KIO 2294/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 304/00 III CZP 74/05 KIO 1483/10 KIO/UZP 126/09 KIO/UZP 684/09 I CKN 304/ 2000 KIO/UZP 1492/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2294/11
WYROK
z dnia 4 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2011 r. przez
wykonawcę MCX Systems sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego w Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz odtajnienie szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Consortia sp. z o.o. w
Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę MCX Systems sp. z o.o.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz MCX Systems sp. z
o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2294/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), którego przedmiotem jest zakup systemu wideokonferencyjnego dla potrzeb Służby
Celnej oraz dla potrzeb Urzędów Kontroli Skarbowej i Departamentu Ochrony Interesów
Finansowych UE.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
26 lipca 2011 r. nr 2011/S 141-234134.
W dniu 13 października 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę MCX Systems
sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Consortia sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania udostępnienia przez zamawiającego (odtajnienia) pełnej treści oferty
złożonej przez przystępującego oraz oświadczeń, dokumentów, wyjaśnień składanych
przez przystępującego po upływie terminu składania ofert,
3) zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania,
4) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
5) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
odwołujący wniósł w dniu 24 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art.
8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
4) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że informacje zastrzeżone w
dokumentach złożonych przez przystępującego nie wypełniają przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wobec
tego ich treść nie może być zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wywodził, iż brak było po stronie przystępującego ustawowych przesłanek do zastrzeżenia
takich dokumentów jak :
- szczegółowy opis oferowanego systemu,
- wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) zawarte w
piśmie z 19.09.2011 r.,
- wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zdolności kredytowej (pełna treść wyjaśnień pkt 2
19.09.2011r. wraz z załączonymi do wyjaśnień dokumentami nie została mu udostępniona).
Podnosił, iż przedmiot zamówienia zaoferowany przez przystępującego w złożonej ofercie,
nie odbiega od standardów rynkowych obowiązujących w tej dziedzinie. W zdecydowanej
większości na przedmiot zamówienia składa się sprzęt (zestawy wideokonferencyjne), który
jest produktem z tzw. półki i jest możliwy do kupienia przez szerokie grono osób i podmiotów.
Zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne,
zatem nie stanowią „know-how" wykonawcy i jako takie nie mogą być utajnione. Podkreślał,
iż zgodnie z Rozdziałem XI pkt 3.5) SIWZ opis przedmiotu zamówienia miał zawierać
informacje o typie, modelu, nazwie producenta oraz parametrach oferowanego sprzętu.
Trudno uznać, aby informacje te, jako ogólnie dostępne choćby na stronach internetowych,
zasługiwały u przystępującego na jakąkolwiek szczególną ochronę. Odwołujący
argumentował, iż w wyjaśnieniach udzielonych pismem z dnia 19.09.2011r. przystępujący
nie wykazał zamawiającemu, że dokonane przez siebie zastrzeżenie wypełnia wszystkie
przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie udowodnił, iż
zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, co więcej, że
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący podnosił również, iż złożona przez przystępującego w ofercie informacja
banku PEKAO SA z dnia 27 czerwca 2011r., w treści której zawarto informację o
posiadanych środkach finansowych nie przekraczających kwoty 400 000 PLN, jak również
informację, że firma korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 2 000 000 PLN nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w postanowieniu
Rozdziału VIII pkt 5 SIWZ. Wskazywał, iż w wyniku wezwania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przystępujący złożył tę samą opinię bankową, co winno
skutkować jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Podnosił, iż wysokość posiadanych przez przystępującego środków
finansowych na rachunku nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaś
informacja o korzystaniu z kredytu w rachunku bieżącym nie może być utożsamiania z
aktualną, potencjalną zdolnością podmiotu gospodarczego do spłaty zaciągniętego kredytu
wraz z odsetkami w umownym terminie tj. ze zdolnością kredytową wykonawcy.
Odwołujący argumentował ponadto, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w postanowieniu
Rozdziału VIII pkt 3 SIWZ. Wskazywał, że przystępujący polegał na zasobie wiedzy i
doświadczenia udostępnionym przez podmiot trzeci tj. firmę Kontel-Telecom Stanisław
Wiśniewski i Andrzej Wiśniewski spółka jawna w Warszawie. Podnosił, iż oświadczenie ww.
firmy z dnia 31.08.2011r. stanowiące, iż przy zamówieniu przystępujący będzie polegać na
jej wiedzy i doświadczeniu nie precyzuje na jaki okres zasób ten został udostępniony.
Wywodził nadto, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp winno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę.
Nie można bowiem przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez
osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W konsekwencji
oświadczenia przystępującego dnia z 31.08.2011r. nie można traktować jako prawidłowego i
skutecznego zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, w rozumieniu
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co powoduje, że przystępujący nie wykazał się spełnieniem
warunku udziału w postępowaniu. Wskazywał ponadto, iż w zakresie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie stosował w odniesieniu do
przystępującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż zgodnie z protokołem
postępowania zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 4
260 000 PLN. Oferta złożona przez przystępującego opiewa na kwotę 2 885 132 PLN, zatem
znacząco odbiegającą od wartości szacunkowej zamówienia. Złożone przez przystępującego
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie z 19.09.2011 r., zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. samo zwrócenie się przez zamawiającego o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy nie oznacza, iż zamawiający dopełnił wszystkich
obowiązków związanych z ustaleniem, czy oferta przystępującego nie zawierała rażąco
niskiej ceny. Obowiązkiem Zamawiającego była rzetelna ocena treści wyjaśnień, która
pozwalałaby na przyjęcie, iż ceny mogą być uznane za realne i pozwalają na wykonanie
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł, aby Krajowa Izba
Odwoławcza oceniła zasadność podniesionego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający w
sposób niezasadny przyjął wyjaśnienia wybranego wykonawcy, który nie obalił domniemania
rażąco niskiej ceny, a różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, jak i
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu prowadzi do stwierdzenia, iż cena oferty
przystępującego nie odpowiada cenom rynkowym za tego rodzaju dostawę, a wykonawca
nie wykazał żadnych nadzwyczaj korzystnych okoliczności uzasadniających tak dużą
dysproporcję w cenie.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenia przystępującego z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy i
zastosowania wobec przystępującego procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4) dokonania powtórnej oceny ofert oraz dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. oferty odwołującego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 13 września 2011 r.
skierowane do przystępującego, pismo przystępującego z dnia 19 września 2011 r.,
zawiadomienie zamawiającego z 13 października 2011 r. o częściowym odtajnieniu
oferty przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
13.10.2011 r., wniosek odwołującego o przesłanie protokołu postępowania z 14
października 2011 r., wniosek odwołującego z 19 października 2011 r. o pełne
odtajnienie oferty przystępującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i zaniechanie odrzucenia
złożonej przez niego oferty, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ponieważ
oferta odwołującego była drugą w kolejności ustalenie, iż zamawiający zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego i zaniechał odrzucenia jego oferty z
naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do nakazania wykonania tych czynności i tym
samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Ponadto zaniechanie
odtajnienia pełnej treści oferty oraz składanych przez wykonawcę wybranego po otwarciu
ofert oświadczeń i dokumentów uniemożliwia odwołującemu weryfikację zgodności treści
oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ oraz ocenę spełnienia przez tego wykonawcę
wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa
prowadziłoby do nakazania wykonania tej czynności, a w konsekwencji umożliwiłoby
odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie udostępnionej
(odtajnionej) dokumentacji.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8
ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści oferty przystępującego
oraz oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień składanych przez przystępującego po
upływie terminu składania ofert.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przystępujący w złożonej ofercie zastrzegł,
iż nie może być ujawniony jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. opis przedmiotu
zamówienia. Przystępujący zastrzegł również jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny znajdujące się w piśmie z
dnia 19 września 2011 r., oraz wyjaśnienia przystępującego dotyczące zdolności finansowej
zawarte w pkt 2 pisma wraz z odnoszącym się do tego punktu dokumentem. Odwołujący
pismem z dnia 7 września 2011 r. zwrócił się do zamawiającego o weryfikację zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie przystępującego.
Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2011 r. zwrócił się do przystępującego z
wnioskiem o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów znajdujących się w ofercie przystępującego. Następnie pismem z dnia 13
października 2011 r. zamawiający poinformował przystępującego, że odtajnia część
złożonych przez niego dokumentów. Zamawiający nie odtajnił opisu oferowanego
przedmiotu zamówienia znajdującego się w ofercie przystępującego, fragmentu pkt 2 pisma
przystępującego z dnia 19 września 2011 r. dotyczącego zdolności finansowej
przystępującego, oraz wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Odwołujący, pismem z dnia 14 października 2011 r. skierował do
zamawiającego wniosek o przesłanie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Pismem
z dnia 19 października 2011 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek o
odtajnienie pozostałych dokumentów złożonych przez przystępującego. Zamawiający nie
odtajnił wskazanych przez odwołującego dokumentów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się w
zakresie zaniechania odtajnienia przez zamawiającego szczegółowego opisu oferowanego
rozwiązania złożonego przez przystępującego wraz z ofertą.
Na wstępie podkreślania wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane.
Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną
informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/ 2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulują procedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy też nie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogą być ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane
ściśle.
Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał na podmiocie, który z tego działania wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne, a więc na przystępującym, a w konsekwencji także na
zamawiającym, który nie zdecydował się na odtajnienie informacji zastrzeżonych przez
przystępującego. Zamawiający swą decyzję o nieodtajnieniu w stosunku do dokumentu -
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia podjął w oparciu o złożone przez
przystępującego wyjaśnienia z dnia 19 września 2011 r., zaś w przypadku nieodtajnienia
pozostałych wyjaśnień i dokumentów składanych w trakcie badania ofert – bez wyjaśnień
przystępującego. W ocenie Izby, złożone przez przystępującego, w wyniku wezwania
zamawiającego, wyjaśnienia nie potwierdzają konieczności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa zastrzeżeń poczynionych w ofercie przystępującego w zakresie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał jedynie ogólnie w
wyjaśnieniach, że są to informacje o charakterze technicznym, które nie mogą być uzyskane
przez ogół zainteresowanych w ogólnie dostępny osób, przywołując tym samym ustawowe
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części zaś części wyjaśnień przystępujący
przytoczył jedynie przepisy ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
orzecznictwo zespołu arbitrów. W wyjaśnieniach przystępującego zabrakło zatem w ogóle
uzasadnienia faktycznego, wskazania w czym upatruje tajemnicy przedsiębiorstwa, które
elementy rozwiązania i dlaczego mają dla niego walor techniczny, technologiczny,
organizacyjny itp. Efektem zaniedbania przystępującego było to, że zamawiający mógł
opierać się jedynie na przypuszczeniach co stanowi informację o charakterze technicznym
(komponenty systemu czy może jego konfiguracja, czy też jedno i drugie). W trakcie
rozprawy zamawiający stwierdził, iż na podstawie szczegółowego opisu systemu i
elementów w nim zawartych można było domniemywać iż stanowić on może tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie
można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy rozpatrywać ściśle. W konsekwencji
wykonawca, który zostaje wezwany do złożenia wyjaśnień powinien precyzyjnie
ustosunkować się do wezwania zamawiającego i wskazać przesłanki legalnej definicji
tajemnicy na gruncie konkretnych okoliczności faktycznych. Ponadto przystępujący nie
odniósł się w wyjaśnieniach do pozostałych dwóch przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa a więc nie można było zweryfikować czy informacje nie zostały
upublicznione w inny sposób ani czy wiadomości nie mogą być uzyskane przez ogół osób a
także jakie działania podjęto w celu zachowania poufności. Przystępujący nie wskazał
przykładowo, czy i jakie stosuje polityki bezpieczeństwa, czy i w jaki sposób ograniczył krąg
osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono klauzule poufności w umowach ze
swoimi pracownikami. Z omawianych względów Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie
zastrzeżonego przez przystępującego opisu oferowanego rozwiązania.
Jednocześnie Izba nie nakazała odtajnienia zastrzeżonych przez przystępującego
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz fragmentu
pkt 2 wyjaśnień z dnia 19.09.2011 r. dotyczących zdolności finansowej przystępującego i
załączonej do tego pisma opinii bankowej. Odnośnie wyjaśnień w zakresie zdolności
finansowej i łączącej się z nimi opinii bankowej Izba stwierdziła, że opinia opatrzona została
klauzulą tajemnicy bankowej, a więc z samej treści tego dokumentu można było
domniemywać, że informacje w niej zawarte nie są udostępnione osobom trzecim. Ponadto
w dokumencie tym znajdowały się informacje nie objęte opinią bankową złożoną przez
przystępującego wraz z ofertą albowiem dotyczyły innego rachunku bankowego i
obejmowały kilka dodatkowych informacji, które w ocenie Izby mogą być uznane za
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą. Natomiast z wyjaśnień złożonych przez
przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny można było powziąć wiadomość o
kontaktach handlowych i stosunkach łączących wykonawcę z innymi podmiotami, które
mogą posiadać walor informacji posiadającej wartość gospodarczą i stanowić cenne źródło
informacji dla konkurencji.
Ponieważ zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do
skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. dokumentów i oświadczeń
nie można było stwierdzić, iż nie zostały wskazane przez wykonawcę pozostałe elementy
wypełniające legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustalenia wymaga zatem, czy
informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jak również czy i w jaki
sposób podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W
tym zakresie zamawiający przed podjęciem decyzji co do skuteczności zastrzeżenia może
wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w celu wskazania tych przesłanek.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowień Rozdziału VII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia (pkt 1b)
W Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ zamawiający zastrzegł, iż warunek, o którym mowa w
Rozdziale VII pkt 1 lit. b SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże się
wykonaniem, w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jednej dostawy i wdrożenia systemu wideokonferencyjnego spełniającego łącznie
następujące wymagania:
1. dostawa i wdrożenie obejmowała również uruchomienie i skonfigurowanie systemu
wideokonferencyjnego,
2. system wideokonferencyjny obejmował minimum 10 lokalizacji znajdujących się w
różnych miejscowościach,
3. wartość dostawy i wdrożenia systemu wideokonferencyjnego nie mniejsza niż 1 000 000
zł (słownie: jeden milion złotych).
Nadto ustalono, iż w Rozdziale VIII pkt 7 znalazło się zastrzeżenie, iż zgodnie z
postanowieniami art. 26 ust. 2b Ustawy Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków.
Stosownie do postanowień Rozdziału IX SIWZ zatytułowanego „Wymagane
oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez wykonawcę warunków
określonych w SIWZ” wykonawca obowiązany był złożyć:
- wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie -
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób określony w
Rozdziale VIII ust. 3 SIWZ (pkt 2),
- dokument zawierający dowód, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, że wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów niezbędnymi do realizacji zamówienia, o ile
dotyczy (pkt 10).
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył wykaz dostaw, w którym ujawnił
doświadczenie w realizacji dostawy i instalacji sprzętu wideokonferencyjnego na potrzeby
komórek organizacyjnych Komendy Głównej Policji i innych jednostek Policji w okresie od
19.11. 2010 do 30.12.2010 o wartości 1.999.000,00 zł na rzecz Komendy Głównej Policji w
Warszawie. Do wykazu załączono referencje wystawione przez tego zleceniodawcę na rzecz
formy Kontel-Telecom Stanisław Wiśniewski i Andrzej Wiśniewski sp. j. w Warszawie z
24.02.2011 r. oraz oświadczenie firmy Kontel-Telecom Stanisław i Andrzej Wiśniewski sp.j. w
Warszawie z 31.08.2011 r., w którym podmiot ten oświadczył, iż przystępujący przy
zamówieniu w którym wniesiono odwołanie będzie polegał na wiedzy, doświadczeniu i
potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia. Podmiot ten
zobowiązał się również do oddania ww. zasobów przystępującemu do dyspozycji.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się.
Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu oparł się wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu, udostępnionej przez
podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Przywoływany przepis, wyraźnie
wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego
zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W przepisie tym wskazuje się dwukrotnie, iż
zasoby te mają być niezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem
złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego, potwierdzających posiadanie wiedzy i
doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcę
wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Powyższe oznacza, iż
regulacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp związana się nierozłącznie z obowiązkiem
wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Regulacja ta służy wykazaniu zamawiającemu, iż zamówienie
uzyskają wykonawcy, którzy ze względu na swój potencjał techniczny, ekonomiczny,
finansowy, posiadane uprawnienia, wiedzę i doświadczenie będą w stanie należycie
wykonać zamówienia.
Nadto, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca ubiegający
się o uzyskanie zamówienia winien wykazać stosownymi dokumentami, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje okoliczność, iż stosownie do art. 26 ust. 2b w
sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości posiłkowania się zasobami innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku, o którym mowa w
art. 22 ustawy został wzmocniony poprzez obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str. 10-34). Przedmiotem tego
udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego
wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie uzyskanie samych dokumentów referencji. Na uwagę
zasługuje bowiem specyfika zasobu wiedzy i doświadczenia. O ile pojęcie „wiedza” wskazuje
na teoretyczną stronę znajomości danego zagadnienia, to jednak pojęcie „doświadczenia”
jest szersze i odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście uczestnicząc w podobnych
przedsięwzięciach. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji
wynikających z już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych
umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa
przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania
analogicznych prac.
Udowodnienie, o którym mowa w analizowanym przepisie powinno obejmować
wykazanie zarówno, że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, że
zasób ten odpowiada swym zakresem warunkowi postawionemu przez zamawiającego, że
nastąpi jego bezwarunkowe oddanie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i
w celu realizacji tego zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów
trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć
charakter rzeczywisty. Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca
faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
zamówienia. „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym
warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek
zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria.
Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu
upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari).
Wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać charakter i specyfikę zasobu wiedzy i
doświadczenia i okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub
doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.
Skoro oddanie przez podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, ponieważ nierozerwalnie związane
jest z tym zasobem, a zatem także uczestnictwo – w myśl przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp także jest objęte obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu
zamówienia musi zostać udowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani
zobowiązać się do oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia.
Analiza zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania przystępującemu zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił
zamawiającemu, iż oddano mu wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wiedzę i doświadczenie, jak również, że udostępnienie to nastąpiło na czas
niezbędny do realizacji zamówienia. W dokumencie tym nie wskazano bowiem czasu na jaki
zasób został udostępniony, jak również nie nawiązywał on do uczestnictwa podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia. Przystępujący nie udowodnił zatem zamawiającemu w
żaden sposób, w jakim okresie i w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego
zostaną przez przystępującego wykorzystane na etapie realizacji przedmiotu zamówienia,
zaś źródłem wątpliwości jest fakt, że pomiędzy podmiotem trzecim a przystępującym nie
występują żadne powiązania o charakterze kapitałowym, organizacyjnym, a podmiot ten nie
będzie wykonywał żadnej części przedmiotu zamówienia albowiem nie będzie
podwykonawcą przystępującego.
A zatem zamawiający obowiązany będzie wezwać przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez przystępującego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowień Rozdziału VII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i
finansowej (pkt 1d). W Rozdziale VIII pkt 5 zamawiający zastrzegł, iż warunek, o którym
mowa w Rozdziale VII pkt 1 lit. d SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca
wykaże się posiadaniem środków lub zdolności kredytowej w wysokości: 1 000 000 zł.
(słownie: jeden milion złotych). Ustalono także, iż w świetle postanowień Rozdziału IX SIWZ
zatytułowanego „Wymagane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez
wykonawcę warunków określonych w SIWZ” wykonawca obowiązany był złożyć informację
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert - potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób
określony w Rozdział VIII ust. 5 SIWZ.
