KIO 2035/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 146/93 III CZP 66/95 UZP/ZO/0-3041/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2035/11
WYROK
z dnia 6 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2011 r. przez
wykonawcę Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Wł. Łokietka 4,
41-933 Bytom w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, pl. Jana Pawła II
6, 41-709 Ruda Śląska
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Kokotek
33, 41-700 Ruda Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2035/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w niniejszym uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Ruda Śląska, pl. Jana Pawła II 6, 41-709
Ruda Śląska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jacka
Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Wł. Łokietka 4,
41-933 Bytom tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Miasto Ruda Śląska, pl. Jana Pawła II 6, 41-709
Ruda Śląska na rzecz wykonawcy Jacka Wieczorka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 2035/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Ruda Śląska. Zadanie I-I i
II kolejność zimowego utrzymania" - nr sprawy AP.271.63/2011, zostało wszczęte przez
Miasto Ruda Śląska, pl. Jana Pawła II 6, 41-709 Ruda Śląska zwane dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2011/S 141-234407 z 26.07.2011 r.
W dniu 14.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformowało o wyborze ofert
najkorzystniejszej firmy w zadaniu I i II: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.,
ul. Kokotek 33, 41-700 Ruda Śląska zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajął Jacek
Wieczorek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom zwany dalej: „Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek” albo „Odwołującym”.
W dniu 21.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
w zakresie zadania I (I i II kolejność zimowego utrzymania) Zakładu Usługowego
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3
pkt 1 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” od w/w czynności.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 20.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
• naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa
Usług Komunalnych sp. z o.o., pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą
podwójną cenę, co narusza przepisy jak wyżej,
• niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zw. z art. 91 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru wykonawcy, który na to nie zasługiwał, gdyby Zamawiający poprawnie zastosował
przepisy.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru, powtórzenie czynności badania ofert złożonych w postępowaniu,
odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. i powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą. Wnosił również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
w tym kosztami reprezentacji.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a bezprawna decyzja
zamawiającego wyrządziła mu szkodę. Po prawidłowym odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa
Usług Komunalnych Sp. z o.o., to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza,
a uzyskanie przez niego zamówienia będzie źródłem dochodu odwołującego.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wybrał
ofertę Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., pomimo tego, że oferta ta powinna
zostać odrzucona. Oferta tego wykonawcy zawierała załącznik nr 1, który był formularzem
oferty. Wykonawca ten załączył jednak do swojej oferty dwie pierwsze strony formularza
oferty różniące się treścią w sposób istotny. Formularz ten na tej stronie zawierał cenę
ofertową. Z pierwszej z tych stron wynika, że wykonawca ten zaoferował cenę brutto
2.094.034,03 zł, natomiast z drugiej, że cena ta to 2.100.600,43 zł. W ten sposób
wykonawca ten złożył ofertę z podwójną ceną. Taka oferta podlega odrzuceniu z kilku
powodów:
Po pierwsze, jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp). Ustawa pozwala
wykonawcy jedynie na złożenie jednej oferty (art. 82 ust. 1 Pzp). Przejmuje się
w piśmiennictwie, że złożenie oferty wielowariantowej (a tak należy traktować ofertę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.) należy traktować tak, jak złożenie większej
liczby ofert (tak np. Jerzy Pieróg w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz".
Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2010). Takie samo stanowisko w tej materii zajmuje
orzecznictwo, np. na wyrok ZA z dnia 08.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3041/06:
„wykonawca nie może podać dwóch różnych cen realizacji zamówienia, oznaczałoby to
bowiem, że w tym samym postępowaniu wykonawca złożył dwie oferty. Naruszałoby to
przepis art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych".
Po drugie, jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Z SIWZ również wynika, że
wykonawca może złożyć tylko jedna ofertę (Rozdz. XVIII pkt 3). Ponadto Zamawiający,
wymagał podania w ofercie „ceny ofertowej", a nie „cen ofertowych" (Rozdz. XIX, pkt 1-4).
Ponieważ, oferta wykonawcy zawiera dwie różne ceny, jest ona sprzeczna z SIWZ, i jako
taka podlega odrzuceniu.
