KIO 2169/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1437/11 KIO 480/11 KIO/UZP 1091/10 KIO/UZP 1129/10 KIO/UZP 1292/10 KIO/UZP 439/10 KIO/UZP 480/11 KIO/UZP 691/08 KIO/UZP 909/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2169/11
POSTANOWIENIE
z dnia 20 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J.
Rostafińskich 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-
508 Warszawa, Al. Jerozolimskie 11/19
przy udziale:
A. wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 5
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie
Przedmieście 4/6 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych
Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J. Rostafińskich 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J.
Rostafińskich 1 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2169/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ręczne oczyszczanie na terenie m.st. Warszawy”
(dalej „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia podzielony został na 16 części (rejonów).
Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę większą od
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 sierpnia 2011 r. pod nr 2011/S 146-242877.
W dniu 28 września 2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach .
W dniu 7 października do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. J. i J. Rostafińskich 1 , 02-593 Warszawa od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego polegających na:
1) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części IV,
2) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - SITA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części V,
3) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - konsorcjum firm: FAGUS sp. z o.o. i PU
HETMAN sp. z o.o. w Warszawie w części VII,
4) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części IX,
5) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części X,
6) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - AG COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części XII,
7) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - AG COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części XIII,
8) wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę - PUW LOTAR sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części XV (błędnie w odwołaniu – powinno być: „Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka” z siedzibą w Jeziorku),
9) niewezwaniu w trybie art. 90 ustawy Pzp wybranych, a wyżej wymienionych wykonawców,
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość cen,
10) nieodrzuceniu wybranych ofert wyżej wymienionych wykonawców na podstawie art. 89
ust. 1 pkt) 4 ustawy Pzp, z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
11) wyborze, jako ofert najkorzystniejszych, ofert wyżej wymienionych wykonawców
podlegających odrzuceniu, co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, iż na skutek powyższych czynności interes prawny Odwołującego
doznał uszczerbku. W przypadku działania Zamawiającego zgodnie z ustawą Pzp oferty
wybranych, a wyżej wymienionych wykonawców, powinny zostać odrzucone, a oferty
Odwołującego, jako zgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia mogły zostać
uznane za najkorzystniejsze w wymienionych częściach Postępowania, w przypadku
stwierdzenia, że zawierają najniższe ceny. Powyższe potwierdza naruszenie interesu prawnego
Odwołującego w uzyskaniu wskazanych części zamówienia i uprawnia Odwołującego do
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach IV, V, VII, IX, X,
XII, XIII i XV Postępowania,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp wykonawców wymienionych w pkt 1)-8) powyżej do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny,
4. odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ofert wykonawców
zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. unieważnienia Postępowania w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV lub w całości.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV
Postępowania Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez wyżej wymienionych
wykonawców. W szczególności, w części IV Postępowania Zamawiający wybrał ofertę
POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności
polegających na wyborze ofert złożonych przez wskazanych wykonawców Zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego jest niewątpliwe, że w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania
zwycięzcy wykonawcy złożyli oferty zawierające rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednak pomimo kategorycznego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nie
pozostawiającej miejsca na jakąkolwiek uznaniowość, Zamawiający nie zastosował się do
dyspozycji przepisu i nie odrzucił ofert wskazanych wykonawców mimo, że dokonując ich
obowiązkowego badania i oceny przed dokonaniem wyboru ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) oraz
mając możliwość skorzystania z uprawnień przewidzianych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mógł z
łatwością zauważyć, że zawierają rażąco niskie ceny. Tytułem przykładu dla wymienionych wyżej
części Postępowania należy zauważyć, jak opisano w punkcie 2 poniżej. W pkt 2 Odwołujący
podnosił, iż na wykonanie zadań ujętych w części IV Postępowania Zamawiający przeznaczył
budżet w wysokości 1.526.887,97 zł brutto (z podatkiem od towarów i usług). Kwota ta jest
minimalnie mniejsza od wysokości budżetu, jaki byłby niezbędny do należytego wykonania zadań
objętych tą częścią Postępowania w przypadku, gdyby przedmiot zamówienia powierzono
modelowemu wykonawcy. Przyjmując bowiem poniższe założenia:
a) powierzchnię wykonania prac - na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dla części IV Postępowania,
b) średnią wydajność jednego pracownika w przypadku wykonywania tego rodzaju prac,
c) minimalne wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami
prawa (1.386 zł brutto - przy czym zgodnie z założeniami do budżetu w 2012 r. minimalne
wynagrodzenie wzrośnie do kwoty 1.500 zł brutto, czyli o ok. 8,3 %),
d) spełnienie minimalnych standardów BHP wymaganych przepisami ustawy Kodeks pracy,
e) 20 % narzutów kosztów pośrednich oraz
f) 5% zysku
szacunkowa wartość takiego budżetu powinna stanowić kwotę 1.555.719,95 zł brutto (która jest
wyższa od kwoty budżetu ustalonej przez Zamawiającego jedynie o 1,89 %). Oznacza to, że
przystępując do przeprowadzenia Postępowania Zamawiający, mając (w odniesieniu do przyjętej
kwoty budżetu przeznaczonego na realizację przedmiotu zamówienia objętego częścią IV
Postępowania) oszacowaną minimalną wartość oferty rynkowej, jaka mogła być złożona w części
IV Postępowania mógł i powinien był wybrać tylko taką ofertę, która w niedużym stopniu
odbiegała od tej wartości. Oszacowana wartość oferty rynkowej wyznaczała bowiem minimalny
pułap ceny, poniżej której żaden podmiot legalnie działający na terenie Polski nie byłby w stanie
przekroczyć bez nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia i bez poniesienia
ekonomicznej straty z tego tytułu. Odwołujący zauważał, że wartość budżetu przeznaczonego
przez Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w części IV Postępowania musiała zostać
oszacowana w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie przy
jednoczesnym uwzględnieniu średnich rynkowych wartości, cen i stawek, wysokości inflacji oraz
kwot ofert wybranych do realizacji w latach poprzednich (przedmiot zamówienia objęty
Postępowaniem corocznie jest bowiem identyczny lub bardzo zbieżny). Wbrew powyższemu
Zamawiający dokonał jednak wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę POLSUPER sp. z o.o. o
wartości 1.042.293,51 zł brutto, która jest niższa od wartości budżetu Zamawiającego aż o 31,74
%, a od wartości budżetu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby został
powierzony modelowemu wykonawcy - o 33 %. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze
przywołane kwoty należy z całą mocą stwierdzić, że aby należycie i z minimalnym zyskiem
wykonać przedmiot zamówienia objęty częścią IV Postępowania, Wykonawca musiałby zatrudnić
pracowników poniżej progu ustawowo określonego minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
wykonać w rzeczywistości mniejszy zakres prac niż wymagany przez Zamawiającego. Biorąc pod
uwagę, że udział robocizny w ręcznym oczyszczaniu wynosi ok. 80 % ogółu prac należy mieć na
uwadze, że przewaga konkurencyjna poszczególnych oferentów uczestniczących w
Postępowaniu wynikająca z wydajności jednego pracownika była niewielka, co Zamawiający
powinien był uwzględnić dokonując badania i oceny złożonych ofert, w szczególności w zakresie
cen zaproponowanych przez oferentów.
Odwołujący wskazywał, iż przedstawione powyżej wyliczenia wynikają z załączonej do
odwołania analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian
na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty. Z analizy tej wynika, że w przypadku
realizacji prac za kwotę oferty wybranej w części IV Postępowania, Wykonawca musiałby
zatrudnić pracowników za wynagrodzeniem niższym o 39,99 % od ustawowego minimalnego
wynagrodzenia. Z kolei zmniejszenie udziału kosztów materiałów czy sprzętu nawet o 20 % nie
wpłynęłoby znacząco na zmianę szacowanej wartości oferty. Załączona analiza opracowana dla
modelowej oferty wykazuje również, że dopiero przy zmniejszeniu kosztów robocizny aż o 39,99
% lub zmniejszeniu jednocześnie kosztów robocizny o 34,51 % i sprzętu o 30,00 % szacowana
wartość takiej oferty byłaby zbieżna z wartością oferty Wykonawcy wybranej przez
Zamawiającego. Przy czym, przy tak zmniejszonych wskaźnikach wykonanie przedmiotu
zamówienia w ramach części IV Postępowania należy uznać za praktycznie niemożliwe.
W pkt 3 odwołania Odwołujący podnosił, iż przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia,
fakty i dowody, w szczególności założenia i metodologię analizy współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla
modelowej oferty należy odnieść analogicznie do części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV
Postępowania. Poprzez wnioskowanie z domniemania należy bowiem przyjąć, że również we
wskazanych częściach Postępowania Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez
zwycięskich wykonawców, których wartości są rażąco niskie w stosunku do wartości budżetów
Zamawiającego przeznaczonych na realizację prac objętych wskazanymi częściami
Postępowania, a poprzez to również znacznie niższe od wartości budżetów niezbędnych do
wykonania poszczególnych części przedmiotu zamówienia, gdyby zostały powierzone
modelowemu wykonawcy. W tym miejscu za konieczne należy uznać przywołanie twierdzenia
podniesionego w punkcie 2 powyżej, że wartości budżetów przeznaczonych przez
Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania
musiały zostać oszacowane w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego wiedzę i
doświadczenie przy jednoczesnym uwzględnieniu średnich rynkowych wartości, cen i stawek,
wysokości inflacji oraz kwot ofert wybranych do realizacji w latach poprzednich (przedmiot
zamówienia objęty wskazanymi częściami Postępowania corocznie jest bowiem identyczny lub
bardzo zbieżny). Pośrednio powyższe potwierdza dokonany przez Zamawiającego wybór ofert w
częściach Postępowania dotyczących rejonu I i II, których wartość w minimalnym tylko stopniu
odbiega od budżetów przeznaczonych przez Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w tych
częściach Postępowania. Na potwierdzenie zasadności powyższego Odwołujący załączył do
odwołania zbiorcze wyniki Postępowania.
W pkt 4 odwołania Odwołujący podnosił, iż wobec powyższego wnosi o stwierdzenie,
że w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp oferty wykonawców wybrane przez
Zamawiającego w częściach IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV Postępowania podlegały odrzuceniu, a
także o unieważnienie Postępowania w tych częściach albo w całości.
W dniu 10 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego i przekazał kopię odwołania.
W dniu 13 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców:
1) SITA Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa;
W ocenie zgłaszającego przystąpienie brak jest jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia
odwołania, stąd Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, iż jego interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego podyktowany jest tym, iż w przypadku
uwzględnienia odwołania zgłaszający przystąpienie może utracić szansę realizacji zamówienia w
części, w której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Zgłaszający przystąpienie
wskazywał, iż zarzuty odwołania są chybione, oparte na błędnych założeniach, ogólnikowe i nie
poparte żadnymi dowodami, a w konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie. Podnosił, iż brak
jest podstaw do uznania, że ceny ofert, które zostały uznane przez Zamawiającego za
najkorzystniejsze są cenami rażąco niskimi tylko na tej podstawie, iż są one o 30% niższe od
„wartości budżetu Zamawiającego”, czy też niższe o określony procent od „wartości budżetu
niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby został powierzony modelowemu
wykonawcy” (cokolwiek powyższe znaczy). Podkreślał, że na tym etapie postępowania to
obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie, że oferty wykonawców, o których mowa w
odwołaniu, zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem
treść odwołania zawiera jedynie domniemania i twierdzenia, które nie są poparte żadnymi
dowodami. Dodatkowo odnoszą się do one tylko do oferty wybranej w IV części zamówienia.
Dowodem takim nie może być też z całą pewnością dołączona do odwołania „analiza
współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną
kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Zdaniem
zgłaszającego przystąpienie w tych okolicznościach Zamawiający słusznie i zgodnie z prawem
uznał, że oferty, których dotyczy odwołanie, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a Odwołujący w
swoim odwołaniu nie udowodnił, że jest inaczej.
2) POLSUPER sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie po Odwołującego na
rzecz zgłaszającego przystąpienie kosztów postępowania odwoławczego. Wskazywał, iż interes
prawny w przystąpieniu wynika z faktu, iż oferta zgłaszającego przystąpienie została wybrana
jako najkorzystniejsza w części IV i X, zatem w przypadku oddalenia odwołania zamówienie na
część IV i X zostanie udzielone zgłaszającemu przystąpienie. Zdaniem zgłaszającego
przystąpienie odwołanie winno zostać oddalone, gdyż Odwołujący nie wykazał, że posiada interes
prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W części IV oferta Odwołującego znajduje się
na trzeciej pozycji, poprzedza ją oferta złożona przez Dariusza Apelskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Partner, zaś w części X zamówienia oferta Odwołującego
znajduje się na piątej pozycji i poprzedzają ją oferty złożone przez Dariusza Apelskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner, Remondis sp. z o.o., AG Complex sp.
z o.o. Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów, które mogłyby wpłynąć na pozycję firm go
poprzedzających, a więc w/w wykonawcy w przypadku ponownego badania i oceny ofert,
uzyskają zamówienie, pozbawiając takiej możliwości Odwołującego. Niezależnie od powyższego
zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż podniesione w odwołaniu zarzuty niewezwania
zgłaszającego przystąpienie do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość cen, jak również zarzut braku odrzucenia ofert z wagi na rażąco niską cenę
są bezzasadne. Podnosił, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają pojęcia rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem cena rażąco niska to taka cena, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych i ewentualnie innych ofert złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z
rażąco niską ceną odnoszenie ceny oferowane wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia
nie jest wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Oferta złożona
przez zgłaszającego przystąpienie w części IV i X nie odbiegała od cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców w sposób, który pozwalałby na stwierdzenie, że jest ona
nierealistyczna czy niewiarygodna. W części IV zamówienia została złożona oferta z ceną, jak
wynika z przyznanej liczby punktów, niemal identyczną jak oferta złożona przez POLSUPER sp. z
o.o., zaś w części X zamówienia różnica w cenach ofert zbliżonych do ceny zaproponowanej
przez POLSUPER sp. z o.o. wynosiła 0,58% do 2,15%. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie
Zamawiający nie miał obowiązku zwracać się do wykonawcy o wyjaśnienie powodu
zaproponowania takich cen, bowiem nie odbiegały one w żaden sposób od cen
zaproponowanych w innych ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się
do wyliczeń Odwołującego dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia z zyskiem,
zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż Zamawiający nie wymagał wykonania zamówienia za
pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, wobec czego wszystkie wywody
Odwołującego dotyczące zatrudniania pracowników i należnego im z tego tytułu wynagrodzenia,
nie mają żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie.
3) Paweł Sobótka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”, Jeziorko, ul. Leszczynowa 15, 05-540
Zalesie Górne
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż przystępuje do postępowania po stronie
Zamawiającego. W treści zgłoszenia przystąpienia nie powołał się na interes w zgłoszeniu
przystąpienia.
W dniu 13 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: GNOM sp. z o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą „EKO-WAR” Jolanta Glinka, adres dla lidera: ul. Techniczna
20, 92-518 Łódź. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż złożył ofertę w zakresie części I-IX. W
związku treścią odwołania, która wskazuje na żądanie unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych w zakresie części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV zgłaszający przystąpienie ma
interes w ubieganiu się o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy czynności wyboru ofert we
wskazanych częściach zostaną unieważnione wobec przyjęcia, iż zaoferowane ceny są rażąco
niskie.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20 października 2011 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania. Wskazywał, iż w dniu 7 października
2011 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię przedmiotowego odwołania. Dokument
odwołania został doręczony Zamawiającemu bez żadnych załączników, w szczególności
Odwołujący nie dołączył do odwołania załącznika nr 4 – „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Na dowód Zamawiający
załączył notatkę służbową pracownika sekretariatu Zamawiającego z dnia 7 października
2011 r. W dniu 18 października 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
doręczenie brakujących załączników, w tym wskazanego powyżej załącznika nr 4, którego
analiza jest konieczna do przygotowania stanowiska Zamawiającego odnośnie
podniesionych zarzutów (dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 18 października 2011 r.
przesłanego Odwołującemu faksem). Pomimo wezwania Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu kopii załączników do odwołania, w związku z czym Zamawiający nie jest w
stanie ustosunkować się do zarzutów podniesionych w skardze. W ocenie Zamawiającego,
w oparciu o analizę uzasadnienia odwołania można w sposób jednoznaczny stwierdzić, iż
załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu
ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części
IV Postępowania” stanowi integralną część merytorycznego stanowiska Odwołującego, która
jedynie w sposób redakcyjny została zamieszczona nie w treści odwołania, lecz w
załączniku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił jedynie zarys swoich
twierdzeń, zaś zasadnicza treść argumentacji została zawarta w przedmiotowym załączniku.
Świadczą o tym zawarte w uzasadnieniu wielokrotne odesłania do przedmiotowego
załącznika, np. „Przedstawione powyżej wyliczenia wynikają z załączonej do niniejszego
odwołania analizy (...), załączona analiza opracowana dla modelowej oferty wskazuje
również (...), przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia, fakty i dowody, w szczególności
założenia i metodologię analizy (...)” - por. str. 4 odwołania. Wynika stąd, iż zasadnicza
część stanowiska Odwołującego, w tym dowody mające potwierdzać słuszność
prezentowanych twierdzeń, zostały zawarte w przedmiotowym załączniku. Zamawiający nie
posiada wiedzy, czy autorem analizy jest sam Odwołujący, czy też podmiot zewnętrzny, jakie
założenia zostały przyjęte w analizie, jakie jest źródło przyjętych założeń, jakie wnioski
wypływają z przeprowadzonej analizy, czy wnioski wyciągnięte z analizy są zgodne z
zasadami logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego oraz znajdują
odzwierciedlenie w specyfice przedmiotowego zamówienia. Brak możliwości weryfikacji
powyższych czynników uniemożliwia Zamawiającemu zajęcie merytorycznego stanowiska w
zakresie przedstawionych zarzutów. Tym samym uznać należy, że Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu w zakreślonym w ustawie Pzp terminie kopii całego odwołania, w związku z
czym nie dopełnił obowiązku określonego w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w związku z czym
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko Zamawiającego znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Przywoływał fragmenty uzasadnień postanowień: z dnia 16 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 480/11, z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1129/10, z dnia 18 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1437/11, gdzie odnoszono także się do innych orzeczeń Izby
wydanych zgodnie z powyższą linią (np. postanowienie KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r.
KIO/UZP 439/10, postanowienie z dnia 1 czerwca 2010 r. KIO/UZP 909/10, postanowienie z
dnia 17 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1091/10, postanowienie z dnia 24 czerwca 2010 r.
KIO/UZP 1129/10, postanowienie z dnia 5 lipca 2010 r. KIO/UZP 1292/10, postanowienie z
dnia 16 marca 2011 r. KIO/UZP 480/11).
Ponadto Zamawiający wnosił opozycję przeciw przystąpieniu po stronie
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GNOM sp. z
o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „EKO-WAR” Jolanta
Glinka. Podnosił, iż zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Obligatoryjnym elementem
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest zatem wykazanie przez przystępującego
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W
analizowanym przypadku w/w wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
nie wykazali (nie podjęli nawet próby wykazania) swojego interesu w rozstrzygnięciu
wniesionego odwołania na korzyść Odwołującego. Zgodnie z twierdzeniami zawartymi w
przystąpieniu wykonawcy zgłaszający przystąpienie złożyli ofertę w częściach od I do IX.
Zakres odwołania obejmuje jedynie część IV, V, VII i IX zamówienia, w związku z czym
zgłaszający przystąpienie może przystąpić do odwołania jedynie w tym zakresie (nie może
wykraczać poza zakres zaskarżenia). W częściach IV, V, VII i IX zamówienia po
rozstrzygnięciu postępowania oferty przystępującego znajdowały się na dalszych niż druga
pozycja w klasyfikacji ofert. W związku z tym nawet w przypadku odrzucenia przez
Zamawiającego najkorzystniejszych ofert we wskazanych powyżej częściach zamówienia,
oferta przystępującego nie stałaby się najkorzystniejszą. W związku z tym działania
Zamawiającego – nawet jeżeli zostałyby uznane za nieprawidłowe – nie miały wpływu na
sytuację prawną przystępującego, jego interes prawny oraz nie powodują ryzyka powstania
szkody po stronie przystępującego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego,
uznać należy, iż zgłaszający przystąpienie nie wykazał, że ma interes w przystąpieniu do
odwołania po stronie Odwołującego, w związku z czym brak jest podstaw do nadania w/w
wykonawcy statusu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego. Ponadto na
posiedzeniu podnosił również, iż pełnomocnictwo szczególne z dnia 22 sierpnia 2011 r.
załączone do oferty zgłaszającego przystąpienie nie obejmuje uprawnienia do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, a jedynie odwołań lub skargi do sądu
powszechnego.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania oraz
skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie, Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazywał, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz szkody, jaką może ponieść w związku z czynnościami
zamawiającego, które zostały zaskarżone przez odwołującego. W zaskarżonych częściach
IV, V, IX, XII, XIII i XV zamówienia po rozstrzygnięciu postępowania oferty Odwołującego
znajdowały się na dalszych, niż druga pozycja w klasyfikacji ofert. W związku z tym nawet w
przypadku odrzucenia przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w powyżej
wskazanych częściach zamówienia, oferta Odwołującego nie stałaby się ofertą
najkorzystniejszą. W związku z tym działania Zamawiającego - nawet jeżeli zostałyby
uznane za nieprawidłowe - nie miały wpływu na sytuację prawną Odwołującego, jego interes
prawny oraz nie powodują ryzyka powstania szkody po stronie Odwołującego. Zamawiający
podnosił, iż Odwołujący wskazał, że oferty najkorzystniejsze złożone w częściach IV, V, VII,
IX, X, XII, XIII, XV zawierają rażąco niskie ceny, w związku z czym Zamawiający winien
wezwać wykonawców, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty w ww. częściach zamówienia,
do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp oraz odrzucić najkorzystniejsze oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący
wskazywał, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest
„minimalnie mniejsza" od szacunków opracowanych przez Odwołującego dla „modelowego
wykonawcy". Zamawiający podkreślał, iż wskazane w treści uzasadnienia odwołania
założenia kosztorysowe dla modelowego wykonawcy są niemożliwe do weryfikacji bez
jednoczesnej analizy załącznika nr 4 do odwołania „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu (...)”. Z uzasadnienia wynika, iż faktycznie całość
argumentacji, która potwierdza prawidłowość szacunków kosztowych dla modelowego
wykonawcy została zawarta w załączniku nr 4. W związku z tym, iż Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu przedmiotowej analizy, Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji
prawidłowości twierdzeń Odwołującego oraz przedstawienia własnego, pełnego stanowiska
w powyższym zakresie. Zamawiający podnosił, iż zarzut rażąco niskiej ceny nie jest trafiony.
Bezspornym jest, iż ceny najkorzystniejszych ofert, które zostały złożone w poszczególnych
częściach zamówienia są niższe, niż szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia
oraz kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w
poszczególnych częściach. Podkreślić jednak należy, że zarówno różnice pomiędzy ceną
najkorzystniejszej oferty a kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotu zamówienia, jak i różnice z cenami dalszych ofert, nie są na tyle znaczące, aby
mogły wzbudzić wątpliwości Zamawiającego pod kątem ceny rażąco niskiej. W związku z
powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny określonej w art. 90 ustawy Pzp, a tym bardziej do odrzucenia z tego powodu
zaskarżonych ofert.
Na posiedzeniu przed Izbą opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego wykonawcy Paweł Sobótka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”, Jeziorko, ul. Leszczynowa
15, 05-540 Zalesie Górne wniósł Odwołujący, podnosząc, iż wykonawca ten nie wskazał w treści
przystąpienia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
W oparciu o powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Paweł Sobótka prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”. Jak zostało ustalone
w toku posiedzenia przed Izbą wykonawca ten nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Odwołujący podnosił, iż kopii zgłoszenia przystąpienia nie
otrzymał, dowód przesłania kopii nie został także załączony do zgłoszenia przystąpienia
skierowanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zaś zgłaszający przystąpienie nie
dysponował żadnym dowodem na przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.
Ponadto Izba uznała, iż nie dopełnił on wymogu wskazania w zgłoszeniu przystąpienia interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W treści jednozdaniowego
przystąpienia ograniczył się bowiem do wskazania strony, do której przystępuje, tj.
Zamawiającego. Nie dopełnił zatem kolejnego formalnego warunku skuteczności przystąpienia.
W oparciu o powyższe Izba uznała także zasadność opozycji przeciw przystąpieniu tego
wykonawcy wniesionej przez Odwołującego. Wprawdzie powyższe uchybienie ma wymiar przede
wszystkim formalny, jednak wobec wniesionej opozycji, z uwagi na przedmiotowy brak w
zgłoszeniu przystąpienia, Izba uznała opozycję za zasadną.
Izba nie uznała także skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GNOM
sp. z o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „EKO-WAR”
Jolanta Glinka, uwzględniając w tym zakresie opozycję wniesioną przez Zamawiającego. Jako że
Odwołujący żądał unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części IV, V, VII, IX,
X, XII, XIII i XV, nie wnosił natomiast o powtórzenie aukcji ani nie kwestionował innych ofert,
zaś zgłaszający przystąpienie w zakresie zaskarżonym złożył oferty tylko w częściach IV, V, VII i
IX i w żadnej z tych części nie zajmuje pozycji drugiej, co dawałoby mu możliwość uzyskania
zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, rozstrzygnięcie korzystne dla Odwołującego
pozostaje w istocie bez wpływu na pozycję zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Także zgłoszone w odwołaniu żądanie
unieważnienia Postępowania w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV lub w całości nie stanowi o
interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, jako że interes zgłaszającego
przystąpienie musi odnosić się do danego postępowania, a żądanie unieważnienia (dodatkowo
nie poparte w odwołaniu szczegółową argumentacją) istnienia takiego interesu nie potwierdza.
Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępując zgłasza
przystąpienie winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie na korzyść strony do
której wykonawca przystępuje wpływać na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Ponadto
zgłaszający przystąpienie w istocie nie wskazał, na czym polega jego interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, iż ma interes
w ubieganiu się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia wyboru ofert
najkorzystniejszych w częściach wskazanych w odwołaniu. W żaden sposób nie odwołał się do
sytuacji faktycznej niniejszego postępowania, pozycji złożonej przez siebie oferty ani zakresu
zaskarżenia odwołaniem. Nie wykazał zatem, na czym miałby polegać jego interes w ubieganiu
się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych we wskazanych częściach Postępowania z uwagi na zaoferowanie cen
rażąco niskich. Izba nie podzieliła natomiast opinii Zamawiającego, iż pełnomocnictwo szczególne
z dnia 22 sierpnia 2011 r. załączone do oferty zgłaszającego przystąpienie obejmujące
upoważnienie do składania w imieniu Konsorcjum (obu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia) środków ochrony prawnej nie obejmuje zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Uprawnienie do składania środków ochrony prawnej w
postępowaniu, w tym odwołań lub skargi jest upoważnieniem szerokim i w ocenie Izby w jego
zakresie mieści się również zgłaszanie przystąpień do postępowania odwoławczego jako objętych
systemem środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego
wykonawców: SITA Polska sp. z o.o. i POLSUPER sp. z o.o. z uwagi na spełnienie przez
przedmiotowych wykonawców przesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej liczyło 5
stron treści zasadniczej oraz zawierało 5 załączników, zgodnie z listą załączników na stronie
5 odwołania:
1. pisemne potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania,
2. potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia kopii odwołania doręczonej
Zamawiającemu zaopatrzona w prezentatę doręczenia (pierwsza strona kopii),
3. odpis aktualny z KRS dotyczący Odwołującego,
4. analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania,
5. zbiorcze wyniki Postępowania.
Na podstawie kopii znajdującej się w aktach sprawy oraz okazanej przez
Zamawiającego kopii odwołania przekazanej Zamawiającemu, a znajdującej się w
dokumentacji postępowania Zamawiającego, Izba ustaliła, że kopia odwołania przekazana
Zamawiającemu w dniu 7 października 2011 r. nie obejmowała żadnego z ww załączników,
w szczególności nie obejmowała załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Odwołujący przyznał, iż
załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu
ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części
IV Postępowania” nie został przekazany wraz z kopią odwołania. Odwołujący podnosił iż
pozostałe załączniki powinny były być przez niego przekazane, jednak w tym zakresie nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego ich przekazanie Zamawiającemu. W dniu 18
października 2011 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo z wnioskiem o
przekazanie załączników, w szczególności załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. W odpowiedzi na powyższy
wniosek załączniki zostały przekazane w dniu 19 października 2011 r., na co Zamawiający
przedstawił dowód ich wpływu w tej dacie.
W oparciu o powyższy stan faktyczny oraz analizę treści odwołania i załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” Izba ustaliła, iż zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, jako że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii
odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp (tj. przed upływem terminu na wniesienie
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z treścią odwołania przed upływem tego
terminu). Izba uznała zasadność wniosku Zamawiającego w tym zakresie, aczkolwiek
podkreślić należy, iż przepisy ustawy Pzp obligują Izbę do weryfikacji okoliczności
skutkujących odrzuceniem odwołania z urzędu, niezależnie od podnoszonych wniosków.
Regulacja art. 189 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter imperatywny, a Izba nie ma możliwości
merytorycznego rozpoznania na rozprawie odwołania, co do którego zachodzi którakolwiek z
przesłanek jego odrzucenia w świetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz.
280) (dalej „rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań”) odwołanie zawierać musi między innymi wykaz załączników. Zamawiający nie
kwestionował, że nie otrzymał zasadniczej części odwołania, tj. stron 1 - 5, a zatem zapoznał
się z wykazem załączników, o jakie Odwołujący poszerzył odwołanie, który - jak wskazano
wyżej - ujęto na stronie 5 odwołania. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań obligatoryjnymi
załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości,
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do
reprezentowania odwołującego. W przypadku wniesionego przez Odwołującego odwołania
wymienione elementy stanowiły odpowiednio załączniki nr 1, 2 i 3. Oznacza to, iż
dokumenty wymienione w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań stanowią jedynie załączniki do odwołania, zatem ich
nieprzekazanie nie powinno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp. Jednak w rozpoznawanej przez Izbę sprawie Odwołujący dołączył do
odwołania inne jeszcze załączniki niż te, które wskazano w § 4 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, tj. dołączył załącznik nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” oraz załącznik nr 5 - zbiorcze wyniki postępowania. Załącznik nr 5 odnosi się
do okoliczności znanej zarówno Zamawiającemu, jak i wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu i nie niesie ze sobą żadnej nowej merytorycznej treści, jednak w zakresie
załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu
do części IV Postępowania” Izba podziela opinię Zamawiającego, iż stanowi on integralną
część merytoryczną stanowiska Odwołującego.
Niewątpliwie de lege lata obowiązek przekazania Zamawiającemu kopii odwołania
ma nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
możliwość uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie się z
całością merytorycznego stanowiska Odwołującego przez Zamawiającego i wykonawców,
którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie.
Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz
dowodów powołanych na etapie wnoszenia odwołania, pozwala bowiem na prawidłową
ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający może uwzględnić zarzuty
odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym
sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca sie niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Z kolei zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań odwołanie zawiera
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z powyższej regulacji można wnosić, iż
określone dokumenty, w szczególności dowody na poparcie zarzutów zawartych w
odwołaniu, pomimo ich redakcyjnego wyodrębnienia jako załączniki, mogą być uznawane
jako konstytuujące treść odwołania, o których stanowi w art. 180 ust. 3 in fine ustawy Pzp
oraz wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania i dowody
na poparcie przytoczonych okoliczności, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 ww
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Ich
poznanie przez Zamawiającego może mieć zatem wpływ na ocenę zarzutów merytorycznych
odwołania i decyzję Zamawiającego.
W ocenie Izby taki charakter ma załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”, który chociaż został
formalnie wyodrębniony przez Odwołującego z części zasadniczej odwołania, stanowi
element, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań („okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”). Jest on zatem
elementem merytorycznej zawartości odwołania, z którym tak Zamawiający, jak i wszyscy
wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego mieli prawo i powinni
byli się zapoznać, aby móc również na ich podstawie poznać pełne stanowisko i
argumentację Odwołującego i odpowiednio do nich przygotować własne stanowisko i
argumentację. Jak wskazywał Zamawiający, Odwołujący w treści odwołania do załącznika nr
4 się odwołuje, wskazując, iż przedstawione w odwołaniu wyliczenia wynikają właśnie z
powyższej analizy i czyniąc ją podstawą swojej argumentacji. W treści odwołania powołano
się w sposób ogólny na określone przyjęte założenia (strona 3), jednak szczegółowe
wyliczenia stanowiące podstawę dla wniosków Odwołującego zostały zawarte w załączniku
nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian
na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania”. Na istotne merytoryczne znaczenie powyższego dokumentu wskazuje
również sam Odwołujący w treści odwołania: „(…) Przedstawione powyżej wyliczenia wynikają
z załączonej do odwołania analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty. Z analizy tej
wynika, że w przypadku realizacji prac za kwotę oferty wybranej w części IV Postępowania,
Wykonawca musiałby zatrudnić pracowników za wynagrodzeniem niższym o 39,99 % od
ustawowego minimalnego wynagrodzenia. Z kolei zmniejszenie udziału kosztów materiałów czy
sprzętu nawet o 20 % nie wpłynęłoby znacząco na zmianę szacowanej wartości oferty. Załączona
analiza opracowana dla modelowej oferty wykazuje również, że dopiero przy zmniejszeniu
kosztów robocizny aż o 39,99 % lub zmniejszeniu jednocześnie kosztów robocizny o 34,51 % i
sprzętu o 30,00 % szacowana wartość takiej oferty byłaby zbieżna z wartością oferty Wykonawcy
wybranej przez Zamawiającego. Przy czym, przy tak zmniejszonych wskaźnikach wykonanie
przedmiotu zamówienia w ramach części IV Postępowania należy uznać za praktycznie
niemożliwe. (…); Przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia, fakty i dowody, w szczególności
założenia i metodologię analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty należy odnieść
analogicznie do części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania (…) ”. W ocenie Izby, brak
znajomości tego dokumentu uniemożliwiał Zamawiającemu i innym wykonawcom potencjalnie
zainteresowanym udziałem w postępowaniu odwoławczym weryfikację prawidłowości
dokonanych obliczeń, ich szczegółowych założeń, przesłanek i metodologii, co z punktu widzenia
postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny należy uznać za istotne ograniczenie możliwości
zajęcia merytorycznego stanowiska.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż Odwołujący, przekazując Zamawiającemu
kopię odwołania, zobowiązany był przekazać mu również kopię powołanego załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” tak, aby Zamawiający, a w konsekwencji także inni wykonawcy, mogli
zapoznać się z pełną treścią odwołania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Izby powoływanym także przez Zamawiającego.
Uwzględniając okoliczność, iż wartość przedmiotowego zamówienia na usługi
oszacowano na kwotę większą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania, a zarazem i przekazanie jego kopii
Zamawiającemu, upływał w dniu 8 października 2011 r., jako że informacja o wyborze ofert
najkorzystniejszych w poszczególnych częściach została przekazana 28 września 2011 r.
Przekazanie pełnej kopii odwołania, tj. przekazanie załączników, w tym załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania”, nastąpiło dopiero w dniu 19 października 2011 r. Oznacza to, iż Odwołujący
nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, jako że, jak
wskazano powyżej, przekazanie kopii odwołania w dniu 7 października 2011 r., która nie
obejmowała załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu
oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w
odniesieniu do części IV Postępowania” nie jest prawidłowym wypełnieniem obowiązku
przesłania Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W konsekwencji tego zaniechania Odwołującego Izba jest zobligowana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp do odrzucenia odwołania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
POSTANOWIENIE
z dnia 20 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J.
Rostafińskich 1 w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, 00-
508 Warszawa, Al. Jerozolimskie 11/19
przy udziale:
A. wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 5
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie
Przedmieście 4/6 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych
Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J. Rostafińskich 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. J. i J.
Rostafińskich 1 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2169/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 11/19, 00-508 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ręczne oczyszczanie na terenie m.st. Warszawy”
(dalej „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia podzielony został na 16 części (rejonów).
Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę większą od
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 sierpnia 2011 r. pod nr 2011/S 146-242877.
