są niezasadne.

Odwołujący nie wykazał na czym polegać ma naruszenie art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.
1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołanie nie zawiera w tej materii
jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, a więc Izba nie uwzględniła powyższego
zarzutu z powodu braku wykazania podstaw naruszenia wskazanych przepisów.

Na marginesie, odnosząc się do złożenia przez Odwołującego pisma – załącznika do
protokołu rozprawy po jej zamknięciu, Izba wskazuje, że momentem, do którego należy
składać wnioski dowodowe oraz prezentować stanowisko procesowe strony jest zamknięcie
rozprawy. Uszło uwadze pełnomocnika Odwołującego, że rozpoznanie sprawy odbywa się
na rozprawie. Ta zaś jest jawna, przebiega z udziałem stron i uczestników postępowania.
Uwzględnienie stanowiska złożonego po zamknięciu rozprawy spowodowałoby naruszenie
podstawowych zasad i standardów postępowania odwoławczego, z których wynika, że
wyjaśnienie sprawy odbywa się na rozprawie w warunkach kontradyktoryjności, przy
obecności przeciwnika procesowego, który może ustosunkować się do podnoszonych
twierdzeń. Z powyższych względów złożonego stanowiska nie wzięto pod uwagę przy
rozpoznawaniu zarzutów.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się w części. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład
orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący udowodnił jeden z zarzutów
zaprezentowanych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania zasądzając od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego uzasadnione koszty strony w postaci opłaty za wpis od odwołania oraz
koszt wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł.

Przewodniczący: