Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2305/11

POSTANOWIENIE
z dnia 8 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 8
listopada 2011 r. w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu w dniu 24 października 2011
r. przez Kancelarię Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Spółka Komandytowa ul.
Sobieskiego 104/44 00-764 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego ul. Nowowiejska 28A, 02-010
Warszawa

przy udziale:
A. wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Sp. p., 00 – 582
Warszawa, Al. Szucha 8 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2305/11 po stronie odwołującego
B. wykonawcy Kancelaria Adwokacka Piotr Konrad Kubicki, 02 – 492 Warszawa, ul.
Cietrzewia 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2305/11 po stronie zamawiającego

postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski
Spółka Komandytowa ul. Sobieskiego 104/44 00-764 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną Kancelarię
Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Spółka Komandytowa ul. Sobieskiego
104/44 00-764 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 2305/11

U z a s a d n i e n i e

Wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski Spółka Komandytowa,
ul. Sobieskiego 104/44, 00-764 Warszawa złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Obsługa prawna Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 12a ust. 2 pkt 1), art. 25
ust. 1 pkt 1), art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy pzp, poprzez:
1) zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania, z uwagi niemożność
konwalidowania czynności przesunięcia terminu składania ofert w konsekwencji
konieczności naprawienia błędu, jakim było odmienne określenie warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) zaniechanie ujednolicenia treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny
spełnienia tych warunków;
3) zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, pomimo zmiany warunków udziału
w postępowaniu, jak również zmiany sposobu oceny spełnienia tych warunków.
W trakcie posiedzenia Odwołujący precyzując treść podniesionych zarzutów wskazał iż
odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego ujednolicenia treści postanowień
ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co Odwołujący mając
wątpliwości które z postawionych warunków udziału w postępowaniu – czy wskazanie w siwz
czy w treści ogłoszenia są obowiązujące, nie mógł złożyć oferty i tym samym poniósł szkodę.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podniósł między innymi dwa zarzuty
formalne uzasadniające jego zdaniem potrzebę odrzucenia wniesionego odwołania, tj
zarzut wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, a także wniesienie odwołania po
upływie terminu określonego w ustawie pzp. W trakcie posiedzenia Zamawiający
zmodyfikował pierwszy z w/w zarzutów wnosząc w miejsce wniosku o odrzucenie odwołania,
wniosek o jego oddalenie. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie wskazał, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy.Wskazał, że
Odwołujący kwestionuje dopuszczalność, szerszego niż to miało miejsce w ogłoszeniu o
zamówieniu opisania warunków udziału w postepowaniu w siwz. Tym samym o tej
niezgodności Odwołujacy powziął wiadomość, lub przy zachowaniu należytej staranności
powinien ją podjąć już w momencie opublikowania przez Zamawiającego zarówno treści
ogłoszenia jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia co miało miejsce odpowiednio
w dniu 17 i 19 września 2011 roku.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :

Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi, których wartość oszacowano
na kwotę wyższą od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11. ust 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 179-293373 z dnia 17.09.2011 r.
Natomiast treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia została opublikowana na
stronie internetowej Zamawiającego w dniu 19 września 2011 roku. Ponadto w nawiązaniu
do pytań wykonawców Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi – ostania opublikowana
została w dniu 05.10.2011 roku.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy zaniechania czynności ujednolicenia
postawionych w ogłoszeniu i siwz warunków spełniania udziału w postępowaniu, oraz
dokonywania zasad ich oceny. Rozbieżności pomiędzy opisaniem warunków w siwz i w
ogłoszeniu powodowały sytuację iż odwołujący nie był powinien, do których warunków winien
się stosować i tym samym nie mógł złożyć oferty. Nadto dodał, że Zamawiający jako
profesjonalny uczestnik zamówień publicznych winien wiedzieć, iż takie rozbieżności są
niedopuszczalne i tym samym winien te rozbieżności usunąć poprzez ujednolicenie treści
zapisów. Wskazał, że terminem granicznym do którego Zamawiający może dokonać
ujednolicenia treści zapisów jest termin składania ofert, co wynika z art. 38 ust. 4 ustawy pzp.
Ponadto wywiódł, że Zamawiający od daty ujednolicenia postanowień siwz z treścią
ogłoszenia winien był przedłużyć termin do składania ofert. W związku z tym, że
Zamawiający tego ujednolicenia nie wykonał, to Odwołujący wywodził zarzut, konieczności
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Wskazując na zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący podał, że w
oparciu o przepis art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy pzp. termin na wniesienia odwołania biegł od
dnia otwarcia ofert tj. 14 października 2011 roku. W uzasadnieniu wskazał, że „Odwołujący
nie mógł wcześniej (przed dniem 14 października br.) wnieść odwołania gdyż Zamawiający
do momentu otwarcia ofert mógł był swą czynność naprawić - mógł zmienić treść ogłoszenia
na zgodną z zasadami zamówień publicznych oraz wydłużyć termin składania ofert. Do tego
czasu, Odwołujący nie miał pewności, w jaki sposób Zamawiający postąpi oraz czy naprawi
własny błąd”.
Nadto Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał w odpowiedzi na pytania do siwz modyfikacji
warunku udziału w postępowaniu , w ten sposób, że m. in. wyznaczył dodatkowy 30-dniowy
termin (liczony od upływu terminu składania ofert, tj. od dnia 14 października 2011 r.) na
uzupełnienie dokumentów dotyczących ochrony informacji niejawnych, a także dopuścił
warunkowo złożenie w tym zakresie pisemnej zgody Ministra Obrony Narodowej, o której
mowa w art. 54 ust. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Zdaniem Izby z treści podniesionych zarzutów, nie da się wywieść wprost zgłoszenia zarzutu
związanego z tą zmianą siwz i zalecaną w tym zakresie zmianą treści ogłoszenia o
zamówieniu.
Nadto Izba ustaliła w oparciu o oświadczenia stron i uczestników postępowania iż żaden
z wykonawców, do dnia terminu otwarcia ofert, nie zgłaszał wniosku o konieczności
ujednolicenia treści ogłoszenia i siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a
ponadto żaden z wykonawców nie zgłaszał zarzutu potrzeby przedłużenia terminu składania
ofert. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu
i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w tym zakresie co do terminu na
wniesienie odwołania, zastosowanie ma przepis art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy pzp.
Biorąc pod uwagę, że treścią odwołania zgodnie z przepisem art. 180 ust 3 może być
„czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego” to brak jest podstaw prawnych do
przyjęcia stanowiska Odwołującego iż termin na zaniechanie czynności przez
Zamawiającego winien być liczony inaczej niż termin na dokonanie czynności, tj. dopiero od
dnia kiedy Zamawiający tej czynności już wykonać nie może. Czyli według Odwołującego po
dniu terminu otwarcia ofert.
Odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w postępowaniu o zamówienie publiczne o wartości powyżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – zgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp – wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej oraz od dnia zamieszczenia na stronie internetowej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym przypadku Izba ustaliła, że bieg w/w terminu należy liczyć od dnia 20 września 2011
roku /19 września opublikowano treść siwz/ i tym samym termin na wniesienie odwołania
upłynął w dniu 29 września 2011 roku.
Podkreślić należy, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega
przywróceniu.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 października 2011 roku jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238


Przewodniczący ……………………….