W dniu 28 września 2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach .
W dniu 7 października do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Ogrodniczych sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. J. i J. Rostafińskich 1 , 02-593 Warszawa od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego polegających na:
1) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części IV,
2) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - SITA POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części V,
3) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - konsorcjum firm: FAGUS sp. z o.o. i PU
HETMAN sp. z o.o. w Warszawie w części VII,
4) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części IX,
5) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części X,
6) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - AG COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części XII,
7) wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - AG COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części XIII,
8) wyborze oferty złożonej przez Wykonawcę - PUW LOTAR sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w części XV (błędnie w odwołaniu – powinno być: „Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka” z siedzibą w Jeziorku),
9) niewezwaniu w trybie art. 90 ustawy Pzp wybranych, a wyżej wymienionych wykonawców,
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość cen,
10) nieodrzuceniu wybranych ofert wyżej wymienionych wykonawców na podstawie art. 89
ust. 1 pkt) 4 ustawy Pzp, z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
11) wyborze, jako ofert najkorzystniejszych, ofert wyżej wymienionych wykonawców
podlegających odrzuceniu, co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał, iż na skutek powyższych czynności interes prawny Odwołującego
doznał uszczerbku. W przypadku działania Zamawiającego zgodnie z ustawą Pzp oferty
wybranych, a wyżej wymienionych wykonawców, powinny zostać odrzucone, a oferty
Odwołującego, jako zgodne ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia mogły zostać
uznane za najkorzystniejsze w wymienionych częściach Postępowania, w przypadku
stwierdzenia, że zawierają najniższe ceny. Powyższe potwierdza naruszenie interesu prawnego
Odwołującego w uzyskaniu wskazanych części zamówienia i uprawnia Odwołującego do
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy Pzp.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach IV, V, VII, IX, X,
XII, XIII i XV Postępowania,
2. dokonania ponownej oceny ofert,
3. wezwania w trybie art. 90 ustawy Pzp wykonawców wymienionych w pkt 1)-8) powyżej do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny,
4. odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ofert wykonawców
zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. unieważnienia Postępowania w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV lub w całości.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV
Postępowania Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez wyżej wymienionych
wykonawców. W szczególności, w części IV Postępowania Zamawiający wybrał ofertę
POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Poprzez podjęcie w Postępowaniu czynności
polegających na wyborze ofert złożonych przez wskazanych wykonawców Zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego jest niewątpliwe, że w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania
zwycięzcy wykonawcy złożyli oferty zawierające rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Jednak pomimo kategorycznego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nie
pozostawiającej miejsca na jakąkolwiek uznaniowość, Zamawiający nie zastosował się do
dyspozycji przepisu i nie odrzucił ofert wskazanych wykonawców mimo, że dokonując ich
obowiązkowego badania i oceny przed dokonaniem wyboru ofert (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) oraz
mając możliwość skorzystania z uprawnień przewidzianych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mógł z
łatwością zauważyć, że zawierają rażąco niskie ceny. Tytułem przykładu dla wymienionych wyżej
części Postępowania należy zauważyć, jak opisano w punkcie 2 poniżej. W pkt 2 Odwołujący
podnosił, iż na wykonanie zadań ujętych w części IV Postępowania Zamawiający przeznaczył
budżet w wysokości 1.526.887,97 zł brutto (z podatkiem od towarów i usług). Kwota ta jest
minimalnie mniejsza od wysokości budżetu, jaki byłby niezbędny do należytego wykonania zadań
objętych tą częścią Postępowania w przypadku, gdyby przedmiot zamówienia powierzono
modelowemu wykonawcy. Przyjmując bowiem poniższe założenia:
a) powierzchnię wykonania prac - na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dla części IV Postępowania,
b) średnią wydajność jednego pracownika w przypadku wykonywania tego rodzaju prac,
c) minimalne wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami
prawa (1.386 zł brutto - przy czym zgodnie z założeniami do budżetu w 2012 r. minimalne
wynagrodzenie wzrośnie do kwoty 1.500 zł brutto, czyli o ok. 8,3 %),
d) spełnienie minimalnych standardów BHP wymaganych przepisami ustawy Kodeks pracy,
e) 20 % narzutów kosztów pośrednich oraz
f) 5% zysku
szacunkowa wartość takiego budżetu powinna stanowić kwotę 1.555.719,95 zł brutto (która jest
wyższa od kwoty budżetu ustalonej przez Zamawiającego jedynie o 1,89 %). Oznacza to, że
przystępując do przeprowadzenia Postępowania Zamawiający, mając (w odniesieniu do przyjętej
kwoty budżetu przeznaczonego na realizację przedmiotu zamówienia objętego częścią IV
Postępowania) oszacowaną minimalną wartość oferty rynkowej, jaka mogła być złożona w części
IV Postępowania mógł i powinien był wybrać tylko taką ofertę, która w niedużym stopniu
odbiegała od tej wartości. Oszacowana wartość oferty rynkowej wyznaczała bowiem minimalny
pułap ceny, poniżej której żaden podmiot legalnie działający na terenie Polski nie byłby w stanie
przekroczyć bez nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia i bez poniesienia
ekonomicznej straty z tego tytułu. Odwołujący zauważał, że wartość budżetu przeznaczonego
przez Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w części IV Postępowania musiała zostać
oszacowana w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie przy
jednoczesnym uwzględnieniu średnich rynkowych wartości, cen i stawek, wysokości inflacji oraz
kwot ofert wybranych do realizacji w latach poprzednich (przedmiot zamówienia objęty
Postępowaniem corocznie jest bowiem identyczny lub bardzo zbieżny). Wbrew powyższemu
Zamawiający dokonał jednak wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę POLSUPER sp. z o.o. o
wartości 1.042.293,51 zł brutto, która jest niższa od wartości budżetu Zamawiającego aż o 31,74
%, a od wartości budżetu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby został
powierzony modelowemu wykonawcy - o 33 %. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze
przywołane kwoty należy z całą mocą stwierdzić, że aby należycie i z minimalnym zyskiem
wykonać przedmiot zamówienia objęty częścią IV Postępowania, Wykonawca musiałby zatrudnić
pracowników poniżej progu ustawowo określonego minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
wykonać w rzeczywistości mniejszy zakres prac niż wymagany przez Zamawiającego. Biorąc pod
uwagę, że udział robocizny w ręcznym oczyszczaniu wynosi ok. 80 % ogółu prac należy mieć na
uwadze, że przewaga konkurencyjna poszczególnych oferentów uczestniczących w
Postępowaniu wynikająca z wydajności jednego pracownika była niewielka, co Zamawiający
powinien był uwzględnić dokonując badania i oceny złożonych ofert, w szczególności w zakresie
cen zaproponowanych przez oferentów.
Odwołujący wskazywał, iż przedstawione powyżej wyliczenia wynikają z załączonej do
odwołania analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian
na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty. Z analizy tej wynika, że w przypadku
realizacji prac za kwotę oferty wybranej w części IV Postępowania, Wykonawca musiałby
zatrudnić pracowników za wynagrodzeniem niższym o 39,99 % od ustawowego minimalnego
wynagrodzenia. Z kolei zmniejszenie udziału kosztów materiałów czy sprzętu nawet o 20 % nie
wpłynęłoby znacząco na zmianę szacowanej wartości oferty. Załączona analiza opracowana dla
modelowej oferty wykazuje również, że dopiero przy zmniejszeniu kosztów robocizny aż o 39,99
% lub zmniejszeniu jednocześnie kosztów robocizny o 34,51 % i sprzętu o 30,00 % szacowana
wartość takiej oferty byłaby zbieżna z wartością oferty Wykonawcy wybranej przez
Zamawiającego. Przy czym, przy tak zmniejszonych wskaźnikach wykonanie przedmiotu
zamówienia w ramach części IV Postępowania należy uznać za praktycznie niemożliwe.
W pkt 3 odwołania Odwołujący podnosił, iż przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia,
fakty i dowody, w szczególności założenia i metodologię analizy współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla
modelowej oferty należy odnieść analogicznie do części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV
Postępowania. Poprzez wnioskowanie z domniemania należy bowiem przyjąć, że również we
wskazanych częściach Postępowania Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez
zwycięskich wykonawców, których wartości są rażąco niskie w stosunku do wartości budżetów
Zamawiającego przeznaczonych na realizację prac objętych wskazanymi częściami
Postępowania, a poprzez to również znacznie niższe od wartości budżetów niezbędnych do
wykonania poszczególnych części przedmiotu zamówienia, gdyby zostały powierzone
modelowemu wykonawcy. W tym miejscu za konieczne należy uznać przywołanie twierdzenia
podniesionego w punkcie 2 powyżej, że wartości budżetów przeznaczonych przez
Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania
musiały zostać oszacowane w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego wiedzę i
doświadczenie przy jednoczesnym uwzględnieniu średnich rynkowych wartości, cen i stawek,
wysokości inflacji oraz kwot ofert wybranych do realizacji w latach poprzednich (przedmiot
zamówienia objęty wskazanymi częściami Postępowania corocznie jest bowiem identyczny lub
bardzo zbieżny). Pośrednio powyższe potwierdza dokonany przez Zamawiającego wybór ofert w
częściach Postępowania dotyczących rejonu I i II, których wartość w minimalnym tylko stopniu
odbiega od budżetów przeznaczonych przez Zamawiającego na wykonanie prac ujętych w tych
częściach Postępowania. Na potwierdzenie zasadności powyższego Odwołujący załączył do
odwołania zbiorcze wyniki Postępowania.