Po trzecie, oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Zdaniem odwołującego jeśli oferta zawiera dwie różne ceny, to oznacza to, że jest to błąd w
jej obliczeniu. W wyniku bowiem obliczeń wykonawca osiągnął dwa różne wyniki. Takiego
błędu nie można poprawić, nie wiadomo, która cena jest prawidłowa. Nie można też uznać,
że jest to oczywista omyłka, z oferty nie wynika, że jedna cena jest bardziej „prawdziwa" od
drugiej.
Po czwarte, oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp), Oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy, a więc jednostronną czynnością
prawną. Z art. 60 k.c. stanowi, że „wola osoby dokonującej czynności prawnej może być
wyrażona przez każde zachowanie tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny
(...) (oświadczenie woli)". Z przepisu tego wynika, że oświadczeniem woli jest takie i tylko
takie zachowanie, z którego wynika jednoznaczna treść tego zachowania, które jest
dostatecznie jasne i zrozumiałe. Oferta, która zawiera dwie różne ceny nie jest ani jasna, ani
zrozumiała, gdyż nie wynika z niej rzecz najbardziej istotna, a więc cena, za jaką wykonawca
zamierza wykonać zamówienie. Wykładnia takiej oferty prowadzi do rozbieżnych wniosków
w tej materii. Takiej oferty nie sposób więc uznać za oświadczenie woli. Zgodnie z art. 58 §1
k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Skoro więc Kc. wymaga, aby oferta
w sposób jednoznaczny wyrażała wolę wykonawcy, a oferta jest wyraźnie dwuznaczna, to
jest sprzeczna z tym przepisem Kc. I tym samym nieważna. Skoro zaś oferta jest nieważna,
to podlega odrzuceniu. Takiego postępowania Zamawiającego nie sposób zaakceptować,
zwłaszcza, że swoim działaniem wyróżnił firmę z własnego rynku lokalnego.
Po piąte, Zamawiający zdawał sobie sprawę z podwójnej ceny w ofercie tego
wykonawcy. Podwójną cenę ustalił, uznał i zaznaczył w informacji z otwarcia ofert. Nie
wyciągnął jednak z tej sytuacji żadnych wniosków, nie tylko nie odrzucił oferty, ale nawet nie
wezwał wykonawcy do wyjaśnień w ustawowym trybie. Po prostu wybrał, uznał z dwóch
zaoferowanych cen taką, która mu bardziej odpowiadała, tym samym naruszył art. 91
Pzp. W myśl tego przepisu Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a nie według własnego wyboru jak to miało
miejsce. Zamawiający swoim działanie uchybił też zasadzie gwarantującej uczciwą i równą
konkurencję w tym postępowaniu, gdyż nie dokonał wyboru oferty zgodnie z przepisami Pzp,
czym naruszył art. 7 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 21.09.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 23.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wskazał, że żadne z twierdzeń
Odwołującego nie podzielił, z tego względu, ze poczynione z góry założenie podwójnej ceny
jest sprzeczne z treścią oferty Przystępującego, która Odwołujący całkowicie błędnie
odczytał.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Przystępującego, a zwłaszcza formularzem ofertowym dla zadania I, protokołem –
Informacją z otwarcia ofert dla zadania I i II, zawiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla zadania I i II, odwołaniem, przystąpieniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta była cenowo na drugim miejscu
w rankingu złożonych ofert, zaraz po ofercie najkorzystniejszej cenowo, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej cenowo, ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2035/11, postanowień SIWZ, oferty Przystępującego, a zwłaszcza formularzu
ofertowego dla zadania I, protokołu – Informacji z otwarcia ofert dla zadania I i II,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania I i II, odwołania oraz
przystąpienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba, na podstawie Art. 190 ust. 6-7 Pzp, oddaliła wniosek Przystępującego
o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków, tj. pani Ewy K. i pana Grzegorza D. na
okoliczność, iż tylko podpisana strona oferty stanowi jej treść, a strona nie podpisana nie jest
elementem złożonej oferty, uznając że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający i
pozwala na wydanie orzeczenia w przedmiotowej sprawie, a w konsekwencji
niniejszy dowód został powołany dla zwłoki.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie biorąc pod uwagę okoliczności wskazane poniżej, zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 1, 6 i 8 Pzp, Izba
uznała w/w zarzuty za przedwczesne, w konsekwencji nie uznając ich zasadności, z uwagi