Przystępujący złożył wraz z ofertą opinię bankową wystawioną przez bank Pekao
S.A. z 27.06.2011 r., zgodnie z którą saldo środków na rachunkach bieżących
przystępującego na dzień 24.06.2011 r. wynosiło 358.942,04 PLN, zaś firma korzysta z
kredytu w rachunku bieżącym w kwocie PLN 2.000.000,00 PLN. Zamawiający pismem z dnia
13 września 2011 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej, uznając, że złożona opinia nie potwierdza, że przystępujący
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 1.000.000 PLN.
Przystępujący, pismem z dnia 19 września 2011 r. wyjaśnił, iż sformułowanie korzysta z
kredytu na rachunku bieżącym oznacza, iż posiada on zdolność kredytową na kwotę
2.000.000 PLN. Załączył do pisma drugi dokument, zaś informacje w nim zawarte zastrzegł
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się w
zabranym materiale dowodowym. Nie było sporne pomiędzy stronami, że opinia bankowa
złożona przez przystępującego wraz z ofertą nie potwierdzała spełnienia opisanego warunku
udziału w postępowaniu. Jednakże wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący wraz z
pismem z dnia 19 września 2011 r. nie złożył wyłącznie tej samej opinii bankowej, która
została załączona do oferty. Zatem to nie ten dokument stanowił podstawę do pozytywnej
weryfikacji spełniania przez wykonawcę zastrzeżonego w SIWZ wymogu. Na uwagę
zasługiwał fakt, że w wyniku wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności
finansowej przystępujący załączył do wyjaśnień z dnia 19 września 2011 r. również
dodatkową opinię bankową, której treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Analiza treści tego dokumentu w sposób niebudzący wątpliwości
prowadziła do wniosku, iż wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o czym świadczyło zdanie drugie przywoływanej opinii. Zatem decyzja zamawiającego o
zaniechaniu wykluczenia przystępującego z omawianego powodu okazała się prawidłowa.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia złożonej przez przystępującego z uwagi na złożenie
wyjaśnień, które nie potwierdzają, iż przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył kwotę 4 260 000 PLN. W postępowaniu złożono 4 oferty na kwoty:
przystępujący: 2.885.132,00 zł, odwołujący 4.179.995,10 zł, wykonawca Nextiraone Polska
sp. z o.o. w Warszawie – 13.000.000,00 zł, konsorcjum Unicom sp. z o.o. w warszawie –
4.179.540,00 zł. Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2011 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przystępujący, pismem z dnia 19
września 2011 r. złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, co do których zastrzegł, iż nie mogą być one ujawnione jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się w
zabranym materiale dowodowym.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga, że za ofertę z rażącą niską ceną uznaje się ofertę
z ceną nierealną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, stwierdzić należało, że samo porównanie
ceny oferty przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT nie mogło stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa
jest rażąco niska. Wniosku takiego nie można było również wyprowadzić jedynie na
podstawie określenia pewnego poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartością
oszacowania zamówienia, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco
niskiej (tak: m.in. wyroki Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 126/09; KIO
1483/10). Argumentacja ta może zostać uznana za wystarczającą w celu wykazania zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ an wysokość ceny. Sytuacja taka nie
dotyczyła analizowanej sprawy, albowiem zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
stosownych wyjaśnień.
Ponadto zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iż kwotę jaką przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia ustalił w oparciu o badanie rynku, tj. zapytania ofertowe
kierowane do firm. Finalna kwota była wynikiem uśrednienia uzyskanych cen, jednakże ceny
uzyskane w wyniku zapytań ofertowych mogły nie były objęte rabatami, które uzyskuje się w
ramach procedur przetargowych, a zatem mogły być one wyższe. W braku odmiennego
dowodu Izba uznała, że różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego a wartością
szacunkową zamówienia, powiększoną o kwotę VAT mogła być również wynikiem tej
okoliczności. Również różnica pomiędzy cenami ofertowymi zaoferowanymi przez
przystępującego i odwołującego samodzielnie nie mogła świadczyć, że cena ofertowa jest
rażąco niska. Na rozprawie odwołujący sam stwierdził, że kalkulując cenę założył około 1
mln zł zysku, zaś na urządzeniach i oprogramowaniu przewidziano marżę na poziomie około
25-30%, podczas gdy przystępujący przyznał, że zysk oszacował na poziomie około 16 %.
Tak więc różnica pomiędzy cenami zaproponowanymi przez obu wykonawców w pewnej
części mogła wynikać z odrębnej polityki cenowej stosowanej przez tych wykonawców.
Oceniając wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
złożone przez przystępującego Izba stwierdziła, iż poziom ich szczegółowości był
zadowalający, albowiem przystępujący ujawnił kluczowe elementy mające wpływ na
wysokość ceny. Ustalenie to nie pozwalało na przyjęcie, iż wyjaśnień w ogóle nie złożono w
rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Merytoryczna zaś analiza wyjaśnień, zastrzeżonych
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie pozwalała na stwierdzenie, iż
potwierdzają one zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca wskazał w jaki sposób kalkulował cenę, ujawnił wysokość najważniejszych
elementów cenotwórczych, skalkulowane ryzyka. Wyjaśnił w jaki sposób elementy
cenotwórcze zostały skalkulowane, powołał sprzyjające stosunki handlowe łączące go z
innymi podmiotami i wynikające stąd konsekwencje. W oparciu o złożone wyjaśnienia Izba
stwierdziła zatem, że ustalona przez wykonawcę cena została oszacowana w oparciu o
obiektywne czynniki z uwzględnieniem dostępnych wykonawcy korzystnych okoliczności.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutu, iż oferta złożona przez przystępującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że
zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie naruszył
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp albowiem treść wyjaśnień złożonych przez
przystępującego świadczyła o należytym skalkulowaniu ceny.
V.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 4 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2011 r. przez
wykonawcę MCX Systems sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Finansów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy Consortia sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego w Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz odtajnienie szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia złożonego wraz z ofertą przez wykonawcę Consortia sp. z o.o. w
Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę MCX Systems sp. z o.o.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz MCX Systems sp. z
o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2294/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Finansów w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), którego przedmiotem jest zakup systemu wideokonferencyjnego dla potrzeb Służby
Celnej oraz dla potrzeb Urzędów Kontroli Skarbowej i Departamentu Ochrony Interesów
Finansowych UE.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
26 lipca 2011 r. nr 2011/S 141-234134.
W dniu 13 października 2011 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę MCX Systems
sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Consortia sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania udostępnienia przez zamawiającego (odtajnienia) pełnej treści oferty
złożonej przez przystępującego oraz oświadczeń, dokumentów, wyjaśnień składanych
przez przystępującego po upływie terminu składania ofert,
3) zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania,
4) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
5) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
odwołujący wniósł w dniu 24 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art.