W pkt 4 odwołania Odwołujący podnosił, iż wobec powyższego wnosi o stwierdzenie,
że w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp oferty wykonawców wybrane przez
Zamawiającego w częściach IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV Postępowania podlegały odrzuceniu, a
także o unieważnienie Postępowania w tych częściach albo w całości.
W dniu 10 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego i przekazał kopię odwołania.
W dniu 13 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców:
1) SITA Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa;
W ocenie zgłaszającego przystąpienie brak jest jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia
odwołania, stąd Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, iż jego interes
w przystąpieniu do postępowania odwoławczego podyktowany jest tym, iż w przypadku
uwzględnienia odwołania zgłaszający przystąpienie może utracić szansę realizacji zamówienia w
części, w której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Zgłaszający przystąpienie
wskazywał, iż zarzuty odwołania są chybione, oparte na błędnych założeniach, ogólnikowe i nie
poparte żadnymi dowodami, a w konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie. Podnosił, iż brak
jest podstaw do uznania, że ceny ofert, które zostały uznane przez Zamawiającego za
najkorzystniejsze są cenami rażąco niskimi tylko na tej podstawie, iż są one o 30% niższe od
„wartości budżetu Zamawiającego”, czy też niższe o określony procent od „wartości budżetu
niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby został powierzony modelowemu
wykonawcy” (cokolwiek powyższe znaczy). Podkreślał, że na tym etapie postępowania to
obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie, że oferty wykonawców, o których mowa w
odwołaniu, zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem
treść odwołania zawiera jedynie domniemania i twierdzenia, które nie są poparte żadnymi
dowodami. Dodatkowo odnoszą się do one tylko do oferty wybranej w IV części zamówienia.
Dowodem takim nie może być też z całą pewnością dołączona do odwołania „analiza
współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną
kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Zdaniem
zgłaszającego przystąpienie w tych okolicznościach Zamawiający słusznie i zgodnie z prawem
uznał, że oferty, których dotyczy odwołanie, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a Odwołujący w
swoim odwołaniu nie udowodnił, że jest inaczej.
2) POLSUPER sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania i zasądzenie po Odwołującego na
rzecz zgłaszającego przystąpienie kosztów postępowania odwoławczego. Wskazywał, iż interes
prawny w przystąpieniu wynika z faktu, iż oferta zgłaszającego przystąpienie została wybrana
jako najkorzystniejsza w części IV i X, zatem w przypadku oddalenia odwołania zamówienie na
część IV i X zostanie udzielone zgłaszającemu przystąpienie. Zdaniem zgłaszającego
przystąpienie odwołanie winno zostać oddalone, gdyż Odwołujący nie wykazał, że posiada interes
prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W części IV oferta Odwołującego znajduje się
na trzeciej pozycji, poprzedza ją oferta złożona przez Dariusza Apelskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Partner, zaś w części X zamówienia oferta Odwołującego
znajduje się na piątej pozycji i poprzedzają ją oferty złożone przez Dariusza Apelskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner, Remondis sp. z o.o., AG Complex sp.
z o.o. Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów, które mogłyby wpłynąć na pozycję firm go
poprzedzających, a więc w/w wykonawcy w przypadku ponownego badania i oceny ofert,
uzyskają zamówienie, pozbawiając takiej możliwości Odwołującego. Niezależnie od powyższego
zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż podniesione w odwołaniu zarzuty niewezwania
zgłaszającego przystąpienie do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość cen, jak również zarzut braku odrzucenia ofert z wagi na rażąco niską cenę
są bezzasadne. Podnosił, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają pojęcia rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem cena rażąco niska to taka cena, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych i ewentualnie innych ofert złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z
rażąco niską ceną odnoszenie ceny oferowane wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia
nie jest wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Oferta złożona
przez zgłaszającego przystąpienie w części IV i X nie odbiegała od cen zaoferowanych przez
pozostałych wykonawców w sposób, który pozwalałby na stwierdzenie, że jest ona
nierealistyczna czy niewiarygodna. W części IV zamówienia została złożona oferta z ceną, jak
wynika z przyznanej liczby punktów, niemal identyczną jak oferta złożona przez POLSUPER sp. z
o.o., zaś w części X zamówienia różnica w cenach ofert zbliżonych do ceny zaproponowanej
przez POLSUPER sp. z o.o. wynosiła 0,58% do 2,15%. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie
Zamawiający nie miał obowiązku zwracać się do wykonawcy o wyjaśnienie powodu
zaproponowania takich cen, bowiem nie odbiegały one w żaden sposób od cen
zaproponowanych w innych ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się
do wyliczeń Odwołującego dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia z zyskiem,
zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż Zamawiający nie wymagał wykonania zamówienia za
pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, wobec czego wszystkie wywody
Odwołującego dotyczące zatrudniania pracowników i należnego im z tego tytułu wynagrodzenia,
nie mają żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie.
3) Paweł Sobótka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”, Jeziorko, ul. Leszczynowa 15, 05-540
Zalesie Górne
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż przystępuje do postępowania po stronie
Zamawiającego. W treści zgłoszenia przystąpienia nie powołał się na interes w zgłoszeniu
przystąpienia.
W dniu 13 października 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło także
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: GNOM sp. z o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą „EKO-WAR” Jolanta Glinka, adres dla lidera: ul. Techniczna
20, 92-518 Łódź. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż złożył ofertę w zakresie części I-IX. W
związku treścią odwołania, która wskazuje na żądanie unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych w zakresie części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV zgłaszający przystąpienie ma
interes w ubieganiu się o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy czynności wyboru ofert we
wskazanych częściach zostaną unieważnione wobec przyjęcia, iż zaoferowane ceny są rażąco
niskie.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20 października 2011 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania. Wskazywał, iż w dniu 7 października
2011 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię przedmiotowego odwołania. Dokument
odwołania został doręczony Zamawiającemu bez żadnych załączników, w szczególności
Odwołujący nie dołączył do odwołania załącznika nr 4 – „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Na dowód Zamawiający
załączył notatkę służbową pracownika sekretariatu Zamawiającego z dnia 7 października
2011 r. W dniu 18 października 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
doręczenie brakujących załączników, w tym wskazanego powyżej załącznika nr 4, którego
analiza jest konieczna do przygotowania stanowiska Zamawiającego odnośnie
podniesionych zarzutów (dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 18 października 2011 r.
przesłanego Odwołującemu faksem). Pomimo wezwania Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu kopii załączników do odwołania, w związku z czym Zamawiający nie jest w
stanie ustosunkować się do zarzutów podniesionych w skardze. W ocenie Zamawiającego,
w oparciu o analizę uzasadnienia odwołania można w sposób jednoznaczny stwierdzić, iż
załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu
ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części
IV Postępowania” stanowi integralną część merytorycznego stanowiska Odwołującego, która
jedynie w sposób redakcyjny została zamieszczona nie w treści odwołania, lecz w
załączniku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił jedynie zarys swoich
twierdzeń, zaś zasadnicza treść argumentacji została zawarta w przedmiotowym załączniku.
Świadczą o tym zawarte w uzasadnieniu wielokrotne odesłania do przedmiotowego
załącznika, np. „Przedstawione powyżej wyliczenia wynikają z załączonej do niniejszego
odwołania analizy (...), załączona analiza opracowana dla modelowej oferty wskazuje
również (...), przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia, fakty i dowody, w szczególności
założenia i metodologię analizy (...)” - por. str. 4 odwołania. Wynika stąd, iż zasadnicza
część stanowiska Odwołującego, w tym dowody mające potwierdzać słuszność
prezentowanych twierdzeń, zostały zawarte w przedmiotowym załączniku. Zamawiający nie
posiada wiedzy, czy autorem analizy jest sam Odwołujący, czy też podmiot zewnętrzny, jakie
założenia zostały przyjęte w analizie, jakie jest źródło przyjętych założeń, jakie wnioski
wypływają z przeprowadzonej analizy, czy wnioski wyciągnięte z analizy są zgodne z
zasadami logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego oraz znajdują
odzwierciedlenie w specyfice przedmiotowego zamówienia. Brak możliwości weryfikacji
powyższych czynników uniemożliwia Zamawiającemu zajęcie merytorycznego stanowiska w
zakresie przedstawionych zarzutów. Tym samym uznać należy, że Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu w zakreślonym w ustawie Pzp terminie kopii całego odwołania, w związku z
czym nie dopełnił obowiązku określonego w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w związku z czym
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko Zamawiającego znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Przywoływał fragmenty uzasadnień postanowień: z dnia 16 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 480/11, z dnia 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1129/10, z dnia 18 lipca
2011 r., sygn. akt KIO 1437/11, gdzie odnoszono także się do innych orzeczeń Izby
wydanych zgodnie z powyższą linią (np. postanowienie KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r.
KIO/UZP 439/10, postanowienie z dnia 1 czerwca 2010 r. KIO/UZP 909/10, postanowienie z
dnia 17 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1091/10, postanowienie z dnia 24 czerwca 2010 r.