na okoliczności wskazane poniżej. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała zaistnienie podstaw do stwierdzenia zasadności w/w zarzutu,
a w konsekwencji uwzględnienia odwołania. Jednakże, z uwagi na znajdujące się we
wskazanym przepisie zastrzeżenie dotyczącego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, obligatoryjny
charakter nakazu wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp: „Zamawiający poprawia”, nie
wyczerpanie trybu sanacyjnego wynikającego z w/w przepisu prawnego, wskazuje na
konieczność jego zastosowania w ramach powtórzonej czynności badania i oceny złożonych
ofert, w stosunku do oferty Przystępującego.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w ramach Rozdz. XVIII pkt 3-5 SIWZ (str. 11-12) wskazał: „Każdy
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.” (pkt 3), „Ofertę należy sporządzić zgodnie
z wymaganiami SIWZ.” (pkt 3.1), „Oferta musi być podpisana przez osobę/y upoważnioną/e
do reprezentowania Wykonawcy.” (pkt 4.3), „Wszystkie załączniki do oferty stanowiące
oświadczenia Wykonawcy, muszą być również podpisane przez osobę/y upoważnioną/e do
reprezentowania Wykonawcy.” (pkt 4.4), „Upoważnienie/pełnomocnictwo do podpisania
oferty, do poświadczenia dokumentów za zgodność z oryginałem oraz do parafowania stron
należy dołączyć do oferty, o ile nie wynika ono z innych dokumentów załączonych przez
Wykonawcę.” (pkt 4.5), „Wszelkie miejsca, w których Wykonawca naniósł zmiany, powinny
być parafowane przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentowania Wykonawcy.” (pkt 4.6)
oraz „Zaleca się, aby zapisane strony oferty, wraz z dołączonymi do niej dokumentami
i oświadczeniami były ponumerowane oraz parafowane przez osobę/y upoważnioną/e do
reprezentowania Wykonawcy. W przypadku, gdy jakakolwiek strona zostanie podpisana
przez Wykonawcę, parafa na tej stronie nie jest wymagana”. (pkt 5).
Zgodnie z informacją zawartą w protokole – Informacją z otwarcia ofert dla zadania I
i II - w poz. 2 dla zadania I: „W przedłożonej ofercie strona pierwsza formularza ofertowego
(str.3 oferty) dotycząca zadania nr 1 została przedłożona w dwóch egzemplarzach. Pierwszy
egzemplarz został podpisany przez Wykonawcę, natomiast na drugim egzemplarzu widnieje
tylko pieczątka bez podpisu. Strona druga formularza ofertowego została złożona już
w jednym egzemplarzu. Na pierwszy, egzemplarzu formularza oferty (podpisanym) cena
ofertowa zamówienia: 2.094.034, 03 zł (...). Na drugim egzemplarzu formularza oferty
(niepodpisanym) cena ofertowa zamówienia: 2.100.600,43 zł (...)”.
W ramach oferty Przystępującego, tj. „dwustronicowego” formularza ofertowego dla
zadania I, załączono dwie strony o numerze 3 oraz jedną o numerze 4. Na pierwszej stronie
o numerze 3 znajduje się – „u dołu” podpis w ramach pieczątki z imieniem i nazwiskiem
osoby podpisującej. Na drugiej stronie o numerze 3 znajduje się – „u dołu” pieczątka
z imieniem i nazwiskiem osoby podpisującej nie zawierająca podpisu. Na stronie o numerze
4 (drugiej stronie – „dwustronicowego” formularza ofertowego) znajduje się w wyznaczonym
do tego miejscu, w ramach wzoru formularza ofertowego, przekazanego wraz SIWZ przez
Zamawiającego - podpis w ramach pieczątki z imieniem i nazwiskiem osoby podpisującej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała, ze biorąc pod uwagę istniejące postanowienia SIWZ, za
treść oferty, czyli oświadczenie woli Przystępującego, można uznać tak pierwszą, jak i druga
stronę o numerze 3 (pierwsza strona – dwustronicowego formularza ofertowego). W tym
zakresie, Izba uznała stanowisko Odwołującego oparte na pkt 5 Rozdz. XVIII SIWZ za trafne,
nie zaś hipotetyczne. Izba w kontekście pkt 5 Rozdz. XVIII SIWZ wskazuje także na to, że:
„Parafę odróżnia od podpisu przede wszystkim funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób
sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia
podpisu. Nawet wówczas, gdy parafujący zamiast inicjałów zamieści na dokumencie swój
pełny podpis, jego znak zachowa znaczenie przygotowania dokumentu do złożenia na nim
podpisu. O merytorycznym znaczeniu znaku bowiem przesądzi w takim wypadku treść
dokumentu”. (Uchwała SN z dnia 30.12.1993 r., sygn. akt: III CZP 146/93). W konsekwencji
należy uznać, że to czy mamy do czynienia z parafą, czy podpisem (które różnią się funkcją)
decyduje de facto dany stan faktyczny, jak i treść dokumentu, który jest nim sygnowany.
Jednocześnie, należy wskazać, że analiza porównawcza Zamawiającego z rozprawy
innych - załączników do oferty stanowiących oświadczenia Wykonawcy, niestety nie może
być uznana przez Izba, za świadczącą na korzyść trafności jego stanowiska i tezy, że druga
karta numer 3 nie jest treścią oferty Przystępującego. Argumentacja bowiem mająca
świadczyć o tym, jest zbyt daleko idąca, z pkt 3.1, 4.3 do 4.6 oraz pkt 5 Rozdz. XVIII SIWZ
wynika taki stan rzeczy bowiem, że można uznać, iż Przystępujący mógł zastosować się
równie dobrze, tylko i wyłącznie do zawartych tam postanowień.
Po drugie, Izba rozumie i nie neguje argumentacji Przystępującego odnośnie zasad
wykładni oświadczenia woli opartej na przytoczonej uchwale z dnia 29.06.1995 r. Sądu
Najwyższego, sygn. akt: III CZP 66/95, jednakże uznała, co pośrednio przyznał także
Przystępujący na rozprawie, że właściwą instytucją poprawiania oświadczeń woli, wskazaną
przez przepisy Pzp jest art. 87 ust. 2 Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie
Izby właściwy jest art. 87 art. 2 pkt 3 Pzp. Izba stoi na stanowisku, że w ofercie
Przystępującego mamy do czynienia z „inną omyłką”, której poprawa nie spowoduję istotnej
zmiany treści oferty. Poprawa (niezgodności oferty z SIWZ – „zakazu zaoferowania dwóch
ofert” – pierwsze strona o numerze 3 i strona 4 oraz druga strona o numerze 3 i strona 4 - co
jest konsekwencją pkt 5 zdanie drugie Rozdz. XVIII SIWZ) – drugiej strony
„dwustronicowego” formularza ofertowego (drugiej str. numer 3) – w „dół”, nie spowoduje
zmiany pozycji rankingowej oferty Przystępującego, zaś ewentualna korekta o 50 gr. na
cenie jednostkowej (poz. 1, cena netto), a w konsekwencji o około 6 tys. (ceny brutto) nie
wpłynie w sposób istotny na zaoferowaną cenę. Naturalnie tak jak wynika to z przepisów,
Zamawiający winien niezwłocznie zawiadomić o poprawieniu stosownej omyłki
Przystępującego, zaś Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia może zawiadomić, że
nie zgadza się na poprawienie omyłki, w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. (art. 89 ust.1 pkt 7
Pzp). W tym kontekście nie jest wymagane uzewnętrznię jego zgody, a tylko i wyłącznie jej
braku.
Na marginesie, Izba zauważa, że Odwołujący nie formułował zarzutu naruszenia art.
