KIO 2188/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2188/11
WYROK
z dnia 21 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2011 r. przez
wykonawcę Lek S.A. w Strykowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne
Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie
postanowienia punktu 1c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia) oraz wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Poznaniu i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Lek S.A. w Strykowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Poznaniu na rzecz Lek S.A. w Strykowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2188/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest Dostawa odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach
lub w pulach osocza (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z możliwością wykonania badań
pojedynczych w przypadku badań „Cito” oraz badań potwierdzających dodatni wynik testu
serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami, możliwością archiwizacji materiału
badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi
wymienionych wyżej badań oraz dzierżawą niezbędnej aparatury do automatycznych badań
metodami biologii molekularnej i systemem sterowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
29 września 2011 r. nr 2011/S 187-305635. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł w dniu
10 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 Pzp w związku z brzmieniem art. 3 i art. 15 ust. 1
pkt. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 29 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wskazania precyzyjnie parametrów
równoważności dla przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) modyfikacji postanowień SIWZ poprzez zmianę zapisu w punkcie 1a załącznika nr 1 na
następujący: „Zamawiający wymaga, aby proponowany system badań metodami biologii
molekularnej umożliwiał jednoczesne wykrywanie RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w
pojedynczych donacjach lub w puli osocza składającej się z 2 do 6 donacji oraz w
pojedynczej donacji dla badań potwierdzających",
2) wykreślenie zapisu w punkcie 1c załącznika nr 1,
3) wskazania parametrów równoważności dla przedmiotu zamówienia, w szczególności w
zakresie punktu 1c załącznika nr 1 do SIWZ, w sytuacji braku wykreślenia wymogu
opisanego w tym punkcie w związku z treścią niniejszego odwołania,
oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że występuje sprzeczność
pomiędzy nazwą zamówienia nadaną przez zamawiającego a opisem przedmiotu
zamówienia w punkcie 1a załącznika nr 1 do SIWZ. O ile w nazwie zamówienia zamawiający
dopuścił wykrywanie RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach lub w
puli osocza, o tyle w punkcie la załącznika nr 1 do SIWZ występuje już wyrażenie „zarówno
w pojedynczych donacjach jak i w puli osocza", co sugeruje, iż zamawiający narzuca
wykonawcy obowiązek dostarczenia systemu badań, który wykrywa wirusy w pojedynczych
donacjach i w puli osocza. Natomiast z literalnego brzmienia nazwy postępowania wynika
możliwość wyboru przez wykonawcę, czy zaoferuje w swojej ofercie system badań
wykrywający wirusy w pojedynczych donacjach czy też w pulach. W związku z powyższym
odwołujący wniósł o dokonanie zmiany zapisu punktu 1a załącznika nr 1 do SIWZ, przez
wykreślenie słowa „zarówno" oraz zastąpienie wyrażenia „jak i" słowem „lub". Wskazywał, że
metoda przeprowadzania badań wykrywania wirusów w pulach osocza składających się z 2
do 6 donacji, gwarantuje poziom czułości dużo niższy niż opisany w rekomendacjach
Instytutu Hematologii i Transplantologii. Dlatego też bez znaczenia dla zamawiającego
powinna być zaproponowana przez wykonawcę metoda wykonywania badań, gdy poziom
czułości oferowanych metod zaakceptowany jest przez jednostkę nadzorującą badania w
RCKiK w Poznaniu.
Odwołujący wywodził ponadto, iż przedstawiony w punkcie 1 c Załącznika nr 1 do
SIWZ opis przedmiotu zamówienia, tj. opis systemu badań metodami biologii molekularnej
stanowi niedozwolony opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, bowiem zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie wymagań przedmiotu
powodujące, bez uzasadnienia wskazanie na konkretny produkt. Wskazywał, że realia
polskiego rynku przedmiotowych zamówień, przedstawiają się w taki sposób, iż funkcjonują
tylko dwie firmy produkcyjne: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. oraz Novartis Vacciness
and Diagnostics Services AG. Z uwagi na te realia dokonanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w ww. sposób wskazuje na konkretny produkt - produkt Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu istnieje możliwość
zaoferowania systemu badań metodami biologii molekularnej Cobas s 201 tylko jednego
producenta, tj. Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., który jako jedyny posiada wymaganą
aplikację systemu zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. Tymczasem system
Procleix Tigris firmy Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG opcji zdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet nie posiada. W takim stanie rzeczy tylko wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. może złożyć w przedmiotowym postępowaniu ofertę z
uwagi na posiadanie opcji zdalnej diagnostyki analizatorów. Odwołujący podnosił, iż
zamawiający jest zobowiązany do znajomości rynku, w tym w szczególności specyficznych
rozwiązań technicznych oferowanych przez producentów zamawianych produktów i
urządzeń. Tylko uwzględnienie przez zamawiającego tego rodzaju wiadomości umożliwia
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wypełniający warunki określone w art.
29 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający posiada doskonałą znajomość rynku
przedmiotu zamówienia i wie jakie produkty i rozwiązania oferują dwie firmy, które na rynku
badań wirusów HIV, HBV i HCV występują, a w szczególności zna wykonawcę Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o., z którym współpracuje od wielu lat. Dlatego też rygorystyczne
określenie wymagań jakie powinien spełnić system badań metodami diagnostyki biologii
molekularnej ma na celu wskazanie spośród produktów obecnych na rynku, produktu
preferowanego w istocie jedynego możliwego do zaoferowania, określonego producenta tj.
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o, i nie może być uznane za realizację zasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp w odniesieniu do równego traktowania wykonawców i prowadzi do
wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji. Dodatkowo wskazywał, iż dowodem na to, że
zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, preferuje produkt firmy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest zapis punktu Id załącznika nr 1 do SIWZ. Termin „linia
technologiczna" jest charakterystyczny na oznaczenie urządzeń i systemu, oferowanego
przez Roche Diagnostics Polska sp. z o. o.
Odwołujący argumentował również, iż w przedmiotowym postępowaniu podstawowe
potrzeby zamawiającego sprowadzają się do posiadania urządzenia i systemu, który
zapewni możliwość nieprzerwanego wykonywania badań wyrywania wirusów HIV, HCV i
HBV. W tym zakresie dostateczną gwarancję stanowi posiadanie przez zamawiającego
dodatkowego systemu zapasowego - backup, identycznego jak system podstawowy, którego
dostarczenie przez wykonawców jest wymagane w punkcie 1d załącznika nr 1 do SIWZ. W
przypadku jakiejkolwiek awarii zamawiający dzięki systemowi zapasowemu ma możliwość
nieprzerwanego wykonywania badań, podczas gdy system podstawowy podlega naprawie
przez profesjonalny serwis techniczny. Ponadto zamawiający w przypadku usterek lub awarii
przewiduje możliwość ich naprawienia poprzez wskazówki drogą telefoniczną, a także
wskazuje na możliwość telefonicznego zgłaszania wykonawcy wszelkich usterek i awarii
drogą telefoniczną lub za pomocą faxu, które to drogi stanowią alternatywę wobec zdalnej
diagnostyki przez Internet uzyskiwania informacji przez wykonawcę o błędzie, usterce lub
awarii urządzenia bądź systemu. Z uwagi na powyższe odwołujący nie widział konieczności,
posiadania przez system badań metodami biologii molekularnej zdalnej diagnostyki
analizatorów przez Internet. Za wystarczające dla zapewnienia poprawnego działania
analizatorów należy uznać zapewnienie linii zapasowej (backup), serwisu telefonicznego
dostępnego w godzinach pracy Zamawiającego (możliwość napraw drobnych usterek oraz
diagnozy problemu przez telefon) oraz bezpośredniej pomocy pracowników serwisu
technicznego dostępnych telefonicznie 24/7 i przybywających do zamawiającego w ciągu
24h. Wobec braku dostatecznego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
wymaganie aby system badan metodami biologii molekularnej, posiadał możliwość zdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet, jest działaniem wbrew zasadzie uczciwej
konkurencji, narusza art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, a wobec sytuacji rynkowej eliminuje produkty
oferowane przez odwołującego i uniemożliwia złożenie oferty przez odwołującego na
warunkach uczciwej konkurencji.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż obowiązkiem
zamawiającego, w przypadku wskazania konkretnych produktów jest dopuszczenie
rozwiązań równoważnych, czemu zamawiający czyni zadość w punkcie 9.1. SIWZ. Jednakże
poza obowiązkiem wyraźnego podania przez zamawiającego, że dopuszcza rozwiązania lub
urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu winno dodatkowo towarzyszyć precyzyjne
określenie zakresu oczekiwanej równoważności. Wywodził, iż w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nie przedstawił zakresu minimalnych parametrów
równoważności przedmiotu zamówienia, w oparciu o które dokona oceny spełnienia
wymagań określonych w SIWZ, tym samym nie jest uprawniony do badania równoważności
w nie zakreślonych wcześniej granicach. W opinii odwołującego, biorąc pod uwagę, że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry,
odwołujący wnioskował, że system równoważny powinien posiadać:
- możliwość oznaczania i dyskryminacji wirusów HIV-1, HCV, HBV w pulach lub
pojedynczych donacjach,
- umożliwiać nieprzerwaną pracę, skutkującą brakiem opóźnień w zwalnianiu donacji krwi,
- posiadać walidację oraz być dopuszczonym przez jednostkę nadzorującą,
- umożliwiać zdalne przesyłanie wyników oraz komunikację z posiadanym przez
zamawiającego systemem informatycznym,
- zapewnić możliwość zwalniania donacji w ilości odpowiedniej dla potrzeb zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o zmianę treści postanowień SIWZ w
zakresie wskazania przez zamawiającego zakresu minimalnych parametrów równoważności
dla systemu badań metodami biologii molekularnej, w sytuacji gdy system oferowany przez
innego niż Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. wykonawcę, nie posiada opcji zdalnego
diagnozowania analizatorów przez Internet.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, modyfikację SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencje jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za zasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia" w punkcie 1, opisując przedmiot
zamówienia, wskazał wymagania dla systemu badań metodami biologii molekularnej, a w
szczególności Zamawiający: w punkcie 1c wymagał, aby proponowany system badań,
posiadał możliwość zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. W dniu 18 października
2011 r., po wniesieniu odwołania, zamawiajacy dokonał modyfikacji przywoływanego
postanowienia SIWZ nadając mu brzmienie: Zamawiający wymaga, aby proponowany
system badań metodami biologii molekularnej posiadał możliwość zdalnej diagnostyki
analizatorów przez Internet (minimum możliwość przejęcia zdalnej kontroli nad komputerami
sterującymi analizatorami, celem szybkiej oceny zakresu ewentualnej awarii i rozwiązywania
problemów programowych i/lub awarii).
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, iż specyfika rynku przedmiotowych
zamówień, przedstawia się w taki sposób, iż funkcjonują tylko dwie firmy produkcyjne: Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. oraz Novartis Vacciness and Diagnostics Services AG. Izba
ustaliła powyższe w oparciu o pismo Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie z
dnia 16 stycznia 2009 r., zgodnie z którym w Regionalnych Centrach Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa dopuszczone są do stosowania dwie metody do badań przeglądowych
materiału genetycznego przenoszonych drogą krwi, zaś w Regionalnych Centrach
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa wykonywane są porównywalne pod względem czułości
przeglądowe badania pojedynczych donacji z zastosowaniem testu Procleix Ultrio firmy
Novartis Chiron i donacji w zlanych w pule próbkach od 6 dawców z zastosowaniem testu
Cobas TaqScreen przy użyciu systemu Cobas firmy Roche. Izba wzięła pod uwagę w
omawianym zakresie także postanowienie punktu 1l SIWZ, zgodnie z którym Czułość
oferowanych metod musi być zaakceptowana przez jednostkę nadzorującą badania w
RCKiK. Ponieważ wymogiem zamawiającego było zaakceptowanie czułości oferowanej
metody, zaś z przywoływanego pisma Instytutu Hematologii i Transfuzjologii wynika, iż
zaakceptowana została jako porównywalna czułość metod produktów pochodzących
wyłącznie od dwóch wskazanych przez odwołującego producentów, to wątpliwym jest
możliwość zaoferowania testów produkowanych przez innych producentów aniżeli
wymienione. Na prawidłowość powyższego ustalenia wskazywało również, iż zamawiający w
trakcie rozprawy nie potrafił wskazać nazwy innej firmy produkcyjnej oferującej zamawiany
asortyment i przyznał, iż przedmiot zamówienia oferował mu do tej pory wyłącznie
wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., zaś zainteresowanie postępowaniami
wyrażał dodatkowo jeszcze tylko odwołujący oferujący produkty firmy Novartis Vacciness
and Diagnostics Services AG. Izba ustaliła również, w przedmiotowym postępowaniu istnieje
możliwość zaoferowania systemu badań metodami biologii molekularnej Cobas s 201
producenta, tj. Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., który posiada wymaganą aplikację
systemu zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. Fakt, iż wykonawca Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. oferuje wymagane przez zamawiającego rozwiązanie ustalono
w oparciu o wyciąg z oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z dnia 1 sierpnia 2011
r. złożonej w przetargu ograniczonym na dostawę odczynników oraz dzierżawę urządzeń
wraz z niezbędnymi akcesoriami, materiałami zużywalnymi, systemami sterującymi i
oprogramowaniem, prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa (dalej: RCKiK) w Katowicach, oraz okazaną na rozprawie całość oferty ww.
wykonawcy, w której znajdował się złożony w charakterze dowodu wyciąg. W ofercie tej
znalazł się stwierdzenie, iż stacja robocza cobas Link z cobas IT firewall zawiera
oprogramowania umożliwia bezpieczne połączenie serwisu Roche z systemem s 201,
zapewniając zdalną diagnostykę aparatów. Ponadto powyższa okoliczność nie była
kwestionowana przez zamawiającego. Natomiast fakt, iż system Procleix Tigris firmy
Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG opcji zdalnej diagnostyki analizatorów przez
Internet nie posiada ustalono w oparciu o oświadczenie odwołującego jako dystrybutora
urządzeń oferowanych przez tego producenta, czego nie kwestionował zamawiający. Biorąc
powyższe ustalenia pod uwagę, Izba stwierdziła, iż przy utrzymaniu kwestionowanego
postanowienia pkt 1c załącznika nr 1 do SIWZ niepodlegającą odrzuceniu ofertę może
złożyć jedynie wykonawca który zaoferuje system badań metodami biologii molekularnej
Cobas s 201 producenta Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., z uwagi na posiadanie opcji
zdalnej diagnostyki analizatorów. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w
przywoływanym przez odwołujacego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 2.11.2010 r.
