Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2167/11

WYROK
z dnia 20 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Wioleta Paczkowska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
wykonawcę Spółdzielczy Bank Rozwoju, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 3, 18 - 210
Szepietowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kasa Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, Oddział Regionalny w Białymstoku, ul. Legionowa 18, 15-099
Białystok,

orzeka:


1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Spółdzielczy Bank Rozwoju, ul. Kardynała
Stefana Wyszyńskiego 3, 18 - 210 Szepietowo i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Spółdzielczy Bank Rozwoju, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 3, 18 - 210
Szepietowo tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący: ……….............……

Sygn. akt: KIO 2167/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Oddział Regionalny
w Białymstoku, zamówienia publicznego na usługę dostarczania świadczeń z ubezpieczenia
społecznego rolników w formie gotówki bezpośrednio do rąk świadczeniobiorców na terenie
województwa podlaskiego;
Pismem z dnia 28 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W części I zamówienia jako najkorzystniejsza
wybrana została oferta konsorcjum firm : Inpost Finanse sp. z o.o., Integer.pl S.A. Wykonawca
Spółdzielczy Bank Rozwoju w Szepietowie został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
113, poz. 759 ze zm.). Zamawiający uznał, iż na dzień upływu terminu składania ofert wykonawca
nie spełniał warunku określonego w pkt. IV ust. Ib siwz, tj.: nie wykazał, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, należycie wykonał (wykonuje) co najmniej jedną usługę doręczania
świadczeń w formie gotówki o wartości nie mniejszej niż 50% wartości usługi obejmującej
część/części zamówienia, o których realizację się ubiega.
Wykonawca Spółdzielczy Bank Rozwoju wniósł odwołanie wobec czynności: wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 1 zamówienia
i odrzuceniu jego oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty - w części 1 przedmiotu zamówienia -
oferty konsorcjum firm : Inpost Finanse sp. z o.o. oraz Integer.pl S.A., zarzucając naruszenie przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. IV ust. Ib siwz. Odwołujący podniósł,
iż wykazał, że na dzień upływu terminu składania ofert wykonał usługi o wartości znacznie
przekraczającej kwotę 427.799,34 zł (50% kwoty 855.598,67 zł - stanowiącej wartość przedmiotu
zamówienia w części I - zgodnie z SIWZ), tj.: na kwotę: 225 312 489,92 zł.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty - w części 1 zamówienia - oferty konsorcjum: Inpost
Finanse sp. z o.o. oraz Integer.pl S.A., powtórzenia czynności oceny ofert w części I zamówienia
z uwzględnieniem oferty odwołującego, przyznanie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania.
Kwestionując wykluczenie z postępowania - w części 1 zamówienia – odwołujący wskazał,
że pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt IV ust. 1
b siwz, powinna być brana kwota 225 312 489,92 zł (suma wartości usług, zgodnie z tabelą
z Załącznika nr 2 do siwz: 35 613 647,91 zł, 12 052 008,58 zł, 3 182 373 zł, 5 943 464,86 zł, 168

520 995,57 zł), przez co odwołujący nie podlegałby wykluczeniu z postępowania, gdyż spełniałby
w/w warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w żadnym z zapisów siwz nie wyjaśnił, co rozumie
pod pojęciem „wartość usługi”. Zamawiający posługiwał się w siwz różnymi pojęciami, nie
wyjaśniając ich. W tabeli wykazu użył pojęć: „Wartość doręczonych świadczeń" oraz „Cena usługi",
w Załączniku nr 2 do siwz pojawiły się kolejne pojęcia: „Przedmiot usługi" oraz „Wartość usługi".
Rozumienie pojęcia „Wartość usługi" zostało wyjaśnione dopiero w wezwaniu z dnia 12 września
2011 r., z którym to wyjaśnieniem nie zgadzał się odwołujący, dlatego też w uzupełnionym
Załączniku nr 2 do siwz, odwołujący wskazał jako „wartość usługi” - kwoty kolejno: 35 613 647,91 zł,
12 052 008,58 zł, 3 182 373 zł, 5 943 464,86 zł, 168 520 995,57 zł, podając obok w/w wartości -
ceny usług. Wyjaśnił, iż uzupełnił dokument konsekwentnie stosując rozumienie pojęć,
na jakie wskazywał również formularz ofertowym, w którym zamawiający posługiwał się
pojęciami: „Wartość doręczonych świadczeń" oraz „Cena usługi". Podkreślił, że zwyczajowo
przyjmuje się w obrocie bankowym, że wartością świadczonych usług są kwoty będące
przedmiotem tych usług bankowych. Potwierdzają to także listy referencyjne wystawione przez
usługobiorców na rzecz wykonawcy, między innymi - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
Oddział Regionalny w Białymstoku (pismo z dnia 12 sierpnia 2011 r.), gdzie wyraźnie, jako wartość
usługi, wskazuje się wartość przekazywanych świadczeń. Jako „cenę usługi" rozumie się natomiast
kwoty ewentualnych opłat i prowizji i te ujęte zostały w tabeli z Załącznika nr 2, jednakże, w ocenie
odwołującego, nie stanowią one wartości usługi. Cena przybiera tu różne formy oprocentowania
wkładów i rachunków lub prowizji od przeprowadzonych transakcji i przelewów.
Odwołujący wskazał, że oferta wraz z dokumentami podlega interpretacji wedle reguł
określonych w art. 65 § 1 k.c., a nie Prawa zamówień publicznych, a zatem reguły określone w tej
ustawie co do ustalania wartości zamówienia nie mogą mieć zastosowania przy dokonywaniu
interpretacji treści załączników do oferty, chyba że zamawiający powołał się na odpowiedni przepis.
Zgodnie zaś ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa wszelkie rozbieżności i nieprawidłowości
w zakresie postanowień siwz, w tym w szczególności dotyczące warunków udziału w postępowaniu
nie mogą być interpretowane przez zamawiającego na niekorzyść wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przy świadczeniu usługi taniej od innych podmiotów na rynku,
należałoby wykazać zdecydowanie większe doświadczenie niż w przypadku świadczących usługi
za wyższe ceny. Takie rozumienie warunku wskazanego w pkt IV ust. 1 b siwz jest niezgodne
z zasadą uczciwej konkurencji. Wprowadzenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału nieadekwatnego do wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzić do
wyeliminowania wykonawców, którzy de facto byliby w stanie zrealizować przedmiotowe
zamówienie. Ponadto odwołujący wskazał, że w jego ocenie wykładnia gramatyczna warunku
wskazuje na to, że wykonawca powinien wykazać, że w okresie trzech lat przed upływem terminu

składania ofert świadczył usługi doręczania świadczeń w formie gotówki, której wartość nie jest
mniejsza niż 50% wartości usługi gdyż w zdaniu tym mamy do czynienia z przydawką w formie
wyrażenia przyimkowego: „o wartości", zgodnie zaś z regułami budowy zdania, przydawka mająca
postać wyrażenia przyimkowego znajduje się po wyrazie określanym i tworzy z nim związek
przynależności, np. żabki do firanek, klucz do furtki, sweter w paski, nóż do chleba, meble za trzy
tysiące. Tak więc określenie „o wartości..." odnosi się do ostatniego przed tą przydawką
rzeczownika w zdaniu, którym jest „gotówka". A zatem, również z literalnego brzmienia warunku
wynika, że chodziło o wykazanie usług, których przedmiotem była określona wartość gotówki,
wyższa niż wartość przedmiotu zamówienia w części 1.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie, ewentualnie
oddalenie. Wskazał, że z opisu sposobu oceny spełniania warunku doświadczenia, zawartego
w siwz wynika jednoznacznie, że zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców realizacji
usługi polegającej na doręczaniu świadczeń gotówkowych, której wartość jest nie mniejsza niż 50%
wartości usługi obejmującej daną cześć przedmiotu zamówienia, o którą wykonawca się ubiega.
Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek. Podkreślił, że odwołujący nie miał wątpliwości
w jaki sposób obliczyć i jaką wartość usługi przyjąć dla porównania z wartością usług wykonanych.
Prawidłowo ją obliczył, a wobec tego nielogiczna jest argumentacja odwołującego, iż z wartością
usługi w części 1 zamówienia należy porównać wartość doręczonych świadczeń. Są to kategorie
nieporównywalne. W części XI siwz zamawiający podał sposób obliczenia ceny oferty, z którego
wynika, ze wartością usługi jest wartość uzyskanych prowizji, obliczona jako iloczyn prowizji w %
oraz wartości świadczeń podlegających doręczeniu. Zamawiający wskazał na identyczny sposób
rozumienia pojęcia wartości usługi w siwz – zarówno w formie opisowej jak i tabelarycznej. Zdaniem
zamawiającego, pojęcia „wartość usługi” nie można utożsamiać z pojęciem „wartość świadczeń”,
a to pojęcie nie zostało użyte w tabeli – załącznik nr 2 do siwz. Zamawiający wskazał, że tylko
w przypadku usługi wypłacania świadczeń – do wartości usługi wlicza się wartość świadczeń
wypłaconych. W tym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest „doręczenie” świadczeń do
świadczeniobiorców, co nie jest usługą bankową. Wartością usługi jest tu wynagrodzenie
doręczyciela. Zamawiający podkreślił ponadto, że w opisie dokumentu wymaganego na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu zastosował ściśle przepis § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich dokumenty te
mogą być składane. Odwołujący przedstawił w złożonym w ofercie wykazie usług, w kolumnie
„wartość usługi”, kwoty obejmujące wartość świadczeń doręczonych, co nie potwierdza spełniania
warunku. Pismem z dnia 12 września 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
wykazu w zakresie ww. wymaganej informacji. Wraz z pismem z dnia 16 września 2011 r.
odwołujący przesłał uzupełniony wykaz, w którym podał wartość wykonanych usług, wskazując