87 ust.1 Pzp, który ma charakter fakultatywny i służy, jak zasadnie wskazywał Przystępujący
na rozprawie, sanowaniu oferty „w ramach wyjaśnień” bez jej zmiany.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, Izba w konsekwencji uznała zasadność zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art.
art. 91 Pzp. W zakresie art. 7 ust. 3 Pzp, Izba uznała stanowisko Przystępującego
przedstawione na rozprawie za własne, nie uznając jego naruszenia.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
WYROK
z dnia 6 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2011 r. przez
wykonawcę Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Wł. Łokietka 4,
41-933 Bytom w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, pl. Jana Pawła II
6, 41-709 Ruda Śląska
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Kokotek
33, 41-700 Ruda Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2035/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w niniejszym uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Ruda Śląska, pl. Jana Pawła II 6, 41-709
Ruda Śląska i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Jacka
Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Wł. Łokietka 4,
41-933 Bytom tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Miasto Ruda Śląska, pl. Jana Pawła II 6, 41-709
Ruda Śląska na rzecz wykonawcy Jacka Wieczorka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych
Jacek Wieczorek, ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………….
Sygn. akt KIO 2035/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Ruda Śląska. Zadanie I-I i
II kolejność zimowego utrzymania" - nr sprawy AP.271.63/2011, zostało wszczęte przez
Miasto Ruda Śląska, pl. Jana Pawła II 6, 41-709 Ruda Śląska zwane dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2011/S 141-234407 z 26.07.2011 r.
W dniu 14.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformowało o wyborze ofert
najkorzystniejszej firmy w zadaniu I i II: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.,
ul. Kokotek 33, 41-700 Ruda Śląska zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajął Jacek
Wieczorek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych Jacek Wieczorek, ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom zwany dalej: „Zakład
Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek” albo „Odwołującym”.
W dniu 21.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
w zakresie zadania I (I i II kolejność zimowego utrzymania) Zakładu Usługowego
Konserwacja Terenów Zielonych Jacek Wieczorek na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3
pkt 1 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” od w/w czynności.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 20.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
• naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa
Usług Komunalnych sp. z o.o., pomimo tego, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą
podwójną cenę, co narusza przepisy jak wyżej,
• niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zw. z art. 91 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru wykonawcy, który na to nie zasługiwał, gdyby Zamawiający poprawnie zastosował
przepisy.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru, powtórzenie czynności badania ofert złożonych w postępowaniu,
odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. i powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą. Wnosił również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
w tym kosztami reprezentacji.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, a bezprawna decyzja
zamawiającego wyrządziła mu szkodę. Po prawidłowym odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa
Usług Komunalnych Sp. z o.o., to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza,
a uzyskanie przez niego zamówienia będzie źródłem dochodu odwołującego.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wybrał
ofertę Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o., pomimo tego, że oferta ta powinna
zostać odrzucona. Oferta tego wykonawcy zawierała załącznik nr 1, który był formularzem
oferty. Wykonawca ten załączył jednak do swojej oferty dwie pierwsze strony formularza
oferty różniące się treścią w sposób istotny. Formularz ten na tej stronie zawierał cenę
ofertową. Z pierwszej z tych stron wynika, że wykonawca ten zaoferował cenę brutto
2.094.034,03 zł, natomiast z drugiej, że cena ta to 2.100.600,43 zł. W ten sposób
wykonawca ten złożył ofertę z podwójną ceną. Taka oferta podlega odrzuceniu z kilku
powodów:
Po pierwsze, jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp). Ustawa pozwala
wykonawcy jedynie na złożenie jednej oferty (art. 82 ust. 1 Pzp). Przejmuje się
w piśmiennictwie, że złożenie oferty wielowariantowej (a tak należy traktować ofertę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o.) należy traktować tak, jak złożenie większej
liczby ofert (tak np. Jerzy Pieróg w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz".
Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2010). Takie samo stanowisko w tej materii zajmuje
orzecznictwo, np. na wyrok ZA z dnia 08.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-3041/06:
„wykonawca nie może podać dwóch różnych cen realizacji zamówienia, oznaczałoby to
bowiem, że w tym samym postępowaniu wykonawca złożył dwie oferty. Naruszałoby to
przepis art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych".
Po drugie, jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Z SIWZ również wynika, że
wykonawca może złożyć tylko jedna ofertę (Rozdz. XVIII pkt 3). Ponadto Zamawiający,
wymagał podania w ofercie „ceny ofertowej", a nie „cen ofertowych" (Rozdz. XIX, pkt 1-4).
Ponieważ, oferta wykonawcy zawiera dwie różne ceny, jest ona sprzeczna z SIWZ, i jako
taka podlega odrzuceniu.
Po trzecie, oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Zdaniem odwołującego jeśli oferta zawiera dwie różne ceny, to oznacza to, że jest to błąd w
jej obliczeniu. W wyniku bowiem obliczeń wykonawca osiągnął dwa różne wyniki. Takiego
błędu nie można poprawić, nie wiadomo, która cena jest prawidłowa. Nie można też uznać,
że jest to oczywista omyłka, z oferty nie wynika, że jedna cena jest bardziej „prawdziwa" od
drugiej.
Po czwarte, oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1
pkt 8 Pzp), Oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy, a więc jednostronną czynnością
prawną. Z art. 60 k.c. stanowi, że „wola osoby dokonującej czynności prawnej może być
wyrażona przez każde zachowanie tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny
(...) (oświadczenie woli)". Z przepisu tego wynika, że oświadczeniem woli jest takie i tylko
takie zachowanie, z którego wynika jednoznaczna treść tego zachowania, które jest
dostatecznie jasne i zrozumiałe. Oferta, która zawiera dwie różne ceny nie jest ani jasna, ani
zrozumiała, gdyż nie wynika z niej rzecz najbardziej istotna, a więc cena, za jaką wykonawca
zamierza wykonać zamówienie. Wykładnia takiej oferty prowadzi do rozbieżnych wniosków
w tej materii. Takiej oferty nie sposób więc uznać za oświadczenie woli. Zgodnie z art. 58 §1
k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Skoro więc Kc. wymaga, aby oferta
w sposób jednoznaczny wyrażała wolę wykonawcy, a oferta jest wyraźnie dwuznaczna, to
jest sprzeczna z tym przepisem Kc. I tym samym nieważna. Skoro zaś oferta jest nieważna,
to podlega odrzuceniu. Takiego postępowania Zamawiającego nie sposób zaakceptować,
zwłaszcza, że swoim działaniem wyróżnił firmę z własnego rynku lokalnego.
Po piąte, Zamawiający zdawał sobie sprawę z podwójnej ceny w ofercie tego
wykonawcy. Podwójną cenę ustalił, uznał i zaznaczył w informacji z otwarcia ofert. Nie
wyciągnął jednak z tej sytuacji żadnych wniosków, nie tylko nie odrzucił oferty, ale nawet nie
wezwał wykonawcy do wyjaśnień w ustawowym trybie. Po prostu wybrał, uznał z dwóch
zaoferowanych cen taką, która mu bardziej odpowiadała, tym samym naruszył art. 91
Pzp. W myśl tego przepisu Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a nie według własnego wyboru jak to miało
miejsce. Zamawiający swoim działanie uchybił też zasadzie gwarantującej uczciwą i równą
konkurencję w tym postępowaniu, gdyż nie dokonał wyboru oferty zgodnie z przepisami Pzp,
czym naruszył art. 7 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 21.09.2011 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 23.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Wskazał, że żadne z twierdzeń
Odwołującego nie podzielił, z tego względu, ze poczynione z góry założenie podwójnej ceny
jest sprzeczne z treścią oferty Przystępującego, która Odwołujący całkowicie błędnie
odczytał.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Przystępującego, a zwłaszcza formularzem ofertowym dla zadania I, protokołem –
Informacją z otwarcia ofert dla zadania I i II, zawiadomieniem o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla zadania I i II, odwołaniem, przystąpieniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta była cenowo na drugim miejscu
w rankingu złożonych ofert, zaraz po ofercie najkorzystniejszej cenowo, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej cenowo, ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2035/11, postanowień SIWZ, oferty Przystępującego, a zwłaszcza formularzu
ofertowego dla zadania I, protokołu – Informacji z otwarcia ofert dla zadania I i II,
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania I i II, odwołania oraz
przystąpienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba, na podstawie Art. 190 ust. 6-7 Pzp, oddaliła wniosek Przystępującego
o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków, tj. pani Ewy K. i pana Grzegorza D. na
okoliczność, iż tylko podpisana strona oferty stanowi jej treść, a strona nie podpisana nie jest
elementem złożonej oferty, uznając że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający i
pozwala na wydanie orzeczenia w przedmiotowej sprawie, a w konsekwencji
niniejszy dowód został powołany dla zwłoki.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie biorąc pod uwagę okoliczności wskazane poniżej, zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 1, 6 i 8 Pzp, Izba
uznała w/w zarzuty za przedwczesne, w konsekwencji nie uznając ich zasadności, z uwagi
na okoliczności wskazane poniżej. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała zaistnienie podstaw do stwierdzenia zasadności w/w zarzutu,
a w konsekwencji uwzględnienia odwołania. Jednakże, z uwagi na znajdujące się we
wskazanym przepisie zastrzeżenie dotyczącego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, obligatoryjny
charakter nakazu wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp: „Zamawiający poprawia”, nie
wyczerpanie trybu sanacyjnego wynikającego z w/w przepisu prawnego, wskazuje na
konieczność jego zastosowania w ramach powtórzonej czynności badania i oceny złożonych
ofert, w stosunku do oferty Przystępującego.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w ramach Rozdz. XVIII pkt 3-5 SIWZ (str. 11-12) wskazał: „Każdy
Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.” (pkt 3), „Ofertę należy sporządzić zgodnie
z wymaganiami SIWZ.” (pkt 3.1), „Oferta musi być podpisana przez osobę/y upoważnioną/e
do reprezentowania Wykonawcy.” (pkt 4.3), „Wszystkie załączniki do oferty stanowiące
oświadczenia Wykonawcy, muszą być również podpisane przez osobę/y upoważnioną/e do
reprezentowania Wykonawcy.” (pkt 4.4), „Upoważnienie/pełnomocnictwo do podpisania
oferty, do poświadczenia dokumentów za zgodność z oryginałem oraz do parafowania stron
należy dołączyć do oferty, o ile nie wynika ono z innych dokumentów załączonych przez
Wykonawcę.” (pkt 4.5), „Wszelkie miejsca, w których Wykonawca naniósł zmiany, powinny
być parafowane przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentowania Wykonawcy.” (pkt 4.6)
oraz „Zaleca się, aby zapisane strony oferty, wraz z dołączonymi do niej dokumentami
i oświadczeniami były ponumerowane oraz parafowane przez osobę/y upoważnioną/e do
reprezentowania Wykonawcy. W przypadku, gdy jakakolwiek strona zostanie podpisana
przez Wykonawcę, parafa na tej stronie nie jest wymagana”. (pkt 5).
Zgodnie z informacją zawartą w protokole – Informacją z otwarcia ofert dla zadania I
i II - w poz. 2 dla zadania I: „W przedłożonej ofercie strona pierwsza formularza ofertowego
(str.3 oferty) dotycząca zadania nr 1 została przedłożona w dwóch egzemplarzach. Pierwszy
egzemplarz został podpisany przez Wykonawcę, natomiast na drugim egzemplarzu widnieje
tylko pieczątka bez podpisu. Strona druga formularza ofertowego została złożona już
w jednym egzemplarzu. Na pierwszy, egzemplarzu formularza oferty (podpisanym) cena
ofertowa zamówienia: 2.094.034, 03 zł (...). Na drugim egzemplarzu formularza oferty
(niepodpisanym) cena ofertowa zamówienia: 2.100.600,43 zł (...)”.
W ramach oferty Przystępującego, tj. „dwustronicowego” formularza ofertowego dla
zadania I, załączono dwie strony o numerze 3 oraz jedną o numerze 4. Na pierwszej stronie
o numerze 3 znajduje się – „u dołu” podpis w ramach pieczątki z imieniem i nazwiskiem
osoby podpisującej. Na drugiej stronie o numerze 3 znajduje się – „u dołu” pieczątka
z imieniem i nazwiskiem osoby podpisującej nie zawierająca podpisu. Na stronie o numerze
4 (drugiej stronie – „dwustronicowego” formularza ofertowego) znajduje się w wyznaczonym
do tego miejscu, w ramach wzoru formularza ofertowego, przekazanego wraz SIWZ przez
Zamawiającego - podpis w ramach pieczątki z imieniem i nazwiskiem osoby podpisującej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała, ze biorąc pod uwagę istniejące postanowienia SIWZ, za
treść oferty, czyli oświadczenie woli Przystępującego, można uznać tak pierwszą, jak i druga
stronę o numerze 3 (pierwsza strona – dwustronicowego formularza ofertowego). W tym
zakresie, Izba uznała stanowisko Odwołującego oparte na pkt 5 Rozdz. XVIII SIWZ za trafne,
nie zaś hipotetyczne. Izba w kontekście pkt 5 Rozdz. XVIII SIWZ wskazuje także na to, że:
„Parafę odróżnia od podpisu przede wszystkim funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób
sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia
podpisu. Nawet wówczas, gdy parafujący zamiast inicjałów zamieści na dokumencie swój
pełny podpis, jego znak zachowa znaczenie przygotowania dokumentu do złożenia na nim
podpisu. O merytorycznym znaczeniu znaku bowiem przesądzi w takim wypadku treść
dokumentu”. (Uchwała SN z dnia 30.12.1993 r., sygn. akt: III CZP 146/93). W konsekwencji
należy uznać, że to czy mamy do czynienia z parafą, czy podpisem (które różnią się funkcją)
decyduje de facto dany stan faktyczny, jak i treść dokumentu, który jest nim sygnowany.