(sygn. akt. KIO 2270/10), iż „przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na
produkt określonego wykonawcy, nie tylko wówczas, gdy jest nazwany przez
Zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są
tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć produkt konkretnego wykonawcy".
Jednocześnie, w ocenie Izby, zamawiający nie wskazał, iż określony przez niego w
SIWZ wymóg jest uzasadniony potrzebami zamawiającego w takim stopniu, iż bez jego
niespełnienia potrzeby zamawiającego nie zostaną zaspokojone w ogóle lub też ich
zaspokojenie będzie połączone z nadmiernymi trudnościami. Potrzeby zamawiającego
sprowadzają się do posiadania urządzenia i systemu, który zapewni możliwość
nieprzerwanego wykonywania badań wyrywania wirusów HIV, HCV i HBV. Wprawdzie nie
sposób stwierdzić, że wymagane przez zamawiajacego rozwiązanie oparte na zdalnej
diagnostyce analizatorów przez Internet nie ma wpływu na skrócenie czasu usuwania
usterek i czasu diagnostyki a więc niewątpliwie posiada praktyczne znaczenie dla
zamawiającego. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę złożone przez zamawiajacego na
rozprawie oświadczenie Administratora Sieci Komuputerowej i Systemu Bank Krwi z dnia 19
października 2011 r., zgodnie z którym narzędzia zdalnej diagnostyki skracają czas
usuwania podstawowych awarii, eliminując zbędne koszty i nieprecyzyjną interpretację
zaistniałego problemu przez pracownika zamawiajacego. Jednakże nie jest wykluczone, iż
proste, a więc i najczęstsze problemy mogą być rozwiązane bezpośrednio przez urządzenie
albo przez samych techników laboratoryjnych co niekoniecznie musi się odbywać w trybie
zdalnym (por. ulotka dla aparatów rodziny Cobas produkowanych przez firmę Roche złożona
przez odwołującego). Ponadto zamawiający w przypadku usterek lub awarii przewidział
możliwość ich naprawienia poprzez wskazówki drogą telefoniczną, a także wskazuje na
możliwość telefonicznego zgłaszania wykonawcy wszelkich usterek i awarii drogą
telefoniczną lub za pomocą faksu, które to drogi stanowią alternatywę wobec zdalnej
diagnostyki przez Internet uzyskiwania informacji przez wykonawcę o błędzie, usterce lub
awarii urządzenia bądź systemu.
Izba wzięła pod uwagę, iż analizator oferowany przez odwołującego może być zatem
diagnozowany poprzez łącze telefoniczne w ten sposób, iż po pojawieniu się na urządzeniu
komunikatu o błędzie lub awarii, zamawiający może skontaktować się z serwisem
wykonawcy z pomocą telefonu, faksu, czy poczty elektronicznej i wskazać wyświetlony
komunikat, zaś rozwiązanie problemu przy pomocy telefonicznej konsultacji serwisanta
nastąpi w ciągu wymaganych przez zamawiającego 3 godzin, jednakże bez konieczności
dokonywania tego w sposób zdalny. Powyższe w ocenie Izby może zapewnić potrzeby
zamawiającego w dostatecznym stopniu. Powyższa procedura została przewidziana przez
zamawiającego w postanowieniu §4 ust. 2-4 zmodyfikowanej umowy dzierżawy, w którym
zastrzeżono, iż:
W przypadku wady działania i\lub awarii urządzeń i/lub ich osprzętu Zamawiający zgłasza
ten fakt za pomocą poczty elektronicznej na adres ……………@..............., telefonu na
nr…………. lub faksu na nr……………….
3. W przypadku otrzymania zgłoszenia wad działania i\lub awarii urządzeń i/lub ich osprzętu
Wydzierżawiający zobowiązany jest dokonać niezwłocznej zdalnej diagnostyki celem oceny
zakresu ewentualnej awarii i w przypadku jej zaistnienia, podjąć działania mające na celu
zdalne rozwiązanie rozpoznanych problemów w terminie 3 godz. W przypadku braku
możliwości usunięcia usterki na odległość, Wydzierżawiający zobowiązany jest zlecić
serwisantom naprawę w miejscu instalacji i powiadomić Dzierżawcę o przewidywanym
czasie przybycia ekipy serwisowej.
4. Wydzierżawiający jest zobowiązany do usunięcia zgłoszonych usterek i/lub awarii
nieusuniętych zdalnie w terminie 24 godz. od momentu zgłoszenia. W przypadku zaistnienia
konieczności sprowadzenia części zamiennych usunięcie wad może nastąpić w terminie 48
godz. od momentu zgłoszenia.
Ponadto w oparciu o wyciąg z instrukcji obsługi urządzenia Cobas 480 System firmy
Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., złożony przez odwołującego na rozprawie ustalono iż
również w przypadku urządzeń firmy Roche Diagnostics Polska sp. z o. o. posiadających
wymaganą opcję, w celu zainicjowania zdalnego dostepu, należy nawiązać połączenie
telefoniczne ze służbą serwisową, zaś podczas trwania zdalnej sesji serwisowej nie należy
korzystać z systemu. Okoliczność ta świadczyła o tym, iż pomimo opcji zdalnego sterowania
system oferowany przez wykonawcę Roche w trakcie serwisowania jest wyłączony, co
również wpływa na wymóg nieprzerwanego wykonywania badań, tak więc różnica w czasie
usuwania usterek pomiędzy oba systemami nie będzie znacząca na tyle, aby uzasadniać
faktyczne wykluczenie systemu oferowanego przez odwołującego. Na charakter spornego
wymagania, którego nie można określić kluczowym, wskazywały przykłady innych
postępowań przetargowych, w których inne jednostki RCKiK nie wymagały spełneinia przez
oferowany system parametru zdalnej diagnostyki poprzez Internet. Przykładowo w SIWZ
dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę odczynników oraz dzierżawę urządzeń wraz z niezbędnymi
akcesoriami i materiałami zużywalnymi, koniecznymi do wykonywania badań wykrywających
RNA HIV + RNA HCV + DNA HBV metodami biologii molekularnej prowadzonego przez
RCKiK w Bydgoszczy (znak postępowania: 3/ZP/2011), oraz SIWZ na dostawę odczynników
pozwalających na równoczesne wykrywanie materiału genetycznego RNA HIV +, RNA HCV
+, DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli składającej się z 6 donacji wraz z wymaganymi
kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawą urządzeń
koniecznych do wykonania badań metodami biologii molekularnej dla 60 000 donacji z dnia 1
lutego 2011 r. prowadzonego przez RCKiK w Szczecinie, czy w SIWZ w przetargu
nieograniczonym na dostawę w okresie 24 miesięcy odczynników oraz dzierżawę urządzeń
wraz z niezbędnymi akcesoriami do wykonywania badań RNA HIV+ RNAHCV+ DNA HBV z
dnia 21 czerwca 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez RCKiK w Katowicach,
zamawiający ci nie wymagali możliwości zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet,
choć niewątpliwie potrzeby tych zamawiających są zbieżne z potrzebami zamawiajacego.