w każdej pozycji wykazu „cenę usługi”. Wartości te są jednak mniejsze niż 50% wartości usług
objętych częścią 1 przedmiotu zamówienia, a wobec tego nie potwierdzają, że odwołujący spełnia
ww. warunek. Zamawiający wyjaśnił, że we wszystkich częściach przedmiotowego zamówienia
warunek doświadczenia został opisany tak samo. Podkreślił, że w 7 częściach zamówienia oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza i w tym zakresie odwołujący nie kwestionował
treści warunku.
Konsorcjum firm : Inpost Finanse sp. z o.o. oraz Integer.pl S.A. w dniu 19 października
2011 r. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
konsorcjum, przesyłając pismo faksem oraz e-mail’em.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także wyjaśnienia stron postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. W szczególności
podniesiony przez zamawiający brak formalny odwołania, polegający na braku podania
numeru ogłoszenia o zamówieniu, nie stanowi przesłanki do odrzucenia odwołania. Izba
stwierdziła również, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie (nie jest
spóźnione) wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołanie nie zostało wniesione wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Argumentacja odnosząca się do treści warunku udziału
w postępowaniu zawarta w odwołaniu została przytoczona na poparcie zarzutów
dotyczących wykluczenia i nie stanowi odrębnych zarzutów wobec postanowień specyfikacji.
Izba ustaliła, że odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu zostały
podniesione zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego z postępowania. W stanie
faktycznym tej sprawy w przypadku potwierdzenia się, że odwołujący spełniał warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, oferta odwołującego w części 1 podlegałaby ocenie,
w wyniku czego mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie Konsorcjum firm : Inpost Finanse sp. z o.o. oraz
Integer.pl S.A. do postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszono w dniu 19 października
2011 r. w formie faksu oraz e-mail’em, podczas gdy zamawiający wezwał wykonawców do

zgłoszenia przystąpienia w dniu 7 października 2011 r. Izba stwierdziła zatem, że przystąpienie
nastąpiło z przekroczeniem ustawowego 3-dniowego terminu, określonego w art. 185 ust. 2 Pzp,
który upłynął w dniu 10 października 2011 r. oraz zostało zgłoszone bez zachowania wymaganej
w ww. przepisie formy pisemnej.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. IV ust. 1 lit. b specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie z podziałem na
66 części, w których ustalone zostały identyczne warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia wykonawców. Odwołujący złożył oferty na 8 części - jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza w 7 częściach, w części 1 odwołujący został
wykluczony.
Z opisu sposobu oceny spełniania warunku doświadczenia, zawartego w pkt. IV ust. 1 lit. b
siwz, wynika, że zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców realizacji usługi polegającej
na doręczaniu świadczeń gotówkowych o wartości nie mniejszej niż 50% wartości usługi
obejmującej daną cześć zamówienia, o którą wykonawca się ubiega. W części XI siwz zamawiający
podał sposób obliczenia ceny oferty, z którego wynika, że jest to wartość uzyskanych prowizji,
obliczona jako iloczyn prowizji w % oraz wartości świadczeń podlegających doręczeniu. Dla każdej
części zamówienia zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz wartość świadczeń
podlegających doręczeniu, którą należało pomnożyć przez oferowaną wysokość prowizji, aby
obliczyć cenę oferty w danej części zamówienia.
Izba stwierdziła, że wskazany powyżej warunek doświadczenia został sformułowany
przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i zgodny z wymogami przepisu § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane. W świetle ww. przepisu literalne brzmienie warunku
wskazuje, że określenie „wartość” odnosi się do pojęcia „usługa”, natomiast pojęcie
„gotówka” stanowi jedynie określenie formy świadczenia.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera rozbieżności dotyczących opisu
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zastosował ten sam sposób rozumienia pojęcia
wartości usługi w siwz – zarówno w postanowieniach opisowych, jak i w tabeli. Pojęcie „wartość
usługi” nie zostało w siwz zdefiniowane, jednak, w ocenie Izby, nie stanowiło to przeszkody
w złożeniu prawidłowych dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku. Wykonawcy
złożyli wymagane wykazy usług z podaniem wartości usług (w tym również odwołujący), które
pozwoliły zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny spełniania warunku doświadczenia.

Fakt, iż w formularzu ofertowym użyte zostały przez zamawiającego pojęcia: „Wartość doręczonych
świadczeń" oraz „Cena usługi", natomiast w Załączniku nr 2 do siwz - pojęcia: „Przedmiot usługi"
oraz „Wartość usługi" nie stanowi o sprzeczności postanowień siwz. Są to różne pojęcia, które
zostały zastosowane przez zamawiającego zgodnie z wymogami przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych oaz przepisów wykonawczych do ww. ustawy. Podkreślić należy,
że wykonawcom przysługuje prawo zaskarżenia treści siwz w postępowaniu odwoławczym przed
KIO, jak również prawo do wyjaśnień treści siwz, jednak w tym postępowaniu żaden
z wykonawców (w tym odwołujący) z tego prawa nie skorzystał.
W przypadku usługi doręczania świadczeń w formie gotówki wartością usługi jest
wynagrodzenie wykonawcy za wykonaną usługę. Jak słusznie zauważył zamawiający nie
jest to usługa bankowa, tak jak w przypadku wypłacania świadczeń bezgotówkowo przez
wykonawcę na konta świadczeniobiorców. Wynagrodzeniem doręczyciela gotówki jest kwota
wynikająca z iloczynu prowizji oraz wartości świadczeń doręczonych i ta wartość podlegała
ocenie w ramach warunku doświadczenia. Pojęcie wartości usługi wykonanej zostało
odniesione w treści warunku do wartości usługi, która ma być zrealizowana. Taki warunek
jest uzasadniony i logiczny, ponieważ porównaniu podlegają te same kategorie. Zauważyć
przy tym należy, że wysokość oferowanej prowizji w równym stopniu wpływa na wysokość
wartości oferowanej usługi, jak i na wysokość wartości usług wykonanych. Im niższa
prowizja, tym niższe są obie wartości, a zatem nie sposób zgodzić się z odwołującym,
że wykonawcy, który stosuje niskie prowizje, jest trudniej wykazać wymagane wartości,
a tym samym spełnianie warunku.
W piśmie z dnia 16 września 2011r. uzupełniając wykaz usług na wezwanie
zamawiającego, odwołujący zawarł treść, która wskazuje na prawidłowe rozumienie treści
warunku. Odwołujący wyjaśnił „podaję wartość ceny usług jako wartość ewentualnych opłat
i prowizji”. W dokumencie odwołujący podał w rubryce „wartość usługi” zarówno kwotę
wysokości doręczanych świadczeń, jak i cenę (wartość) usług. Zgodnie z podanymi ww.
informacjami odwołujący nie wykazał jednak, że na dzień upływu terminu składania ofert wykonał
usługę o wartości przekraczającej kwotę 427.799,34 zł, stanowiącą 50% kwoty 855.598,67 zł -
stanowiącej wartość przedmiotu zamówienia w części 1 - zgodnie z wymaganiem siwz. Stosownie
do treści warunku, określonego w pkt IV ust. 1 lit. b zamawiający nie mógł natomiast brać pod
uwagę podanej przez odwołującego kwoty: 225 312 489,92 zł, która stanowiła wartość świadczeń
doręczonych w ramach wykonanej usługi, gdyż nie była to kategoria podlegająca ocenie w świetle
warunku udziału w postępowaniu.

W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).



Przewodniczący: ……..........………