8 ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
4) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że informacje zastrzeżone w
dokumentach złożonych przez przystępującego nie wypełniają przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wobec
tego ich treść nie może być zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wywodził, iż brak było po stronie przystępującego ustawowych przesłanek do zastrzeżenia
takich dokumentów jak :
- szczegółowy opis oferowanego systemu,
- wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) zawarte w
piśmie z 19.09.2011 r.,
- wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zdolności kredytowej (pełna treść wyjaśnień pkt 2
19.09.2011r. wraz z załączonymi do wyjaśnień dokumentami nie została mu udostępniona).
Podnosił, iż przedmiot zamówienia zaoferowany przez przystępującego w złożonej ofercie,
nie odbiega od standardów rynkowych obowiązujących w tej dziedzinie. W zdecydowanej
większości na przedmiot zamówienia składa się sprzęt (zestawy wideokonferencyjne), który
jest produktem z tzw. półki i jest możliwy do kupienia przez szerokie grono osób i podmiotów.
Zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne,
zatem nie stanowią „know-how" wykonawcy i jako takie nie mogą być utajnione. Podkreślał,
iż zgodnie z Rozdziałem XI pkt 3.5) SIWZ opis przedmiotu zamówienia miał zawierać
informacje o typie, modelu, nazwie producenta oraz parametrach oferowanego sprzętu.
Trudno uznać, aby informacje te, jako ogólnie dostępne choćby na stronach internetowych,
zasługiwały u przystępującego na jakąkolwiek szczególną ochronę. Odwołujący
argumentował, iż w wyjaśnieniach udzielonych pismem z dnia 19.09.2011r. przystępujący
nie wykazał zamawiającemu, że dokonane przez siebie zastrzeżenie wypełnia wszystkie
przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie udowodnił, iż
zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, co więcej, że
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący podnosił również, iż złożona przez przystępującego w ofercie informacja
banku PEKAO SA z dnia 27 czerwca 2011r., w treści której zawarto informację o
posiadanych środkach finansowych nie przekraczających kwoty 400 000 PLN, jak również
informację, że firma korzysta z kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 2 000 000 PLN nie
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w postanowieniu
Rozdziału VIII pkt 5 SIWZ. Wskazywał, iż w wyniku wezwania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przystępujący złożył tę samą opinię bankową, co winno
skutkować jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Podnosił, iż wysokość posiadanych przez przystępującego środków
finansowych na rachunku nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaś
informacja o korzystaniu z kredytu w rachunku bieżącym nie może być utożsamiania z
aktualną, potencjalną zdolnością podmiotu gospodarczego do spłaty zaciągniętego kredytu
wraz z odsetkami w umownym terminie tj. ze zdolnością kredytową wykonawcy.
Odwołujący argumentował ponadto, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w postanowieniu
Rozdziału VIII pkt 3 SIWZ. Wskazywał, że przystępujący polegał na zasobie wiedzy i
doświadczenia udostępnionym przez podmiot trzeci tj. firmę Kontel-Telecom Stanisław
Wiśniewski i Andrzej Wiśniewski spółka jawna w Warszawie. Podnosił, iż oświadczenie ww.
firmy z dnia 31.08.2011r. stanowiące, iż przy zamówieniu przystępujący będzie polegać na
jej wiedzy i doświadczeniu nie precyzuje na jaki okres zasób ten został udostępniony.
Wywodził nadto, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp winno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę.
Nie można bowiem przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez
osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W konsekwencji
oświadczenia przystępującego dnia z 31.08.2011r. nie można traktować jako prawidłowego i
skutecznego zobowiązania do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, w rozumieniu
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co powoduje, że przystępujący nie wykazał się spełnieniem
warunku udziału w postępowaniu. Wskazywał ponadto, iż w zakresie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie stosował w odniesieniu do
przystępującego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż zgodnie z protokołem
postępowania zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 4
260 000 PLN. Oferta złożona przez przystępującego opiewa na kwotę 2 885 132 PLN, zatem
znacząco odbiegającą od wartości szacunkowej zamówienia. Złożone przez przystępującego
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie z 19.09.2011 r., zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. samo zwrócenie się przez zamawiającego o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy nie oznacza, iż zamawiający dopełnił wszystkich
obowiązków związanych z ustaleniem, czy oferta przystępującego nie zawierała rażąco
niskiej ceny. Obowiązkiem Zamawiającego była rzetelna ocena treści wyjaśnień, która
pozwalałaby na przyjęcie, iż ceny mogą być uznane za realne i pozwalają na wykonanie
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł, aby Krajowa Izba
Odwoławcza oceniła zasadność podniesionego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający w
sposób niezasadny przyjął wyjaśnienia wybranego wykonawcy, który nie obalił domniemania
rażąco niskiej ceny, a różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, jak i
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu prowadzi do stwierdzenia, iż cena oferty
przystępującego nie odpowiada cenom rynkowym za tego rodzaju dostawę, a wykonawca
nie wykazał żadnych nadzwyczaj korzystnych okoliczności uzasadniających tak dużą
dysproporcję w cenie.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenia przystępującego z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy i
zastosowania wobec przystępującego procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4) dokonania powtórnej oceny ofert oraz dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. oferty odwołującego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 13 września 2011 r.
skierowane do przystępującego, pismo przystępującego z dnia 19 września 2011 r.,
zawiadomienie zamawiającego z 13 października 2011 r. o częściowym odtajnieniu
oferty przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
13.10.2011 r., wniosek odwołującego o przesłanie protokołu postępowania z 14
października 2011 r., wniosek odwołującego z 19 października 2011 r. o pełne
odtajnienie oferty przystępującego, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie wykluczenia
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i zaniechanie odrzucenia
złożonej przez niego oferty, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ponieważ
oferta odwołującego była drugą w kolejności ustalenie, iż zamawiający zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego i zaniechał odrzucenia jego oferty z
naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do nakazania wykonania tych czynności i tym
samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Ponadto zaniechanie
odtajnienia pełnej treści oferty oraz składanych przez wykonawcę wybranego po otwarciu
ofert oświadczeń i dokumentów uniemożliwia odwołującemu weryfikację zgodności treści
oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ oraz ocenę spełnienia przez tego wykonawcę
wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa
prowadziłoby do nakazania wykonania tej czynności, a w konsekwencji umożliwiłoby
odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie udostępnionej
(odtajnionej) dokumentacji.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8
ust. 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia pełnej treści oferty przystępującego
oraz oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień składanych przez przystępującego po
upływie terminu składania ofert.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przystępujący w złożonej ofercie zastrzegł,
iż nie może być ujawniony jako tajemnica przedsiębiorstwa m.in. opis przedmiotu
zamówienia. Przystępujący zastrzegł również jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny znajdujące się w piśmie z
dnia 19 września 2011 r., oraz wyjaśnienia przystępującego dotyczące zdolności finansowej
zawarte w pkt 2 pisma wraz z odnoszącym się do tego punktu dokumentem. Odwołujący
pismem z dnia 7 września 2011 r. zwrócił się do zamawiającego o weryfikację zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie przystępującego.
Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2011 r. zwrócił się do przystępującego z
wnioskiem o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów znajdujących się w ofercie przystępującego. Następnie pismem z dnia 13
października 2011 r. zamawiający poinformował przystępującego, że odtajnia część
złożonych przez niego dokumentów. Zamawiający nie odtajnił opisu oferowanego
przedmiotu zamówienia znajdującego się w ofercie przystępującego, fragmentu pkt 2 pisma
przystępującego z dnia 19 września 2011 r. dotyczącego zdolności finansowej
przystępującego, oraz wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Odwołujący, pismem z dnia 14 października 2011 r. skierował do
zamawiającego wniosek o przesłanie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Pismem
z dnia 19 października 2011 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek o
odtajnienie pozostałych dokumentów złożonych przez przystępującego. Zamawiający nie
odtajnił wskazanych przez odwołującego dokumentów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się w
zakresie zaniechania odtajnienia przez zamawiającego szczegółowego opisu oferowanego
rozwiązania złożonego przez przystępującego wraz z ofertą.
Na wstępie podkreślania wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane.
Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną
informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/ 2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Przepisy ustawy Pzp nie regulują procedury przeprowadzenia takiego badania, w
szczególności obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zastrzegającego
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zamawiający jest w stanie samodzielnie stwierdzić, czy
tajemnica istnieje czy też nie. Jednakże ewentualne wątpliwości winny skłonić
zamawiającego do zwrócenia się o takowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny dać
zamawiającemu jednoznaczny obraz co do sposobu zakwalifikowania zastrzeżonej
informacji, a zatem nie mogą być ogólnikowe, lakoniczne czy opierać się na gołosłownych
twierdzeniach. Izba podkreśla bowiem, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane
ściśle.
Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał na podmiocie, który z tego działania wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne, a więc na przystępującym, a w konsekwencji także na
zamawiającym, który nie zdecydował się na odtajnienie informacji zastrzeżonych przez
przystępującego. Zamawiający swą decyzję o nieodtajnieniu w stosunku do dokumentu -
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia podjął w oparciu o złożone przez
przystępującego wyjaśnienia z dnia 19 września 2011 r., zaś w przypadku nieodtajnienia
pozostałych wyjaśnień i dokumentów składanych w trakcie badania ofert – bez wyjaśnień
przystępującego. W ocenie Izby, złożone przez przystępującego, w wyniku wezwania
zamawiającego, wyjaśnienia nie potwierdzają konieczności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa zastrzeżeń poczynionych w ofercie przystępującego w zakresie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał jedynie ogólnie w
wyjaśnieniach, że są to informacje o charakterze technicznym, które nie mogą być uzyskane
przez ogół zainteresowanych w ogólnie dostępny osób, przywołując tym samym ustawowe
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej części zaś części wyjaśnień przystępujący
przytoczył jedynie przepisy ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
orzecznictwo zespołu arbitrów. W wyjaśnieniach przystępującego zabrakło zatem w ogóle
uzasadnienia faktycznego, wskazania w czym upatruje tajemnicy przedsiębiorstwa, które
elementy rozwiązania i dlaczego mają dla niego walor techniczny, technologiczny,
organizacyjny itp. Efektem zaniedbania przystępującego było to, że zamawiający mógł
opierać się jedynie na przypuszczeniach co stanowi informację o charakterze technicznym
(komponenty systemu czy może jego konfiguracja, czy też jedno i drugie). W trakcie
rozprawy zamawiający stwierdził, iż na podstawie szczegółowego opisu systemu i
elementów w nim zawartych można było domniemywać iż stanowić on może tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie
można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy rozpatrywać ściśle. W konsekwencji
wykonawca, który zostaje wezwany do złożenia wyjaśnień powinien precyzyjnie
ustosunkować się do wezwania zamawiającego i wskazać przesłanki legalnej definicji
tajemnicy na gruncie konkretnych okoliczności faktycznych. Ponadto przystępujący nie
odniósł się w wyjaśnieniach do pozostałych dwóch przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa a więc nie można było zweryfikować czy informacje nie zostały
upublicznione w inny sposób ani czy wiadomości nie mogą być uzyskane przez ogół osób a
także jakie działania podjęto w celu zachowania poufności. Przystępujący nie wskazał
przykładowo, czy i jakie stosuje polityki bezpieczeństwa, czy i w jaki sposób ograniczył krąg
osób mających dostęp do informacji, czy zastrzeżono klauzule poufności w umowach ze
swoimi pracownikami. Z omawianych względów Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie
zastrzeżonego przez przystępującego opisu oferowanego rozwiązania.
Jednocześnie Izba nie nakazała odtajnienia zastrzeżonych przez przystępującego
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz fragmentu
pkt 2 wyjaśnień z dnia 19.09.2011 r. dotyczących zdolności finansowej przystępującego i
załączonej do tego pisma opinii bankowej. Odnośnie wyjaśnień w zakresie zdolności
finansowej i łączącej się z nimi opinii bankowej Izba stwierdziła, że opinia opatrzona została
klauzulą tajemnicy bankowej, a więc z samej treści tego dokumentu można było
domniemywać, że informacje w niej zawarte nie są udostępnione osobom trzecim. Ponadto
w dokumencie tym znajdowały się informacje nie objęte opinią bankową złożoną przez
przystępującego wraz z ofertą albowiem dotyczyły innego rachunku bankowego i
obejmowały kilka dodatkowych informacji, które w ocenie Izby mogą być uznane za
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą. Natomiast z wyjaśnień złożonych przez
przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny można było powziąć wiadomość o
kontaktach handlowych i stosunkach łączących wykonawcę z innymi podmiotami, które
mogą posiadać walor informacji posiadającej wartość gospodarczą i stanowić cenne źródło
informacji dla konkurencji.
Ponieważ zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do
skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa ww. dokumentów i oświadczeń
nie można było stwierdzić, iż nie zostały wskazane przez wykonawcę pozostałe elementy
wypełniające legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustalenia wymaga zatem, czy
informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jak również czy i w jaki
sposób podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. W
tym zakresie zamawiający przed podjęciem decyzji co do skuteczności zastrzeżenia może
wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w celu wskazania tych przesłanek.
II. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowień Rozdziału VII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia (pkt 1b)
W Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ zamawiający zastrzegł, iż warunek, o którym mowa w
Rozdziale VII pkt 1 lit. b SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże się
wykonaniem, w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
jednej dostawy i wdrożenia systemu wideokonferencyjnego spełniającego łącznie
następujące wymagania:
1. dostawa i wdrożenie obejmowała również uruchomienie i skonfigurowanie systemu
wideokonferencyjnego,
2. system wideokonferencyjny obejmował minimum 10 lokalizacji znajdujących się w
różnych miejscowościach,
3. wartość dostawy i wdrożenia systemu wideokonferencyjnego nie mniejsza niż 1 000 000
zł (słownie: jeden milion złotych).
Nadto ustalono, iż w Rozdziale VIII pkt 7 znalazło się zastrzeżenie, iż zgodnie z
postanowieniami art. 26 ust. 2b Ustawy Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków.
Stosownie do postanowień Rozdziału IX SIWZ zatytułowanego „Wymagane
oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez wykonawcę warunków
określonych w SIWZ” wykonawca obowiązany był złożyć:
- wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie -
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób określony w
Rozdziale VIII ust. 3 SIWZ (pkt 2),
- dokument zawierający dowód, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, że wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów niezbędnymi do realizacji zamówienia, o ile
dotyczy (pkt 10).
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył wykaz dostaw, w którym ujawnił
doświadczenie w realizacji dostawy i instalacji sprzętu wideokonferencyjnego na potrzeby
komórek organizacyjnych Komendy Głównej Policji i innych jednostek Policji w okresie od
19.11. 2010 do 30.12.2010 o wartości 1.999.000,00 zł na rzecz Komendy Głównej Policji w
Warszawie. Do wykazu załączono referencje wystawione przez tego zleceniodawcę na rzecz
formy Kontel-Telecom Stanisław Wiśniewski i Andrzej Wiśniewski sp. j. w Warszawie z
24.02.2011 r. oraz oświadczenie firmy Kontel-Telecom Stanisław i Andrzej Wiśniewski sp.j. w
Warszawie z 31.08.2011 r., w którym podmiot ten oświadczył, iż przystępujący przy
zamówieniu w którym wniesiono odwołanie będzie polegał na wiedzy, doświadczeniu i
potencjale technicznym oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia. Podmiot ten
zobowiązał się również do oddania ww. zasobów przystępującemu do dyspozycji.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż zarzut potwierdził się.
Przystępujący wykazując spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu oparł się wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu, udostępnionej przez
podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Przywoływany przepis, wyraźnie
wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego
zasobu w związku z jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W przepisie tym wskazuje się dwukrotnie, iż
zasoby te mają być niezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem
złożenia jedynie samych referencji podmiotu trzeciego, potwierdzających posiadanie wiedzy i
doświadczenia w celu złożenia oferty, ale konieczności zapewnienia sobie przez wykonawcę
wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Powyższe oznacza, iż
regulacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp związana się nierozłącznie z obowiązkiem
wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Regulacja ta służy wykazaniu zamawiającemu, iż zamówienie
uzyskają wykonawcy, którzy ze względu na swój potencjał techniczny, ekonomiczny,
finansowy, posiadane uprawnienia, wiedzę i doświadczenie będą w stanie należycie
wykonać zamówienia.
Nadto, stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca ubiegający
się o uzyskanie zamówienia winien wykazać stosownymi dokumentami, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Na uwagę zasługuje okoliczność, iż stosownie do art. 26 ust. 2b w
sytuacji korzystania przez wykonawcę z możliwości posiłkowania się zasobami innego
podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku, o którym mowa w
art. 22 ustawy został wzmocniony poprzez obowiązek udowodnienia (por. Dopuszczalność
powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik,
kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str. 10-34). Przedmiotem tego
udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego
wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie uzyskanie samych dokumentów referencji. Na uwagę
zasługuje bowiem specyfika zasobu wiedzy i doświadczenia. O ile pojęcie „wiedza” wskazuje
na teoretyczną stronę znajomości danego zagadnienia, to jednak pojęcie „doświadczenia”
jest szersze i odnosi się nie tylko do znajomości praktycznej danego zagadnienia, ale także
wynikającą z niej umiejętność reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, aniżeli wcześniej osobiście uczestnicząc w podobnych
przedsięwzięciach. Doświadczenie to zbiór niewyuczonych, automatycznych reakcji
wynikających z już nabytych praktycznych umiejętności. Proces zdobywania praktycznych
umiejętności kształtowany jest przez czynnik czasu czego efektem jest biegłość i wprawa
przy wykonywaniu określonych czynności wynikająca z uprzedniego wykonywania
analogicznych prac.
Udowodnienie, o którym mowa w analizowanym przepisie powinno obejmować
wykazanie zarówno, że podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, że
zasób ten odpowiada swym zakresem warunkowi postawionemu przez zamawiającego, że
nastąpi jego bezwarunkowe oddanie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i
w celu realizacji tego zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3
dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Z orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów
trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć
charakter rzeczywisty. Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że wykonawca
faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
zamówienia. „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym
warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek
zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria.
Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu
upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy
dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,
finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi
poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru
powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej
dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie
Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari).
Wskazane zobowiązanie powinno uwzględniać charakter i specyfikę zasobu wiedzy i
doświadczenia i okoliczność, że nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub
doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia.
Skoro oddanie przez podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, ponieważ nierozerwalnie związane
jest z tym zasobem, a zatem także uczestnictwo – w myśl przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp także jest objęte obowiązkiem udowodnienia. Fakt uczestnictwa w wykonaniu
zamówienia musi zostać udowodniony przez wykonawcę, bowiem nie można oddać, ani
zobowiązać się do oddania wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału podmiotu
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia.
Analiza zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania przystępującemu zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia nie pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił
zamawiającemu, iż oddano mu wymagane treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wiedzę i doświadczenie, jak również, że udostępnienie to nastąpiło na czas
niezbędny do realizacji zamówienia. W dokumencie tym nie wskazano bowiem czasu na jaki
zasób został udostępniony, jak również nie nawiązywał on do uczestnictwa podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia. Przystępujący nie udowodnił zatem zamawiającemu w
żaden sposób, w jakim okresie i w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego
zostaną przez przystępującego wykorzystane na etapie realizacji przedmiotu zamówienia,
zaś źródłem wątpliwości jest fakt, że pomiędzy podmiotem trzecim a przystępującym nie
występują żadne powiązania o charakterze kapitałowym, organizacyjnym, a podmiot ten nie
będzie wykonywał żadnej części przedmiotu zamówienia albowiem nie będzie
podwykonawcą przystępującego.
A zatem zamawiający obowiązany będzie wezwać przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VIII pkt 3 SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez przystępującego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Stosownie do postanowień Rozdziału VII
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i
finansowej (pkt 1d). W Rozdziale VIII pkt 5 zamawiający zastrzegł, iż warunek, o którym
mowa w Rozdziale VII pkt 1 lit. d SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca
wykaże się posiadaniem środków lub zdolności kredytowej w wysokości: 1 000 000 zł.
(słownie: jeden milion złotych). Ustalono także, iż w świetle postanowień Rozdziału IX SIWZ
zatytułowanego „Wymagane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnienie przez
wykonawcę warunków określonych w SIWZ” wykonawca obowiązany był złożyć informację
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert - potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób
określony w Rozdział VIII ust. 5 SIWZ.
Przystępujący złożył wraz z ofertą opinię bankową wystawioną przez bank Pekao
S.A. z 27.06.2011 r., zgodnie z którą saldo środków na rachunkach bieżących
przystępującego na dzień 24.06.2011 r. wynosiło 358.942,04 PLN, zaś firma korzysta z
kredytu w rachunku bieżącym w kwocie PLN 2.000.000,00 PLN. Zamawiający pismem z dnia
13 września 2011 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowej, uznając, że złożona opinia nie potwierdza, że przystępujący
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 1.000.000 PLN.
Przystępujący, pismem z dnia 19 września 2011 r. wyjaśnił, iż sformułowanie korzysta z
kredytu na rachunku bieżącym oznacza, iż posiada on zdolność kredytową na kwotę
2.000.000 PLN. Załączył do pisma drugi dokument, zaś informacje w nim zawarte zastrzegł
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się w
zabranym materiale dowodowym. Nie było sporne pomiędzy stronami, że opinia bankowa
złożona przez przystępującego wraz z ofertą nie potwierdzała spełnienia opisanego warunku
udziału w postępowaniu. Jednakże wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący wraz z
pismem z dnia 19 września 2011 r. nie złożył wyłącznie tej samej opinii bankowej, która
została załączona do oferty. Zatem to nie ten dokument stanowił podstawę do pozytywnej
weryfikacji spełniania przez wykonawcę zastrzeżonego w SIWZ wymogu. Na uwagę
zasługiwał fakt, że w wyniku wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie zdolności
finansowej przystępujący załączył do wyjaśnień z dnia 19 września 2011 r. również
dodatkową opinię bankową, której treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Analiza treści tego dokumentu w sposób niebudzący wątpliwości
prowadziła do wniosku, iż wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o czym świadczyło zdanie drugie przywoływanej opinii. Zatem decyzja zamawiającego o
zaniechaniu wykluczenia przystępującego z omawianego powodu okazała się prawidłowa.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia złożonej przez przystępującego z uwagi na złożenie
wyjaśnień, które nie potwierdzają, iż przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył kwotę 4 260 000 PLN. W postępowaniu złożono 4 oferty na kwoty:
przystępujący: 2.885.132,00 zł, odwołujący 4.179.995,10 zł, wykonawca Nextiraone Polska
sp. z o.o. w Warszawie – 13.000.000,00 zł, konsorcjum Unicom sp. z o.o. w warszawie –
4.179.540,00 zł. Zamawiający, pismem z dnia 13 września 2011 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przystępujący, pismem z dnia 19
września 2011 r. złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, co do których zastrzegł, iż nie mogą być one ujawnione jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się w
zabranym materiale dowodowym.
Na wstępie dostrzeżenia wymaga, że za ofertę z rażącą niską ceną uznaje się ofertę
z ceną nierealną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, stwierdzić należało, że samo porównanie
ceny oferty przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT nie mogło stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że cena ofertowa
jest rażąco niska. Wniosku takiego nie można było również wyprowadzić jedynie na
podstawie określenia pewnego poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartością
oszacowania zamówienia, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco
niskiej (tak: m.in. wyroki Izby wydane w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 126/09; KIO
1483/10). Argumentacja ta może zostać uznana za wystarczającą w celu wykazania zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ an wysokość ceny. Sytuacja taka nie
dotyczyła analizowanej sprawy, albowiem zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
stosownych wyjaśnień.
Ponadto zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, iż kwotę jaką przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia ustalił w oparciu o badanie rynku, tj. zapytania ofertowe
kierowane do firm. Finalna kwota była wynikiem uśrednienia uzyskanych cen, jednakże ceny
uzyskane w wyniku zapytań ofertowych mogły nie były objęte rabatami, które uzyskuje się w
ramach procedur przetargowych, a zatem mogły być one wyższe. W braku odmiennego
dowodu Izba uznała, że różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego a wartością
szacunkową zamówienia, powiększoną o kwotę VAT mogła być również wynikiem tej
okoliczności. Również różnica pomiędzy cenami ofertowymi zaoferowanymi przez
przystępującego i odwołującego samodzielnie nie mogła świadczyć, że cena ofertowa jest
rażąco niska. Na rozprawie odwołujący sam stwierdził, że kalkulując cenę założył około 1
mln zł zysku, zaś na urządzeniach i oprogramowaniu przewidziano marżę na poziomie około
25-30%, podczas gdy przystępujący przyznał, że zysk oszacował na poziomie około 16 %.
Tak więc różnica pomiędzy cenami zaproponowanymi przez obu wykonawców w pewnej
części mogła wynikać z odrębnej polityki cenowej stosowanej przez tych wykonawców.
Oceniając wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
złożone przez przystępującego Izba stwierdziła, iż poziom ich szczegółowości był
zadowalający, albowiem przystępujący ujawnił kluczowe elementy mające wpływ na
wysokość ceny. Ustalenie to nie pozwalało na przyjęcie, iż wyjaśnień w ogóle nie złożono w
rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Merytoryczna zaś analiza wyjaśnień, zastrzeżonych
przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie pozwalała na stwierdzenie, iż
potwierdzają one zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca wskazał w jaki sposób kalkulował cenę, ujawnił wysokość najważniejszych
elementów cenotwórczych, skalkulowane ryzyka. Wyjaśnił w jaki sposób elementy
cenotwórcze zostały skalkulowane, powołał sprzyjające stosunki handlowe łączące go z
innymi podmiotami i wynikające stąd konsekwencje. W oparciu o złożone wyjaśnienia Izba
stwierdziła zatem, że ustalona przez wykonawcę cena została oszacowana w oparciu o
obiektywne czynniki z uwzględnieniem dostępnych wykonawcy korzystnych okoliczności.
Wobec nie potwierdzenia się zarzutu, iż oferta złożona przez przystępującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że
zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie naruszył
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp albowiem treść wyjaśnień złożonych przez
przystępującego świadczyła o należytym skalkulowaniu ceny.
V.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…