Na taki charakter spornego wymogu wskazywać mogła również okoliczność, iż
obowiązek zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet jako parametr wymagany pojawił
się w opisie przedmiotu zamówienia sformułowanym przez zamawiającego po raz pierwszy.
Na uwagę zasługiwało bowiem, iż zamawiający w postępowaniu na dostawę odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach
lub w puli osocza składającej się z 2 do 6 donacji (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z
możliwością wykonania badań pojedynczych w przypadku badań „Cito” oraz badań
potwierdzających dodatni wynik testu serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami,
możliwością archiwizacji materiału badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i
eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi wymienionych wyżej badań oraz dzierżawą
niezbędnej aparatury do automatycznych badań metodami biologii molekularnej
prowadzonym w ubiegłym roku nie wymagał posiadania przez oferowany system możliwości
zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet, albowiem parametr ten był jedynie
parametrem ocenianym, za który przyznawano ofercie dodatkową ilość punktów (por.
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 6 maja 2010 r. Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej nr 2010/S 88-131225, złożony przez odwołującego na rozprawie).
Zamawiający przywoływał okoliczność, iż na podstawie łączących go umów z innymi
jednostkami RCKiK zobowiązany jest wykonywać badania również na ich rzecz i że
obsługuje w ten sposób ok. ¼ jednostek RCKiK w kraju. Na dowód powyższego złożył
kserokopie umów łączących go z innymi jednostkami RCKiK. Izba wzięła pod uwagę, iż
umowy te w znacznej części są kontynuowane co najmniej od początku 2010 r., a jednak w
poprzednim roku zamawiający nie określił kwestionowanego parametru jako wymagany, lecz
jako pożądany, co mogło świadczyć, iż w rzeczywistości parametr ten nie jest dla
zamawiającego kluczowy w takim stopniu, jaki mu przypisywał. Zamawiający nie wskazał,
czy i w jaki sposób doświadczenie nabyte na podstawie wykonywania przywoływanych
umów skłoniło go do wprowadzenia zakwestionowanego wymogu. Ponadto jedna z umów tj.
umowa zawarta z RCKiK w Katowicach od stycznia 2012 r. może nie być kontynuowana w
dotychczasowym kształcie, albowiem ten podmiot rozpoczyna własne badania, o czym
świadczyło przeprowadzone przez niego postępowanie przetargowe prowadzone w oparciu
o złożoną przez odwołującego SIWZ z dnia 21 czerwca 2011 r., a więc skala działalności
zamawiającego, której przypisywał kluczowe znaczenie uzasadniając swą potrzebę
utrzymania kwestionowanego parametru może się zmniejszyć w stosunku do roku 2010.
Oceniając przedstawione przez zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczenia w
tym firm Biomedica Poland sp. z o.o., Johnson&Johnson Poland sp. z o.o., Horiba ABX sp. z
o.o., złożone celem wykazania, iż parametr zdalnej diagnostyki nie jest nowatorskim
rozwiązaniem Izba stwierdziła, iż dowody te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
rozpatrywanej sprawy, albowiem firmy te, w odróżnieniu od firm Roche Diagnostics Polska
sp. z o. o. i Novartis Vacciness and Diagnostics Services AG nie są producentami urządzeń
wykonujących badania molekularne, a zatem ich rozwiązania nie mogą być brane pod
uwagę przy analizie rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do dowodu z kserokopii rekordu zdarzeń systemu, w oparciu o który
zamawiający wywodził, iż zdarzenia sygnalizowane zdalnie następują często Izba po jego
analizie stwierdziła, iż podnoszona okoliczność nie potwierdziła się. W oparciu o ww.
dokument ustalono, iż rejestr obejmował 24 zdarzenia zaistniałe w okresie od 24 maja 2010
r. do 26 września 2011 r. Biorąc pod uwagę liczbę zdarzeń przypadających na stosunkowo
długi okres czasu tj. 16 miesięcy, co nie przekładało się średnio nawet na dwa zdarzenia na
miesiąc, Izba stwierdziła, iż twierdzenie zamawiającego nie zostało wykazane.
Izba wzięła natomiast pod uwagę, iż zamawający w drodze modyfikacji postanowień
SIWZ może zapewnić sobie w analizowanym postępowaniu możliwość premiowania oferty w
której zaoferowany zostanie system posiadający opcję zdalnej diagnostyki analizatorów
przez Internet poprzez przyznanie takiej ofercie stosownej, odpowiedniej do zaspokajanej
potrzeby zamawiającego punktacji. Reasumując, Izba, nie negując korzyści, jakie zapewnia
zamawiającemu możliwość zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet, nie dostrzegła
jednak konieczności utrzymania kwestionowanego parametru jako wymaganego, w sytuacji
gdy prowadziłoby do faktycznego wykluczenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu.
Wobec braku dostatecznego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
wymaganie aby system badań metodami biologii molekularnej posiadał możliwość zdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet, jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji,
naruszało art. 29 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem biorąc pod uwagę sytuację na
badanym rynku ograniczało krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia w ten sposób, iż wyłączało faktycznie konkurencję eliminując produkty
oferowane przez odwołującego i uniemożliwiając mu złożenie niepodlegajacej odrzuceniu
oferty.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie
postanowienia punktu 1c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia) oraz wykonanie łączących się z dokonaną
modyfikacją czynności, w tym czynności informacyjnych wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt 1a załącznika nr 1 do SIWZ albowiem
odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iż ogranicza zarzuty przedstawione w odwołaniu
w ten sposób, iż nie podtrzymuje zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 1a załącznika nr 1
do SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznała zarzutu i nie orzekła o żądaniu określonym przez odwołującego
jako ewentualny. Odwołujący w sposób wyraźny na rozprawie oświadczył, iż zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego
określenia w SIWZ parametrów równoważności przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
wymogu pkt 1c załącznika nr 1 do SIWZ podniósł wyłącznie z ostrożności i tylko na wypadek
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą rozpoznanego wyżej zarzutu
podstawowego. Izba stwierdziła zatem, iż w ten sposób odwołujący sformułował zarzut i
towarzyszące mu żądanie ewentualne. śądanie ewentualne charakteryzuje się tym, że
wykonawca występuje z żądaniem głównym, a wyłącznie na wypadek niezasadności i
oddalenia takiego żądania wysuwa inne żądanie. Zatem uwzględnienie przez Izbę zarzutu
zasadniczego i orzeczenie o żądaniu podstawowym jako dalej idącym wyłączyło potrzebę
orzekania o zarzucie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z intencją odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 21 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2011 r. przez