KIO/UZP 1129/10, postanowienie z dnia 5 lipca 2010 r. KIO/UZP 1292/10, postanowienie z
dnia 16 marca 2011 r. KIO/UZP 480/11).
Ponadto Zamawiający wnosił opozycję przeciw przystąpieniu po stronie
Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GNOM sp. z
o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „EKO-WAR” Jolanta
Glinka. Podnosił, iż zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Obligatoryjnym elementem
przystąpienia do postępowania odwoławczego jest zatem wykazanie przez przystępującego
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W
analizowanym przypadku w/w wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
nie wykazali (nie podjęli nawet próby wykazania) swojego interesu w rozstrzygnięciu
wniesionego odwołania na korzyść Odwołującego. Zgodnie z twierdzeniami zawartymi w
przystąpieniu wykonawcy zgłaszający przystąpienie złożyli ofertę w częściach od I do IX.
Zakres odwołania obejmuje jedynie część IV, V, VII i IX zamówienia, w związku z czym
zgłaszający przystąpienie może przystąpić do odwołania jedynie w tym zakresie (nie może
wykraczać poza zakres zaskarżenia). W częściach IV, V, VII i IX zamówienia po
rozstrzygnięciu postępowania oferty przystępującego znajdowały się na dalszych niż druga
pozycja w klasyfikacji ofert. W związku z tym nawet w przypadku odrzucenia przez
Zamawiającego najkorzystniejszych ofert we wskazanych powyżej częściach zamówienia,
oferta przystępującego nie stałaby się najkorzystniejszą. W związku z tym działania
Zamawiającego – nawet jeżeli zostałyby uznane za nieprawidłowe – nie miały wpływu na
sytuację prawną przystępującego, jego interes prawny oraz nie powodują ryzyka powstania
szkody po stronie przystępującego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego,
uznać należy, iż zgłaszający przystąpienie nie wykazał, że ma interes w przystąpieniu do
odwołania po stronie Odwołującego, w związku z czym brak jest podstaw do nadania w/w
wykonawcy statusu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego. Ponadto na
posiedzeniu podnosił również, iż pełnomocnictwo szczególne z dnia 22 sierpnia 2011 r.
załączone do oferty zgłaszającego przystąpienie nie obejmuje uprawnienia do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, a jedynie odwołań lub skargi do sądu
powszechnego.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania oraz
skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie, Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazywał, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz szkody, jaką może ponieść w związku z czynnościami
zamawiającego, które zostały zaskarżone przez odwołującego. W zaskarżonych częściach
IV, V, IX, XII, XIII i XV zamówienia po rozstrzygnięciu postępowania oferty Odwołującego
znajdowały się na dalszych, niż druga pozycja w klasyfikacji ofert. W związku z tym nawet w
przypadku odrzucenia przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w powyżej
wskazanych częściach zamówienia, oferta Odwołującego nie stałaby się ofertą
najkorzystniejszą. W związku z tym działania Zamawiającego - nawet jeżeli zostałyby
uznane za nieprawidłowe - nie miały wpływu na sytuację prawną Odwołującego, jego interes
prawny oraz nie powodują ryzyka powstania szkody po stronie Odwołującego. Zamawiający
podnosił, iż Odwołujący wskazał, że oferty najkorzystniejsze złożone w częściach IV, V, VII,
IX, X, XII, XIII, XV zawierają rażąco niskie ceny, w związku z czym Zamawiający winien
wezwać wykonawców, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty w ww. częściach zamówienia,
do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp oraz odrzucić najkorzystniejsze oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący
wskazywał, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest
„minimalnie mniejsza" od szacunków opracowanych przez Odwołującego dla „modelowego
wykonawcy". Zamawiający podkreślał, iż wskazane w treści uzasadnienia odwołania
założenia kosztorysowe dla modelowego wykonawcy są niemożliwe do weryfikacji bez
jednoczesnej analizy załącznika nr 4 do odwołania „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu (...)”. Z uzasadnienia wynika, iż faktycznie całość
argumentacji, która potwierdza prawidłowość szacunków kosztowych dla modelowego
wykonawcy została zawarta w załączniku nr 4. W związku z tym, iż Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu przedmiotowej analizy, Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji
prawidłowości twierdzeń Odwołującego oraz przedstawienia własnego, pełnego stanowiska
w powyższym zakresie. Zamawiający podnosił, iż zarzut rażąco niskiej ceny nie jest trafiony.
Bezspornym jest, iż ceny najkorzystniejszych ofert, które zostały złożone w poszczególnych
częściach zamówienia są niższe, niż szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia
oraz kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w
poszczególnych częściach. Podkreślić jednak należy, że zarówno różnice pomiędzy ceną
najkorzystniejszej oferty a kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotu zamówienia, jak i różnice z cenami dalszych ofert, nie są na tyle znaczące, aby
mogły wzbudzić wątpliwości Zamawiającego pod kątem ceny rażąco niskiej. W związku z
powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny określonej w art. 90 ustawy Pzp, a tym bardziej do odrzucenia z tego powodu
zaskarżonych ofert.
Na posiedzeniu przed Izbą opozycję przeciw przystąpieniu do postępowania
odwoławczego wykonawcy Paweł Sobótka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”, Jeziorko, ul. Leszczynowa
15, 05-540 Zalesie Górne wniósł Odwołujący, podnosząc, iż wykonawca ten nie wskazał w treści
przystąpienia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
W oparciu o powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Paweł Sobótka prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych LOTAR – Paweł Sobótka”. Jak zostało ustalone
w toku posiedzenia przed Izbą wykonawca ten nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Odwołujący podnosił, iż kopii zgłoszenia przystąpienia nie
otrzymał, dowód przesłania kopii nie został także załączony do zgłoszenia przystąpienia
skierowanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zaś zgłaszający przystąpienie nie
dysponował żadnym dowodem na przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.
Ponadto Izba uznała, iż nie dopełnił on wymogu wskazania w zgłoszeniu przystąpienia interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W treści jednozdaniowego
przystąpienia ograniczył się bowiem do wskazania strony, do której przystępuje, tj.
Zamawiającego. Nie dopełnił zatem kolejnego formalnego warunku skuteczności przystąpienia.
W oparciu o powyższe Izba uznała także zasadność opozycji przeciw przystąpieniu tego
wykonawcy wniesionej przez Odwołującego. Wprawdzie powyższe uchybienie ma wymiar przede
wszystkim formalny, jednak wobec wniesionej opozycji, z uwagi na przedmiotowy brak w
zgłoszeniu przystąpienia, Izba uznała opozycję za zasadną.
Izba nie uznała także skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GNOM
sp. z o.o. (lider), Jolanta Glinka prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „EKO-WAR”
Jolanta Glinka, uwzględniając w tym zakresie opozycję wniesioną przez Zamawiającego. Jako że
Odwołujący żądał unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części IV, V, VII, IX,
X, XII, XIII i XV, nie wnosił natomiast o powtórzenie aukcji ani nie kwestionował innych ofert,
zaś zgłaszający przystąpienie w zakresie zaskarżonym złożył oferty tylko w częściach IV, V, VII i
IX i w żadnej z tych części nie zajmuje pozycji drugiej, co dawałoby mu możliwość uzyskania
zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, rozstrzygnięcie korzystne dla Odwołującego
pozostaje w istocie bez wpływu na pozycję zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Także zgłoszone w odwołaniu żądanie
unieważnienia Postępowania w części IV, V, VII, IX, X, XII, XIII i XV lub w całości nie stanowi o
interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, jako że interes zgłaszającego
przystąpienie musi odnosić się do danego postępowania, a żądanie unieważnienia (dodatkowo
nie poparte w odwołaniu szczegółową argumentacją) istnienia takiego interesu nie potwierdza.
Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępując zgłasza
przystąpienie winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie na korzyść strony do
której wykonawca przystępuje wpływać na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu. Ponadto
zgłaszający przystąpienie w istocie nie wskazał, na czym polega jego interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, iż ma interes
w ubieganiu się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia wyboru ofert
najkorzystniejszych w częściach wskazanych w odwołaniu. W żaden sposób nie odwołał się do
sytuacji faktycznej niniejszego postępowania, pozycji złożonej przez siebie oferty ani zakresu
zaskarżenia odwołaniem. Nie wykazał zatem, na czym miałby polegać jego interes w ubieganiu
się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych we wskazanych częściach Postępowania z uwagi na zaoferowanie cen
rażąco niskich. Izba nie podzieliła natomiast opinii Zamawiającego, iż pełnomocnictwo szczególne
z dnia 22 sierpnia 2011 r. załączone do oferty zgłaszającego przystąpienie obejmujące
upoważnienie do składania w imieniu Konsorcjum (obu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia) środków ochrony prawnej nie obejmuje zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Uprawnienie do składania środków ochrony prawnej w
postępowaniu, w tym odwołań lub skargi jest upoważnieniem szerokim i w ocenie Izby w jego
zakresie mieści się również zgłaszanie przystąpień do postępowania odwoławczego jako objętych
systemem środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego
wykonawców: SITA Polska sp. z o.o. i POLSUPER sp. z o.o. z uwagi na spełnienie przez
przedmiotowych wykonawców przesłanek skuteczności przystąpienia określonych w art. 185 ust.