Jednocześnie, należy wskazać, że analiza porównawcza Zamawiającego z rozprawy
innych - załączników do oferty stanowiących oświadczenia Wykonawcy, niestety nie może
być uznana przez Izba, za świadczącą na korzyść trafności jego stanowiska i tezy, że druga
karta numer 3 nie jest treścią oferty Przystępującego. Argumentacja bowiem mająca
świadczyć o tym, jest zbyt daleko idąca, z pkt 3.1, 4.3 do 4.6 oraz pkt 5 Rozdz. XVIII SIWZ
wynika taki stan rzeczy bowiem, że można uznać, iż Przystępujący mógł zastosować się
równie dobrze, tylko i wyłącznie do zawartych tam postanowień.
Po drugie, Izba rozumie i nie neguje argumentacji Przystępującego odnośnie zasad
wykładni oświadczenia woli opartej na przytoczonej uchwale z dnia 29.06.1995 r. Sądu
Najwyższego, sygn. akt: III CZP 66/95, jednakże uznała, co pośrednio przyznał także
Przystępujący na rozprawie, że właściwą instytucją poprawiania oświadczeń woli, wskazaną
przez przepisy Pzp jest art. 87 ust. 2 Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie
Izby właściwy jest art. 87 art. 2 pkt 3 Pzp. Izba stoi na stanowisku, że w ofercie
Przystępującego mamy do czynienia z „inną omyłką”, której poprawa nie spowoduję istotnej
zmiany treści oferty. Poprawa (niezgodności oferty z SIWZ – „zakazu zaoferowania dwóch
ofert” – pierwsze strona o numerze 3 i strona 4 oraz druga strona o numerze 3 i strona 4 - co
jest konsekwencją pkt 5 zdanie drugie Rozdz. XVIII SIWZ) – drugiej strony
„dwustronicowego” formularza ofertowego (drugiej str. numer 3) – w „dół”, nie spowoduje
zmiany pozycji rankingowej oferty Przystępującego, zaś ewentualna korekta o 50 gr. na
cenie jednostkowej (poz. 1, cena netto), a w konsekwencji o około 6 tys. (ceny brutto) nie
wpłynie w sposób istotny na zaoferowaną cenę. Naturalnie tak jak wynika to z przepisów,
Zamawiający winien niezwłocznie zawiadomić o poprawieniu stosownej omyłki
Przystępującego, zaś Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia może zawiadomić, że
nie zgadza się na poprawienie omyłki, w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. (art. 89 ust.1 pkt 7
Pzp). W tym kontekście nie jest wymagane uzewnętrznię jego zgody, a tylko i wyłącznie jej
braku.
Na marginesie, Izba zauważa, że Odwołujący nie formułował zarzutu naruszenia art.
87 ust.1 Pzp, który ma charakter fakultatywny i służy, jak zasadnie wskazywał Przystępujący
na rozprawie, sanowaniu oferty „w ramach wyjaśnień” bez jej zmiany.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, Izba w konsekwencji uznała zasadność zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art.
art. 91 Pzp. W zakresie art. 7 ust. 3 Pzp, Izba uznała stanowisko Przystępującego
przedstawione na rozprawie za własne, nie uznając jego naruszenia.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….