wykonawcę Lek S.A. w Strykowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne
Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie
postanowienia punktu 1c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia) oraz wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Poznaniu i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Lek S.A. w Strykowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Poznaniu na rzecz Lek S.A. w Strykowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2188/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest Dostawa odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach
lub w pulach osocza (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z możliwością wykonania badań
pojedynczych w przypadku badań „Cito” oraz badań potwierdzających dodatni wynik testu
serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami, możliwością archiwizacji materiału
badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi
wymienionych wyżej badań oraz dzierżawą niezbędnej aparatury do automatycznych badań
metodami biologii molekularnej i systemem sterowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
29 września 2011 r. nr 2011/S 187-305635. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł w dniu
10 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 Pzp w związku z brzmieniem art. 3 i art. 15 ust. 1
pkt. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 29 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wskazania precyzyjnie parametrów
równoważności dla przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) modyfikacji postanowień SIWZ poprzez zmianę zapisu w punkcie 1a załącznika nr 1 na
następujący: „Zamawiający wymaga, aby proponowany system badań metodami biologii
molekularnej umożliwiał jednoczesne wykrywanie RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w
pojedynczych donacjach lub w puli osocza składającej się z 2 do 6 donacji oraz w
pojedynczej donacji dla badań potwierdzających",
2) wykreślenie zapisu w punkcie 1c załącznika nr 1,
3) wskazania parametrów równoważności dla przedmiotu zamówienia, w szczególności w
zakresie punktu 1c załącznika nr 1 do SIWZ, w sytuacji braku wykreślenia wymogu
opisanego w tym punkcie w związku z treścią niniejszego odwołania,
oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedstawioną na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że występuje sprzeczność
pomiędzy nazwą zamówienia nadaną przez zamawiającego a opisem przedmiotu
zamówienia w punkcie 1a załącznika nr 1 do SIWZ. O ile w nazwie zamówienia zamawiający
dopuścił wykrywanie RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach lub w
puli osocza, o tyle w punkcie la załącznika nr 1 do SIWZ występuje już wyrażenie „zarówno
w pojedynczych donacjach jak i w puli osocza", co sugeruje, iż zamawiający narzuca
wykonawcy obowiązek dostarczenia systemu badań, który wykrywa wirusy w pojedynczych
donacjach i w puli osocza. Natomiast z literalnego brzmienia nazwy postępowania wynika
możliwość wyboru przez wykonawcę, czy zaoferuje w swojej ofercie system badań
wykrywający wirusy w pojedynczych donacjach czy też w pulach. W związku z powyższym
odwołujący wniósł o dokonanie zmiany zapisu punktu 1a załącznika nr 1 do SIWZ, przez
wykreślenie słowa „zarówno" oraz zastąpienie wyrażenia „jak i" słowem „lub". Wskazywał, że
metoda przeprowadzania badań wykrywania wirusów w pulach osocza składających się z 2
do 6 donacji, gwarantuje poziom czułości dużo niższy niż opisany w rekomendacjach
Instytutu Hematologii i Transplantologii. Dlatego też bez znaczenia dla zamawiającego
powinna być zaproponowana przez wykonawcę metoda wykonywania badań, gdy poziom
czułości oferowanych metod zaakceptowany jest przez jednostkę nadzorującą badania w
RCKiK w Poznaniu.
Odwołujący wywodził ponadto, iż przedstawiony w punkcie 1 c Załącznika nr 1 do
SIWZ opis przedmiotu zamówienia, tj. opis systemu badań metodami biologii molekularnej
stanowi niedozwolony opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, bowiem zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia poprzez zbytnie dookreślenie wymagań przedmiotu
powodujące, bez uzasadnienia wskazanie na konkretny produkt. Wskazywał, że realia
polskiego rynku przedmiotowych zamówień, przedstawiają się w taki sposób, iż funkcjonują
tylko dwie firmy produkcyjne: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. oraz Novartis Vacciness
and Diagnostics Services AG. Z uwagi na te realia dokonanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w ww. sposób wskazuje na konkretny produkt - produkt Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu istnieje możliwość
zaoferowania systemu badań metodami biologii molekularnej Cobas s 201 tylko jednego
producenta, tj. Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., który jako jedyny posiada wymaganą
aplikację systemu zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. Tymczasem system
Procleix Tigris firmy Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG opcji zdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet nie posiada. W takim stanie rzeczy tylko wykonawca
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. może złożyć w przedmiotowym postępowaniu ofertę z
uwagi na posiadanie opcji zdalnej diagnostyki analizatorów. Odwołujący podnosił, iż
zamawiający jest zobowiązany do znajomości rynku, w tym w szczególności specyficznych
rozwiązań technicznych oferowanych przez producentów zamawianych produktów i
urządzeń. Tylko uwzględnienie przez zamawiającego tego rodzaju wiadomości umożliwia
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wypełniający warunki określone w art.
29 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający posiada doskonałą znajomość rynku
przedmiotu zamówienia i wie jakie produkty i rozwiązania oferują dwie firmy, które na rynku
badań wirusów HIV, HBV i HCV występują, a w szczególności zna wykonawcę Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o., z którym współpracuje od wielu lat. Dlatego też rygorystyczne
określenie wymagań jakie powinien spełnić system badań metodami diagnostyki biologii
molekularnej ma na celu wskazanie spośród produktów obecnych na rynku, produktu
preferowanego w istocie jedynego możliwego do zaoferowania, określonego producenta tj.
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o, i nie może być uznane za realizację zasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp w odniesieniu do równego traktowania wykonawców i prowadzi do
wyeliminowania jakiejkolwiek konkurencji. Dodatkowo wskazywał, iż dowodem na to, że
zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, preferuje produkt firmy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. jest zapis punktu Id załącznika nr 1 do SIWZ. Termin „linia
technologiczna" jest charakterystyczny na oznaczenie urządzeń i systemu, oferowanego
przez Roche Diagnostics Polska sp. z o. o.
Odwołujący argumentował również, iż w przedmiotowym postępowaniu podstawowe
potrzeby zamawiającego sprowadzają się do posiadania urządzenia i systemu, który
zapewni możliwość nieprzerwanego wykonywania badań wyrywania wirusów HIV, HCV i
HBV. W tym zakresie dostateczną gwarancję stanowi posiadanie przez zamawiającego
dodatkowego systemu zapasowego - backup, identycznego jak system podstawowy, którego
dostarczenie przez wykonawców jest wymagane w punkcie 1d załącznika nr 1 do SIWZ. W
przypadku jakiejkolwiek awarii zamawiający dzięki systemowi zapasowemu ma możliwość
nieprzerwanego wykonywania badań, podczas gdy system podstawowy podlega naprawie
przez profesjonalny serwis techniczny. Ponadto zamawiający w przypadku usterek lub awarii
przewiduje możliwość ich naprawienia poprzez wskazówki drogą telefoniczną, a także
wskazuje na możliwość telefonicznego zgłaszania wykonawcy wszelkich usterek i awarii
drogą telefoniczną lub za pomocą faxu, które to drogi stanowią alternatywę wobec zdalnej
diagnostyki przez Internet uzyskiwania informacji przez wykonawcę o błędzie, usterce lub
awarii urządzenia bądź systemu. Z uwagi na powyższe odwołujący nie widział konieczności,
posiadania przez system badań metodami biologii molekularnej zdalnej diagnostyki
analizatorów przez Internet. Za wystarczające dla zapewnienia poprawnego działania
analizatorów należy uznać zapewnienie linii zapasowej (backup), serwisu telefonicznego
dostępnego w godzinach pracy Zamawiającego (możliwość napraw drobnych usterek oraz
diagnozy problemu przez telefon) oraz bezpośredniej pomocy pracowników serwisu
technicznego dostępnych telefonicznie 24/7 i przybywających do zamawiającego w ciągu
24h. Wobec braku dostatecznego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
wymaganie aby system badan metodami biologii molekularnej, posiadał możliwość zdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet, jest działaniem wbrew zasadzie uczciwej
konkurencji, narusza art. 29 ust. 2 i 3 Pzp, ograniczając krąg potencjalnych wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia, a wobec sytuacji rynkowej eliminuje produkty
oferowane przez odwołującego i uniemożliwia złożenie oferty przez odwołującego na
warunkach uczciwej konkurencji.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż obowiązkiem
zamawiającego, w przypadku wskazania konkretnych produktów jest dopuszczenie
rozwiązań równoważnych, czemu zamawiający czyni zadość w punkcie 9.1. SIWZ. Jednakże
poza obowiązkiem wyraźnego podania przez zamawiającego, że dopuszcza rozwiązania lub
urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu winno dodatkowo towarzyszyć precyzyjne
określenie zakresu oczekiwanej równoważności. Wywodził, iż w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nie przedstawił zakresu minimalnych parametrów
równoważności przedmiotu zamówienia, w oparciu o które dokona oceny spełnienia
wymagań określonych w SIWZ, tym samym nie jest uprawniony do badania równoważności
w nie zakreślonych wcześniej granicach. W opinii odwołującego, biorąc pod uwagę, że
produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry,
odwołujący wnioskował, że system równoważny powinien posiadać:
- możliwość oznaczania i dyskryminacji wirusów HIV-1, HCV, HBV w pulach lub
pojedynczych donacjach,
- umożliwiać nieprzerwaną pracę, skutkującą brakiem opóźnień w zwalnianiu donacji krwi,
- posiadać walidację oraz być dopuszczonym przez jednostkę nadzorującą,
- umożliwiać zdalne przesyłanie wyników oraz komunikację z posiadanym przez
zamawiającego systemem informatycznym,
- zapewnić możliwość zwalniania donacji w ilości odpowiedniej dla potrzeb zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o zmianę treści postanowień SIWZ w
zakresie wskazania przez zamawiającego zakresu minimalnych parametrów równoważności
dla systemu badań metodami biologii molekularnej, w sytuacji gdy system oferowany przez
innego niż Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. wykonawcę, nie posiada opcji zdalnego
diagnozowania analizatorów przez Internet.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, modyfikację SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencje jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za zasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia" w punkcie 1, opisując przedmiot
zamówienia, wskazał wymagania dla systemu badań metodami biologii molekularnej, a w
szczególności Zamawiający: w punkcie 1c wymagał, aby proponowany system badań,
posiadał możliwość zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. W dniu 18 października
2011 r., po wniesieniu odwołania, zamawiajacy dokonał modyfikacji przywoływanego
postanowienia SIWZ nadając mu brzmienie: Zamawiający wymaga, aby proponowany
system badań metodami biologii molekularnej posiadał możliwość zdalnej diagnostyki
analizatorów przez Internet (minimum możliwość przejęcia zdalnej kontroli nad komputerami
sterującymi analizatorami, celem szybkiej oceny zakresu ewentualnej awarii i rozwiązywania
problemów programowych i/lub awarii).
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, iż specyfika rynku przedmiotowych
zamówień, przedstawia się w taki sposób, iż funkcjonują tylko dwie firmy produkcyjne: Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. oraz Novartis Vacciness and Diagnostics Services AG. Izba
ustaliła powyższe w oparciu o pismo Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie z
dnia 16 stycznia 2009 r., zgodnie z którym w Regionalnych Centrach Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa dopuszczone są do stosowania dwie metody do badań przeglądowych
materiału genetycznego przenoszonych drogą krwi, zaś w Regionalnych Centrach
Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa wykonywane są porównywalne pod względem czułości
przeglądowe badania pojedynczych donacji z zastosowaniem testu Procleix Ultrio firmy
Novartis Chiron i donacji w zlanych w pule próbkach od 6 dawców z zastosowaniem testu
Cobas TaqScreen przy użyciu systemu Cobas firmy Roche. Izba wzięła pod uwagę w
omawianym zakresie także postanowienie punktu 1l SIWZ, zgodnie z którym Czułość
oferowanych metod musi być zaakceptowana przez jednostkę nadzorującą badania w
RCKiK. Ponieważ wymogiem zamawiającego było zaakceptowanie czułości oferowanej
metody, zaś z przywoływanego pisma Instytutu Hematologii i Transfuzjologii wynika, iż
zaakceptowana została jako porównywalna czułość metod produktów pochodzących
wyłącznie od dwóch wskazanych przez odwołującego producentów, to wątpliwym jest
możliwość zaoferowania testów produkowanych przez innych producentów aniżeli
wymienione. Na prawidłowość powyższego ustalenia wskazywało również, iż zamawiający w
trakcie rozprawy nie potrafił wskazać nazwy innej firmy produkcyjnej oferującej zamawiany
asortyment i przyznał, iż przedmiot zamówienia oferował mu do tej pory wyłącznie
wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., zaś zainteresowanie postępowaniami
wyrażał dodatkowo jeszcze tylko odwołujący oferujący produkty firmy Novartis Vacciness
and Diagnostics Services AG. Izba ustaliła również, w przedmiotowym postępowaniu istnieje
możliwość zaoferowania systemu badań metodami biologii molekularnej Cobas s 201
producenta, tj. Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., który posiada wymaganą aplikację
systemu zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet. Fakt, iż wykonawca Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. oferuje wymagane przez zamawiającego rozwiązanie ustalono
w oparciu o wyciąg z oferty firmy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z dnia 1 sierpnia 2011
r. złożonej w przetargu ograniczonym na dostawę odczynników oraz dzierżawę urządzeń
wraz z niezbędnymi akcesoriami, materiałami zużywalnymi, systemami sterującymi i
oprogramowaniem, prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa (dalej: RCKiK) w Katowicach, oraz okazaną na rozprawie całość oferty ww.
wykonawcy, w której znajdował się złożony w charakterze dowodu wyciąg. W ofercie tej
znalazł się stwierdzenie, iż stacja robocza cobas Link z cobas IT firewall zawiera
oprogramowania umożliwia bezpieczne połączenie serwisu Roche z systemem s 201,
zapewniając zdalną diagnostykę aparatów. Ponadto powyższa okoliczność nie była
kwestionowana przez zamawiającego. Natomiast fakt, iż system Procleix Tigris firmy
Novartis Vaccines and Diagnostics Services AG opcji zdalnej diagnostyki analizatorów przez
Internet nie posiada ustalono w oparciu o oświadczenie odwołującego jako dystrybutora
urządzeń oferowanych przez tego producenta, czego nie kwestionował zamawiający. Biorąc
powyższe ustalenia pod uwagę, Izba stwierdziła, iż przy utrzymaniu kwestionowanego
postanowienia pkt 1c załącznika nr 1 do SIWZ niepodlegającą odrzuceniu ofertę może
złożyć jedynie wykonawca który zaoferuje system badań metodami biologii molekularnej
Cobas s 201 producenta Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., z uwagi na posiadanie opcji
zdalnej diagnostyki analizatorów. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w
przywoływanym przez odwołujacego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 2.11.2010 r.
(sygn. akt. KIO 2270/10), iż „przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na
produkt określonego wykonawcy, nie tylko wówczas, gdy jest nazwany przez
Zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są
tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć produkt konkretnego wykonawcy".
Jednocześnie, w ocenie Izby, zamawiający nie wskazał, iż określony przez niego w
SIWZ wymóg jest uzasadniony potrzebami zamawiającego w takim stopniu, iż bez jego
niespełnienia potrzeby zamawiającego nie zostaną zaspokojone w ogóle lub też ich
zaspokojenie będzie połączone z nadmiernymi trudnościami. Potrzeby zamawiającego
sprowadzają się do posiadania urządzenia i systemu, który zapewni możliwość
nieprzerwanego wykonywania badań wyrywania wirusów HIV, HCV i HBV. Wprawdzie nie
sposób stwierdzić, że wymagane przez zamawiajacego rozwiązanie oparte na zdalnej
diagnostyce analizatorów przez Internet nie ma wpływu na skrócenie czasu usuwania
usterek i czasu diagnostyki a więc niewątpliwie posiada praktyczne znaczenie dla
zamawiającego. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę złożone przez zamawiajacego na
rozprawie oświadczenie Administratora Sieci Komuputerowej i Systemu Bank Krwi z dnia 19
października 2011 r., zgodnie z którym narzędzia zdalnej diagnostyki skracają czas
usuwania podstawowych awarii, eliminując zbędne koszty i nieprecyzyjną interpretację
zaistniałego problemu przez pracownika zamawiajacego. Jednakże nie jest wykluczone, iż
proste, a więc i najczęstsze problemy mogą być rozwiązane bezpośrednio przez urządzenie
albo przez samych techników laboratoryjnych co niekoniecznie musi się odbywać w trybie
zdalnym (por. ulotka dla aparatów rodziny Cobas produkowanych przez firmę Roche złożona
przez odwołującego). Ponadto zamawiający w przypadku usterek lub awarii przewidział
możliwość ich naprawienia poprzez wskazówki drogą telefoniczną, a także wskazuje na
możliwość telefonicznego zgłaszania wykonawcy wszelkich usterek i awarii drogą
telefoniczną lub za pomocą faksu, które to drogi stanowią alternatywę wobec zdalnej
diagnostyki przez Internet uzyskiwania informacji przez wykonawcę o błędzie, usterce lub
awarii urządzenia bądź systemu.
Izba wzięła pod uwagę, iż analizator oferowany przez odwołującego może być zatem
diagnozowany poprzez łącze telefoniczne w ten sposób, iż po pojawieniu się na urządzeniu
komunikatu o błędzie lub awarii, zamawiający może skontaktować się z serwisem
wykonawcy z pomocą telefonu, faksu, czy poczty elektronicznej i wskazać wyświetlony
komunikat, zaś rozwiązanie problemu przy pomocy telefonicznej konsultacji serwisanta
nastąpi w ciągu wymaganych przez zamawiającego 3 godzin, jednakże bez konieczności
dokonywania tego w sposób zdalny. Powyższe w ocenie Izby może zapewnić potrzeby
zamawiającego w dostatecznym stopniu. Powyższa procedura została przewidziana przez
zamawiającego w postanowieniu §4 ust. 2-4 zmodyfikowanej umowy dzierżawy, w którym
zastrzeżono, iż:
W przypadku wady działania i\lub awarii urządzeń i/lub ich osprzętu Zamawiający zgłasza
ten fakt za pomocą poczty elektronicznej na adres ……………@..............., telefonu na
nr…………. lub faksu na nr……………….
3. W przypadku otrzymania zgłoszenia wad działania i\lub awarii urządzeń i/lub ich osprzętu
Wydzierżawiający zobowiązany jest dokonać niezwłocznej zdalnej diagnostyki celem oceny
zakresu ewentualnej awarii i w przypadku jej zaistnienia, podjąć działania mające na celu
zdalne rozwiązanie rozpoznanych problemów w terminie 3 godz. W przypadku braku
możliwości usunięcia usterki na odległość, Wydzierżawiający zobowiązany jest zlecić
serwisantom naprawę w miejscu instalacji i powiadomić Dzierżawcę o przewidywanym
czasie przybycia ekipy serwisowej.
4. Wydzierżawiający jest zobowiązany do usunięcia zgłoszonych usterek i/lub awarii
nieusuniętych zdalnie w terminie 24 godz. od momentu zgłoszenia. W przypadku zaistnienia
konieczności sprowadzenia części zamiennych usunięcie wad może nastąpić w terminie 48
godz. od momentu zgłoszenia.
Ponadto w oparciu o wyciąg z instrukcji obsługi urządzenia Cobas 480 System firmy
Roche Diagnostics Polska sp. z o. o., złożony przez odwołującego na rozprawie ustalono iż
również w przypadku urządzeń firmy Roche Diagnostics Polska sp. z o. o. posiadających
wymaganą opcję, w celu zainicjowania zdalnego dostepu, należy nawiązać połączenie
telefoniczne ze służbą serwisową, zaś podczas trwania zdalnej sesji serwisowej nie należy
korzystać z systemu. Okoliczność ta świadczyła o tym, iż pomimo opcji zdalnego sterowania
system oferowany przez wykonawcę Roche w trakcie serwisowania jest wyłączony, co
również wpływa na wymóg nieprzerwanego wykonywania badań, tak więc różnica w czasie
usuwania usterek pomiędzy oba systemami nie będzie znacząca na tyle, aby uzasadniać
faktyczne wykluczenie systemu oferowanego przez odwołującego. Na charakter spornego
wymagania, którego nie można określić kluczowym, wskazywały przykłady innych
postępowań przetargowych, w których inne jednostki RCKiK nie wymagały spełneinia przez
oferowany system parametru zdalnej diagnostyki poprzez Internet. Przykładowo w SIWZ
dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę odczynników oraz dzierżawę urządzeń wraz z niezbędnymi
akcesoriami i materiałami zużywalnymi, koniecznymi do wykonywania badań wykrywających
RNA HIV + RNA HCV + DNA HBV metodami biologii molekularnej prowadzonego przez
RCKiK w Bydgoszczy (znak postępowania: 3/ZP/2011), oraz SIWZ na dostawę odczynników
pozwalających na równoczesne wykrywanie materiału genetycznego RNA HIV +, RNA HCV
+, DNA HBV w pojedynczej donacji lub w puli składającej się z 6 donacji wraz z wymaganymi
kontrolami, materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawą urządzeń
koniecznych do wykonania badań metodami biologii molekularnej dla 60 000 donacji z dnia 1
lutego 2011 r. prowadzonego przez RCKiK w Szczecinie, czy w SIWZ w przetargu
nieograniczonym na dostawę w okresie 24 miesięcy odczynników oraz dzierżawę urządzeń
wraz z niezbędnymi akcesoriami do wykonywania badań RNA HIV+ RNAHCV+ DNA HBV z
dnia 21 czerwca 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez RCKiK w Katowicach,
zamawiający ci nie wymagali możliwości zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet,
choć niewątpliwie potrzeby tych zamawiających są zbieżne z potrzebami zamawiajacego.
Na taki charakter spornego wymogu wskazywać mogła również okoliczność, iż
obowiązek zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet jako parametr wymagany pojawił
się w opisie przedmiotu zamówienia sformułowanym przez zamawiającego po raz pierwszy.
Na uwagę zasługiwało bowiem, iż zamawiający w postępowaniu na dostawę odczynników do
jednoczesnego wykrywania RNA HIV, RNA HCV oraz DNA HBV w pojedynczych donacjach
lub w puli osocza składającej się z 2 do 6 donacji (przy uwzględnieniu niepełnych puli) z
możliwością wykonania badań pojedynczych w przypadku badań „Cito” oraz badań
potwierdzających dodatni wynik testu serologicznego wraz z wymaganymi kontrolami,
możliwością archiwizacji materiału badanego, wszelkimi materiałami zużywalnymi i
eksploatacyjnymi koniecznymi do obsługi wymienionych wyżej badań oraz dzierżawą
niezbędnej aparatury do automatycznych badań metodami biologii molekularnej
prowadzonym w ubiegłym roku nie wymagał posiadania przez oferowany system możliwości
zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet, albowiem parametr ten był jedynie
parametrem ocenianym, za który przyznawano ofercie dodatkową ilość punktów (por.
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 6 maja 2010 r. Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej nr 2010/S 88-131225, złożony przez odwołującego na rozprawie).
Zamawiający przywoływał okoliczność, iż na podstawie łączących go umów z innymi
jednostkami RCKiK zobowiązany jest wykonywać badania również na ich rzecz i że
obsługuje w ten sposób ok. ¼ jednostek RCKiK w kraju. Na dowód powyższego złożył
kserokopie umów łączących go z innymi jednostkami RCKiK. Izba wzięła pod uwagę, iż
umowy te w znacznej części są kontynuowane co najmniej od początku 2010 r., a jednak w
poprzednim roku zamawiający nie określił kwestionowanego parametru jako wymagany, lecz
jako pożądany, co mogło świadczyć, iż w rzeczywistości parametr ten nie jest dla
zamawiającego kluczowy w takim stopniu, jaki mu przypisywał. Zamawiający nie wskazał,
czy i w jaki sposób doświadczenie nabyte na podstawie wykonywania przywoływanych
umów skłoniło go do wprowadzenia zakwestionowanego wymogu. Ponadto jedna z umów tj.
umowa zawarta z RCKiK w Katowicach od stycznia 2012 r. może nie być kontynuowana w
dotychczasowym kształcie, albowiem ten podmiot rozpoczyna własne badania, o czym
świadczyło przeprowadzone przez niego postępowanie przetargowe prowadzone w oparciu
o złożoną przez odwołującego SIWZ z dnia 21 czerwca 2011 r., a więc skala działalności
zamawiającego, której przypisywał kluczowe znaczenie uzasadniając swą potrzebę
utrzymania kwestionowanego parametru może się zmniejszyć w stosunku do roku 2010.
Oceniając przedstawione przez zamawiającego w trakcie rozprawy oświadczenia w
tym firm Biomedica Poland sp. z o.o., Johnson&Johnson Poland sp. z o.o., Horiba ABX sp. z
o.o., złożone celem wykazania, iż parametr zdalnej diagnostyki nie jest nowatorskim
rozwiązaniem Izba stwierdziła, iż dowody te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
rozpatrywanej sprawy, albowiem firmy te, w odróżnieniu od firm Roche Diagnostics Polska
sp. z o. o. i Novartis Vacciness and Diagnostics Services AG nie są producentami urządzeń
wykonujących badania molekularne, a zatem ich rozwiązania nie mogą być brane pod
uwagę przy analizie rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do dowodu z kserokopii rekordu zdarzeń systemu, w oparciu o który
zamawiający wywodził, iż zdarzenia sygnalizowane zdalnie następują często Izba po jego
analizie stwierdziła, iż podnoszona okoliczność nie potwierdziła się. W oparciu o ww.
dokument ustalono, iż rejestr obejmował 24 zdarzenia zaistniałe w okresie od 24 maja 2010
r. do 26 września 2011 r. Biorąc pod uwagę liczbę zdarzeń przypadających na stosunkowo
długi okres czasu tj. 16 miesięcy, co nie przekładało się średnio nawet na dwa zdarzenia na
miesiąc, Izba stwierdziła, iż twierdzenie zamawiającego nie zostało wykazane.
Izba wzięła natomiast pod uwagę, iż zamawający w drodze modyfikacji postanowień
SIWZ może zapewnić sobie w analizowanym postępowaniu możliwość premiowania oferty w
której zaoferowany zostanie system posiadający opcję zdalnej diagnostyki analizatorów
przez Internet poprzez przyznanie takiej ofercie stosownej, odpowiedniej do zaspokajanej
potrzeby zamawiającego punktacji. Reasumując, Izba, nie negując korzyści, jakie zapewnia
zamawiającemu możliwość zdalnej diagnostyki analizatorów przez Internet, nie dostrzegła
jednak konieczności utrzymania kwestionowanego parametru jako wymaganego, w sytuacji
gdy prowadziłoby do faktycznego wykluczenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu.
Wobec braku dostatecznego uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
wymaganie aby system badań metodami biologii molekularnej posiadał możliwość zdalnej
diagnostyki analizatorów przez Internet, jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji,
naruszało art. 29 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem biorąc pod uwagę sytuację na
badanym rynku ograniczało krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia w ten sposób, iż wyłączało faktycznie konkurencję eliminując produkty
oferowane przez odwołującego i uniemożliwiając mu złożenie niepodlegajacej odrzuceniu
oferty.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie
postanowienia punktu 1c załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia) oraz wykonanie łączących się z dokonaną
modyfikacją czynności, w tym czynności informacyjnych wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt 1a załącznika nr 1 do SIWZ albowiem
odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iż ogranicza zarzuty przedstawione w odwołaniu
w ten sposób, iż nie podtrzymuje zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 1a załącznika nr 1
do SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
Izba nie rozpoznała zarzutu i nie orzekła o żądaniu określonym przez odwołującego
jako ewentualny. Odwołujący w sposób wyraźny na rozprawie oświadczył, iż zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego
określenia w SIWZ parametrów równoważności przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
wymogu pkt 1c załącznika nr 1 do SIWZ podniósł wyłącznie z ostrożności i tylko na wypadek
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą rozpoznanego wyżej zarzutu
podstawowego. Izba stwierdziła zatem, iż w ten sposób odwołujący sformułował zarzut i
towarzyszące mu żądanie ewentualne. śądanie ewentualne charakteryzuje się tym, że
wykonawca występuje z żądaniem głównym, a wyłącznie na wypadek niezasadności i
oddalenia takiego żądania wysuwa inne żądanie. Zatem uwzględnienie przez Izbę zarzutu
zasadniczego i orzeczenie o żądaniu podstawowym jako dalej idącym wyłączyło potrzebę
orzekania o zarzucie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z intencją odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…