2 i 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej liczyło 5
stron treści zasadniczej oraz zawierało 5 załączników, zgodnie z listą załączników na stronie
5 odwołania:
1. pisemne potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania,
2. potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia kopii odwołania doręczonej
Zamawiającemu zaopatrzona w prezentatę doręczenia (pierwsza strona kopii),
3. odpis aktualny z KRS dotyczący Odwołującego,
4. analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania,
5. zbiorcze wyniki Postępowania.
Na podstawie kopii znajdującej się w aktach sprawy oraz okazanej przez
Zamawiającego kopii odwołania przekazanej Zamawiającemu, a znajdującej się w
dokumentacji postępowania Zamawiającego, Izba ustaliła, że kopia odwołania przekazana
Zamawiającemu w dniu 7 października 2011 r. nie obejmowała żadnego z ww załączników,
w szczególności nie obejmowała załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. Odwołujący przyznał, iż
załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu
ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części
IV Postępowania” nie został przekazany wraz z kopią odwołania. Odwołujący podnosił iż
pozostałe załączniki powinny były być przez niego przekazane, jednak w tym zakresie nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego ich przekazanie Zamawiającemu. W dniu 18
października 2011 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo z wnioskiem o
przekazanie załączników, w szczególności załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”. W odpowiedzi na powyższy
wniosek załączniki zostały przekazane w dniu 19 października 2011 r., na co Zamawiający
przedstawił dowód ich wpływu w tej dacie.
W oparciu o powyższy stan faktyczny oraz analizę treści odwołania i załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” Izba ustaliła, iż zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, jako że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii
odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp (tj. przed upływem terminu na wniesienie
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z treścią odwołania przed upływem tego
terminu). Izba uznała zasadność wniosku Zamawiającego w tym zakresie, aczkolwiek
podkreślić należy, iż przepisy ustawy Pzp obligują Izbę do weryfikacji okoliczności
skutkujących odrzuceniem odwołania z urzędu, niezależnie od podnoszonych wniosków.
Regulacja art. 189 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter imperatywny, a Izba nie ma możliwości
merytorycznego rozpoznania na rozprawie odwołania, co do którego zachodzi którakolwiek z
przesłanek jego odrzucenia w świetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz.
280) (dalej „rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań”) odwołanie zawierać musi między innymi wykaz załączników. Zamawiający nie
kwestionował, że nie otrzymał zasadniczej części odwołania, tj. stron 1 - 5, a zatem zapoznał
się z wykazem załączników, o jakie Odwołujący poszerzył odwołanie, który - jak wskazano
wyżej - ujęto na stronie 5 odwołania. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań obligatoryjnymi
załącznikami odwołania są: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości,
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający umocowanie do
reprezentowania odwołującego. W przypadku wniesionego przez Odwołującego odwołania
wymienione elementy stanowiły odpowiednio załączniki nr 1, 2 i 3. Oznacza to, iż
dokumenty wymienione w § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań stanowią jedynie załączniki do odwołania, zatem ich
nieprzekazanie nie powinno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp. Jednak w rozpoznawanej przez Izbę sprawie Odwołujący dołączył do
odwołania inne jeszcze załączniki niż te, które wskazano w § 4 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, tj. dołączył załącznik nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” oraz załącznik nr 5 - zbiorcze wyniki postępowania. Załącznik nr 5 odnosi się
do okoliczności znanej zarówno Zamawiającemu, jak i wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu i nie niesie ze sobą żadnej nowej merytorycznej treści, jednak w zakresie
załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu
do części IV Postępowania” Izba podziela opinię Zamawiającego, iż stanowi on integralną
część merytoryczną stanowiska Odwołującego.
Niewątpliwie de lege lata obowiązek przekazania Zamawiającemu kopii odwołania
ma nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
możliwość uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie się z
całością merytorycznego stanowiska Odwołującego przez Zamawiającego i wykonawców,
którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie.
Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz
dowodów powołanych na etapie wnoszenia odwołania, pozwala bowiem na prawidłową
ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający może uwzględnić zarzuty
odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym
sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca sie niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Z kolei zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań odwołanie zawiera
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z powyższej regulacji można wnosić, iż
określone dokumenty, w szczególności dowody na poparcie zarzutów zawartych w
odwołaniu, pomimo ich redakcyjnego wyodrębnienia jako załączniki, mogą być uznawane
jako konstytuujące treść odwołania, o których stanowi w art. 180 ust. 3 in fine ustawy Pzp
oraz wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania i dowody
na poparcie przytoczonych okoliczności, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 ww
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Ich
poznanie przez Zamawiającego może mieć zatem wpływ na ocenę zarzutów merytorycznych
odwołania i decyzję Zamawiającego.
W ocenie Izby taki charakter ma załącznik nr 4 „Analiza współzależności udziału
robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu
dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV Postępowania”, który chociaż został
formalnie wyodrębniony przez Odwołującego z części zasadniczej odwołania, stanowi
element, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań („okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”). Jest on zatem
elementem merytorycznej zawartości odwołania, z którym tak Zamawiający, jak i wszyscy
wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego mieli prawo i powinni
byli się zapoznać, aby móc również na ich podstawie poznać pełne stanowisko i
argumentację Odwołującego i odpowiednio do nich przygotować własne stanowisko i
argumentację. Jak wskazywał Zamawiający, Odwołujący w treści odwołania do załącznika nr
4 się odwołuje, wskazując, iż przedstawione w odwołaniu wyliczenia wynikają właśnie z
powyższej analizy i czyniąc ją podstawą swojej argumentacji. W treści odwołania powołano
się w sposób ogólny na określone przyjęte założenia (strona 3), jednak szczegółowe
wyliczenia stanowiące podstawę dla wniosków Odwołującego zostały zawarte w załączniku
nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian
na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania”. Na istotne merytoryczne znaczenie powyższego dokumentu wskazuje
również sam Odwołujący w treści odwołania: „(…) Przedstawione powyżej wyliczenia wynikają
z załączonej do odwołania analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty. Z analizy tej
wynika, że w przypadku realizacji prac za kwotę oferty wybranej w części IV Postępowania,
Wykonawca musiałby zatrudnić pracowników za wynagrodzeniem niższym o 39,99 % od
ustawowego minimalnego wynagrodzenia. Z kolei zmniejszenie udziału kosztów materiałów czy
sprzętu nawet o 20 % nie wpłynęłoby znacząco na zmianę szacowanej wartości oferty. Załączona
analiza opracowana dla modelowej oferty wykazuje również, że dopiero przy zmniejszeniu
kosztów robocizny aż o 39,99 % lub zmniejszeniu jednocześnie kosztów robocizny o 34,51 % i
sprzętu o 30,00 % szacowana wartość takiej oferty byłaby zbieżna z wartością oferty Wykonawcy
wybranej przez Zamawiającego. Przy czym, przy tak zmniejszonych wskaźnikach wykonanie
przedmiotu zamówienia w ramach części IV Postępowania należy uznać za praktycznie
niemożliwe. (…); Przytoczone w punkcie 2 powyżej twierdzenia, fakty i dowody, w szczególności
założenia i metodologię analizy współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz
wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty należy odnieść
analogicznie do części V, VII, IX, X, XII, XIII oraz XV Postępowania (…) ”. W ocenie Izby, brak
znajomości tego dokumentu uniemożliwiał Zamawiającemu i innym wykonawcom potencjalnie
zainteresowanym udziałem w postępowaniu odwoławczym weryfikację prawidłowości
dokonanych obliczeń, ich szczegółowych założeń, przesłanek i metodologii, co z punktu widzenia
postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny należy uznać za istotne ograniczenie możliwości
zajęcia merytorycznego stanowiska.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż Odwołujący, przekazując Zamawiającemu
kopię odwołania, zobowiązany był przekazać mu również kopię powołanego załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania” tak, aby Zamawiający, a w konsekwencji także inni wykonawcy, mogli
zapoznać się z pełną treścią odwołania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Izby powoływanym także przez Zamawiającego.
Uwzględniając okoliczność, iż wartość przedmiotowego zamówienia na usługi
oszacowano na kwotę większą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania, a zarazem i przekazanie jego kopii
Zamawiającemu, upływał w dniu 8 października 2011 r., jako że informacja o wyborze ofert
najkorzystniejszych w poszczególnych częściach została przekazana 28 września 2011 r.
Przekazanie pełnej kopii odwołania, tj. przekazanie załączników, w tym załącznika nr 4
„Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu oraz wpływu ich zmian na
szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w odniesieniu do części IV
Postępowania”, nastąpiło dopiero w dniu 19 października 2011 r. Oznacza to, iż Odwołujący
nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, jako że, jak
wskazano powyżej, przekazanie kopii odwołania w dniu 7 października 2011 r., która nie
obejmowała załącznika nr 4 „Analiza współzależności udziału robocizny, materiałów i sprzętu
oraz wpływu ich zmian na szacowaną kwotę ogólną budżetu dla modelowej oferty w
odniesieniu do części IV Postępowania” nie jest prawidłowym wypełnieniem obowiązku
przesłania Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W konsekwencji tego zaniechania Odwołującego Izba jest zobligowana przepisem
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp do odrzucenia odwołania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: