KIO 2342/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2342/11
WYROK
z dnia 15 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcę Kopex S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki
Holding Węglowy S.A. w Katowicach
przy udziale wykonawcy FAMUR sp. z o.o. w Katowicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kopex S.A. w Katowicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Kopex S.A. w
Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kopex S.A. w Katowicach na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w Katowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2342/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa urządzeń do eksploatacji ścian w
pokładzie 364/1 w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
19 października 2011 r. nr 2011/S 201-327699. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia, określeniu terminu
dostawy urządzeń niskiego kompleksu ścianowego, wyłączeniu możliwości powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy odwołujący – wykonawca Kopex S.A. w
Katowicach wniósł w dniu 28 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
3) art. 36 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie zakazu powierzania wykonania części
zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) modyfikacji postanowień SIWZ, polegającej na określeniu ogólnych warunków i wymagań
eksploatacyjnych, dotyczących kompleksu ścianowego tj. wyłącznie jego wydajności,
zakresu pracy oraz warunków w jakich kompleks będzie pracował oraz wykreślenie
pozostałych szczegółowych zapisów technicznych,
2) z ostrożności - modyfikacji postanowień SIWZ polegającej na dopuszczeniu kombajnu o
średnicy organów max 1250 mm (rozdział II pkt IV.1.2.c), o prześwicie pod kombajnem
min. 315 mm (rozdział II pkt IV.1.2.n), o wysokości kombajnu od spągu max 947 mm
(rozdział II pkt IV.1.2.r), umożliwieniu przystosowania obudowy do zabudowy
dodatkowych dwóch stojaków wyłącznie w sytuacji, gdy jest to wymagane cechami
konstrukcyjnymi pozostałych elementów przedmiotu zamówienia (rozdział II pkt IV.2.32),
3) modyfikacji postanowień SIWZ, polegającej na wydłużeniu terminu realizacji przedmiotu
zamówienia do 5 miesięcy (rozdział I pkt 1.1.4),
4) modyfikacji postanowień SIWZ, polegającej na dopuszczeniu możliwości powierzania
wykonania części zamówienia podwykonawcom (rozdział IV § 9 ust. 1).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że jego zdaniem pewne
parametry techniczne poszczególnych urządzeń (kombajn, obudowa zmechanizowana)
zostały w SIWZ określone w sposób zbyt precyzyjny, co może sugerować, że zamawiający
oczekuje konkretnych urządzeń od konkretnego wykonawcy i pod to oczekiwanie został
sporządzony opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący w szczególności wskazuje
następujące zapisy: IV. Wymagania dotyczące urządzeń wchodzących w skład niskiego
kompleksu ścianowego. IV.1. Kombajn ścianowy musi spełniać następujące wymagania: c)
średnica organów-max 1200 mm, n) prześwit pod kombajnem min. 350 mm, r) wysokość
kombajnu od spągu - nie większa niż 800 mm, IV.2. Ścianowa obudowa zmechanizowana -
171 kpl. Sekcje ścianowej obudowy zmechanizowanej muszą spełniać następujące warunki:
32. Sekcje przystosować do możliwości zabudowy dodatkowych dwóch stojaków o średnicy,
co najmniej 180 mm, przed stojakami zasadniczymi. W tym celu przewidzieć w stropnicy
zasadniczej i spągnicach odpowiednie gniazda.
Odwołujący, w oparciu o posiadaną przez siebie wiedzę i ogólnie dostępne źródła
(prospekty, strony internetowe) wywodził, iż dokonał analizy parametrów technicznych
kombajnów oferowanych przez różnych uznanych na świecie producentów (m.in. firmy
czeskiej T Machinery, niemieckiego Eickhoffa, amerykańskiego Joya, polskich ZZM, Famur),
którą przedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 5 do niniejszego pisma. W oparciu o tabelę
wskazywał, że nie tylko on, ale i inni producenci poza jednym (Famur S.A.) nie będą potrafili
spełnić wszystkich szczegółowo i precyzyjnie określonych wymogów SIWZ, zaś każdy z
wymienionych w tabeli kombajnów umożliwia eksploatację ścian niskich, takich, jakie
zamierza eksploatować zamawiający. Natomiast wymóg dotyczący sekcji ścianowej
obudowy zmechanizowanej i możliwości alternatywnej zabudowy stojaków jest
charakterystyczny tylko dla jednego wykonania będącego w użyciu, co wskazuje na
określonego wykonawcę (Famur S.A. i spółkę zależną od Famuru - Fazos S.A.). Wymóg ten
(możliwość zamocowania dodatkowych stojaków) jest we współcześnie stosowanych
obudowach całkowicie zbędny, jako że ich konstrukcja zapewnia spełnienie wymaganych
funkcji bez potrzeby takiego dodatkowego „wspomagania".
Odwołujący wskazywał, że skoro zamawiający żąda dostawy kompleksu ścianowego,
to powinien określić wyłącznie parametry kompleksu takie jak oczekiwaną wydajność, zakres
oraz warunki pracy kompleksu, pozostałe elementy powinny zostać pozostawione do
zaprojektowania i zrealizowania wykonawcy, gwarantującemu osiągnięcie w/w wydajności
oraz dostosowanie urządzeń do zakresu i warunków pracy. Zwracał uwagę, że w roku 2010 .
zamawiający prowadził podobne postępowanie na dostawę urządzeń do eksploatacji ścian w
polu CDF dla KHW S.A. KWK „Murcki - Staszic" - nr sprawy ZP-631/2010. Pomimo
częściowego uwzględnienia przez zamawiającego odwołania wniesionego przez
odwołującego w ubiegłorocznym postępowaniu i dokonania zmiany treści SIWZ, zarówno
odwołujący jak ani żaden inny wykonawca poza podmiotami z Grupy Famur w dalszym ciągu
nie mieli możliwości złożenia oferty. Skutkowało to złożeniem ofert wyłącznie przez Famur
S.A. i należący do niego w 100% podmiot zależny Fazos S.A. Natomiast w postępowaniu na
dostawę kompleksu ścianowego (urządzeń) do eksploatacji niskich pokładów w KWK
Pniówek prowadzonym przez JSW S.A., gdzie zakres przedmiotu zamówienia był bardzo
zbliżony, zasady konkurencyjności nie były w żaden sposób ograniczone, a oferty prócz
podmiotów z Grupy Famur złożyły także inne podmioty. Podnosił, że w przypadku uznania
przez Izbę, iż nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ polegającej na
wskazaniu ogólnych parametrów dotyczących wydajności zakresu oraz warunków pracy
kompleksu konkurencyjność może zapewnić także (choć w mniejszym zakresie i dotyczącym
wyłącznie odwołującego) nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian konkretnych
postanowień SIWZ wskazanych w odwołaniu, w celu dopuszczenia produktu oferowanego
przez odwołującego do udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył także
zapisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację
przedmiotu zamówienia. Trzymiesięczny termin dostawy niskiego kompleksu ścianowego
jest terminem nierealnym i wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany terminu realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez wydłużenie terminu realizacji do 5 miesięcy. Zgodnie z
posiadaną przez odwołującego wiedzą nie jest możliwe wyprodukowanie przedmiotu
zamówienia, a zwłaszcza sekcji obudowy zmechanizowanej w okresie 3 miesięcy od daty
zawarcia umowy, gdyż już samo badanie stanowiskowe sekcji obudowy zmechanizowanej
trwa około 5 tygodni. Uzyskanie pozytywnych wyników badania stanowiskowego jest
przesłanką warunkującą rozpoczęcie cyklu produkującego obudowy. Należy także przyjąć,
że cykl produkcyjny 171 kompletów sekcji obudowy wynosi około 15 tygodni. Wywodził, że
jeden z potencjalnych wykonawców może posiadać już wyprodukowane urządzenia,gdyż
kompleks ścianowy spełniający wymagania zamawiającego był prezentowany w trakcie
Międzynarodowych Targów Górnictwa, Przemysłu Energetycznego i Hutniczego Katowice
wrzesień 2011 roku.
Zdaniem odwołującego nie wystąpiły także żadne przesłanki odnoszące się do
specyfiki przedmiotu zamówienia, które by uprawniały zamawiającego do wprowadzenia
zakazu korzystania z usług podwykonawców, zaś zamawiający nie wykazał jakie elementy
specyfiki przedmiotu zamówienia uzasadniają wprowadzenie tego zakazu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, modyfikację SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie sporządzenia SIWZ sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencje jak również w sposób, który ze względu
na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji dostawy i wprowadzenie zakazu
powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę może
uniemożliwić wykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty i prowadzić do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
urządzeń do eksploatacji ścian w pokładzie 364/1 w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic. W
Rozdziale I pkt 4 SIWZ zamawiający określił termin realizacji dostawy jako 3 miesiące od
daty zawarcia umowy. W Rozdziale II SIWZ zatytułowanym „Szczegółowe wymagania
techniczne” w pkt IV „Wymagania dotyczące urządzeń wchodzących w skład niskiego
kompleksu ścianowego” zamawiający określił wymagane parametry techniczne kombajnu
ścianowego w tym m.in.:
• średnica organów – max Ø 1200 mm (ppkt 2c),
• prześwit pod kombajnem min. 350 mm (ppkt 2n),
• wysokość kombajnu od spągu – nie większa niż 800 mm (ppkt 2r).
W Rozdziale II w pkt IV „Sekcje ścianowej obudowy zmechanizowanej muszą spełniać
następujące warunki” zamawiający określił wymagane parametry techniczne sekcji ściany
obudowy zmechanizowanej, w tym m.in. wymóg iż Sekcje przystosować do możliwości
zabudowy dodatkowych dwóch stojaków o średnicy, co najmniej 180 mm, przed stojakami
zasadniczymi. W tym celu przewidzieć w stropnicy zasadniczej i spągnicach odpowiednie
gniazda.
Ponadto, W §9 ust. 1 Rozdziału IV „Istotne postanowienia umowy” zastrzeżono, iż
zamawiający wyklucza możliwość udziału podwykonawców w realizacji zakresu dostawy
będącej przedmiotem niniejszej umowy.
Ustalono nadto, iż zamawiający w dniu 9 listopada 2011 r. po wniesieniu odwołania,
przed otwarciem rozprawy, dokonał modyfikacji niektórych postanowień SIWZ w ten sposób,
że:
1) postanowienie Rozdziału II pkt IV.1 ppkt 2 c otrzymało brzmienie: „średnica organów –
max 1250mm.”,
2) postanowienie Rozdziału II pkt IV.2 ppkt 32 otrzymało brzmienie: „Sekcje obudowy
przystosować do zabudowy dodatkowych dwóch stojaków, gdy jest to wymagane
cechami konstrukcyjnymi sekcji obudowy zmechanizowanej. W tym przypadku należy
przewidzieć w stropnicy i spągnicach odpowiednie gniazda.”,
3) postanowienie Rodziału I pkt I.2 ppkt 9 otrzymało brzmienie: „Zamawiajacy żąda
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.”,
4) wykreślił postanowienie §9 ust. 1 Rodziału IV Istotne postanowienia umowy.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w
ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za nieudowodnione twierdzenie odwołującego, iż dobór wymaganych parametrów
kombajnu ścianowego tj. prześwit pod kombajnem min. 350 mm, wysokość kombajnu od
spągu - nie większa niż 800 mm wskazuje na oczekiwanie konkretnego urządzenia od
konkretnego wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu wywodził, iż dokonał analizy parametrów
technicznych kombajnów oferowanych przez różnych uznanych na świecie producentów
(m.in. firmy czeskiej T Machinery, niemieckiego Eickhoffa, amerykańskiego Joya, polskich
ZZM, Famur), których zestawienie zawarł w tabeli stanowiącej załącznik nr 5 do odwołania.
W tabeli zestawiono dziewięć różnych typów kombajnów, produkowanych przez sześciu
producentów, które służą do eksploatacji ścian w niskich pokładach. W oparciu o tę tabelę
wywodził, że inni producenci poza jednym (Famur S.A.) podobnie jak odwołujący nie będą
potrafili spełnić wszystkich wymogów SIWZ. Izba zważyła, że zestawienie tabelaryczne
zostało sporządzone i podpisane przez samego odwołującego, a zatem stanowiło jedynie
wyraz jego stanowiska. Natomiast zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne, zaś zgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 KC ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jak
przyznał sam odwołujacy tabelę sporządził w oparciu o posiadaną przez siebie wiedzę i
ogólnie dostępne źródła (prospekty, strony internetowe), jednakże nie złożył w charakterze
dowodów stosownych prospektów, kart katalogowych, oświadczeń producentów czy choćby
wydruków ze stron internetowych, które potwierdzałyby jego stanowisko. W konsekwencji
odwołujący nie wykazał sytuacji na rynku obejmującym przedmiot zamówienia, a obowiązany
był dowód taki przeprowadzić skoro wywodził, że sporne postanowienia SIWZ
uniemożliwiają złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty nie tylko jemu, ale także innym
wykonawcom.
Ponadto wątpliwości Izby wzbudziła sama treść załącznika nr 5 do odwołania.
śródłem tych wątpliwosci była rozbieżność niektórych parametrów technicznych urządzeń w
nim ujawnionych z kartami katalogowymi niektórych kombajnów. W załączniku nr 5 do
odwołania, odwołujący podał w przypadku oferowanego przez siebie urządzenia – kombajnu
ścianowego wąskoramionowego niskiego z elektrycznym napędem posuwu KSW460NE
wartość parametru technicznego „średnica organu” na poziomie „minimum 1250 mm”,
podczas gdy z kart katalogowych tego urządzenia złożonych przez zamawiającego w trakcie
rozprawy wynikało, że parametr ten kształtował się na poziomie od 1000 do 1600 mm lub od
1350 do 1800 mm. Również kombajn FAM symbol FS 200 produkcji wykonawcy Famur w
wersji typowej, wbrew treści załącznika nr 5 do odwołania, nie spełniał wymogów
zamawiającego w zakresie wysokości urabiania (1,2 do 1,8 m wobec wymaganych 1,3 do
1,9 m), a jednak przystępujący popierał stanowisko zamawiającego zamierzając zaoferować
to urządzenie. Świadczyło to o tym, iż możliwe jest dokonanie modyfikacji typowej wersji
urządzenia w celu sprostania parametrom określonym w SIWZ. Skoro możliwość taka
istniała w przypadku kombajnu FAM symbol FS 200, to nie można było wykluczyć, że
również inni producenci będą w stanie dostosować swe produkty do wymagań SIWZ. Izba
uznała zatem za wiarygodne twierdzenie zamawiającego, że kombajn górniczy nie jest
produktem seryjnym, a więc w przypadku niektórych z kombajnów wskazanych w tabeli
dołączonej do odwołania istnieć może możliwość dostosowania ich do wymogów
zamawiającego.
Za dowód w sprawie nie mogła zostać uznana karta katalogowa urządzenia UKD400
producenta NPK Gornyje Maszyny złożona w trakcie rozprawy przez odwołującego. Izba
stwierdziła bowiem, że dokument ten został sporządzony w języku angielskim, zaś
odwołujący nie złożył odpisów tłumaczenia dokumentu na język polski dla zamawiającego i
przystępującego. Tymczasem w świetle § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania
odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego.
Reasumując Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż kwestionowane parametry
ograniczają dostęp do zamówienia także innym wykonawcom, albowiem za dowód taki nie
mogła zostać uznana załączona do odwołania tabela i parametry techniczne jednego z
urządzeń złożone na rozprawie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego
parametry techniczne znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Na uwagę zasługiwał fakt, że przedmiotem zamówienia był m.in. kombajn ścianowy
wchodzący w skład kompleksu do wybierania ścian, który miał umożliwiać prowadzenie
ściany o wysokości 1,30 m do 1,90 m, a więc ściany niskiej. Okoliczność ta wymuszała
zatem konieczność zamówienia urządzeń, które ze względu na swoje rozmiary będą mogły
być eksploatowane specyficznych warunkach ściany niskiej.
Odnośnie parametru technicznego – wysokości kombajnu od spągu nie większej niż
800 mm oraz prześwitu pod kombajnem - min. 350 mm odwołujący powołując się na złożone
w trakcie rozprawy analizy współpracy sekcji linowej obudowy zmechanizowanej Tagor
11/21-POZ z kombajnem ścianowym KSW460NE1 i przenośnikiem ścianowym Rybnik 850
przy maksymalnej wysokości roboczej 1,9 metra oraz przy minimalnej wysokości roboczej
1,3 metra jak również przy zaciśniętej sekcji na minimalnej wysokości geometrycznej 1,1
metra wywodził, iż możliwe jest prowadzenie ściany niskiej o wysokości 1,3 do 1,9 m nawet
przy wysokości kombajnu od spągu na poziomie 947 mm, a ponadto, że transportowanie
węgla pod kombajnem jest możliwe także przy prześwicie 315 mm.
Odnosząc się do analiz złożonych przez odwołującego w kontekście parametru
wysokości kombajnu od spągu Izba stwierdziła, iż prowadzenie ściany przy wnioskowanej
przez odwołującego wysokości kombajnu od spągu na poziomie 947 mm jest możliwe, co
wynikało z analizy pracy przy wysokości roboczej 1,3m, a nawet możliwe było zaciśnięcie
sekcji na wysokości geometrycznej 1,1 m bez uszkodzenia urządzenia. Zamawiający zwrócił
jednakże uwagę, że bezproblemowe korzystanie z takiego urządzenia odbywałoby się
wyłącznie gdyby kombajn poruszał się wyłącznie po płaskiej powierzchni. Występujące w
eksploatowanych przez zamawiającego pokładach nierówności terenu powodują, że
pracujące urządzenie przechyla się. Podniesienie kombajnu z jednej strony pociąga za sobą
jego obniżenie z drugiej, co przy większej wysokości kombajnu od spągu może prowadzić do
sytuacji, w której urobek będzie cięty pod ścianą. Kombajn pracuje wprawdzie na
przenośniku ścianowym co skutkuje jego pewną sztywnością i może kompensować większe
przechyły, jednak przenośnik składa się z członów połączonych niezależnymi elementami,
które nie są sztywno ze sobą powiązane czego efektem jest pewna elastyczność. W efekcie
linia sekcji nigdy nie jest pozioma. A zatem przy nieodpowiedniej wysokości kombajnu od
spągu, z braku wystarczającego luzu miedzy stropnicą obudowy zmechanizowanej a
najwyższą częścią kombajnu przemieszczającego się pod obudową należy technologicznie
podnieść ścianę, co może spowodować, że oprócz węgla wyrabiany będzie także kamień.
Izba zważyła, że eksploatacja urządzenia, które ze względu na swe rozmiary przy
warunkach pracy występujących u zamawiającego tj. ścianach niskich przy których
wysokość urabiania wynosi od 1,3 do 1,9 m może prowadzić do wyrabiania większej ilości
kamienia i generować dodatkowe koszty po stronie zamawiającego. Kamień jest bowiem
produktem ubocznym, zaś koszty jego oddzielenia i zagospodarowania obciążałyby
zamawiającego. W konsekwencji w warunkach pracy występujących u zamawiającego
urządzenie oferowane przez odwołującego będzie mniej efektywne i spowoduje konieczność
ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów.
Odnośnie parametru technicznego – prześwitu pod kombajnem - min. 350 mm, Izba
stwierdziła, że odwołujący sam przyznał w trakcie rozprawy, że ma on pewne, choć nie
kluczowe, znaczenie dla zamawiającego. Izba stwierdziła jednakże, iż konieczność
zapewnienia sobie prześwitu pod kombajnem na poziomie minimum 350 mm znajduje
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zamawiający zwrócił bowiem
uwagę, że zmniejszenie prześwitu pod kombajnem przy grubszym asortymencie węgla w
negatywny sposób wpływa na efektywność pracy kombajnu. Zbyt mały prześwit powoduje
bowiem zatory w transportowaniu węgla o większej frakcji, co pociąga za sobą konieczność
częstszego wstrzymywania pracy kombajnu, wchodzenia pracowników obsługi na
przenośnik w celu usunięcia zatoru a w konsekwencji uniemożliwia również dwukierunkową
jazdę urządzenia. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zaoferowanie urządzenia,
które nie zapewni odpowiedniego prześwitu pod kombajnem w sposób oczywisty generować
może po stronie zamawiającego dodatkowe koszty wynikające z większego nakładu pracy
pracowników go obsługujących, a także mniejszej efektywności samego kombajnu.
Konieczność zapewnienia sobie dostawy urządzenia, które odpowiada obiektywnym
potrzebom zamawiającego, pomimo, iż nie wszyscy wykonawcy obecni na rynku będą w
stanie je dostarczyć, nie stanowi jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosząc o wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z 3 do 5
miesięcy powołał się na pismo Instytutu Techniki Górniczej w Gliwicach z dnia 12 sierpnia
2010 r., a więc jedynej jednostki notyfikowanej, działającej na terenie Polski, w treści którego
stwierdzono, iż badanie stanowiskowe sekcji obudowy zmechanizowanej wynosi około 5
tygodni. Następnie powołując się na kolejne etapy cyklu produkcji obudowy uwidocznione w
sporządzonej przez siebie tabeli wywodził, iż w przypadku obudów zmechanizowanych cykl
produkcji 171 kompletów wynosić będzie 15 tygodni.
Izba zważyła, że złożone przez odwołującego pismo zostało sporządzone w sierpniu
2010 r. Wskazany tam termin badania stanowiskowego nie wynikał z odrębnych przepisów,
lecz z faktycznego obciążenia jednostki badawczej pracą. Dane podane w piśmie odnosiły
się zatem się do rzeczywistości z ubiegłego roku, która niekoniecznie musiała odpowiadać
stanowi obecnemu.
Ponadto odwołujący nie odniósł się w sposób przekonujący do dowodów złożonych
przez zamawiającego w trakcie rozprawy, z których wynikało, że w przypadku innych
postępowań o udzielenie zamówienia obejmujących podobny przedmiot zamówienia
odwołujący akceptował trzymiesięczny termin realizacji. W szczególności dotyczyło to:
a) oferty z 21 lipca 2010 r. na leasing finansowy fabrycznie nowej górniczej obudowy
zmechanizowanej (165 sztuk) do eksploatacji pokładów węglowych systemem
ścianowym z zawałem stropu oraz nowego zestawu zmechanizowanej obudowy
skrzyżowań dla KWK Mysłowice- Wesoła – termin trzymiesięczny
b) oferty odwołującego z 25 czerwca 2010 r. na leasing finansowy 100 sztuk kompletnych
sekcji fabrycznie nowej ścianowej obudowy zmechanizowanej dla KWK Wieczorek –
termin 90 dni,
c) oferty odwołującego z 29 września 2010 r. na dostawę przenośników zgrzebłowych,
sekcji obudów zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do
eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła – termin
trzymiesięczny,
d) oferty z 30 września 2010 r. na dostawę przenośników zgrzebłowych, sekcji obudów
zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do eksploatacji w
ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła – termin trzymiesięczny.
Polemika odwołującego przedstawiona w trakcie rozprawy ograniczyła się do
wskazania, że nie wiadomo, czy we wszystkich przywołanych postępowaniach przedmiot
zamówienia dotyczył obudów nowych, a także że ilość zamawianych obudów była
nieporównywalna, co mogło wpłynąć na zaakceptowanie ówcześnie krótszego terminu
realizacji. Izba stwierdziła jednak, że niewątpliwie co najmniej oferta z 21 lipca 2010 r.
dotyczyła porównywalnej ilości obudów zmechanizowanych (165 wobec 171 zamawianych w
rozpatrywanej sprawie), zaś oferta z 25 czerwca 2010 r. bez wątpienia obejmowała nowy
przedmiot zamówienia, więc stanowisko odwołującego okazało się nieprzekonujące.
Odwołujący nie wyjaśnił również dlaczego w sprawie o sygn. akt KIO 1661/10
zakończonej wyrokiem wydanym przez Izbę w dniu 17 sierpnia 2010 r. popierał żądanie
wydłużenia terminu dostawy tożsamego przedmiotu zamówienia z dwóch do trzech miesięcy
od daty zawarcia umowy i jakie przyczyny ujawnione na przestrzeni ostatniego roku
spowodowały, że trzymiesięczny termin realizacji zamówienia akceptowany w ubiegłym roku
uznaje za nierealny w roku obecnym.
Nie zostało również udowodnione twierdzenie odwołującego, że jeden z
potencjalnych wykonawców posiada gotowy kompleks ścianowy spełniający wymagania
zamawiającego, który był prezentowany w trakcie Międzynarodowych Targów Górnictwa,
Przemysłu Energetycznego i Hutniczego w Katowicach we wrześniu 2011 roku, co
powodować miało że tylko ten wykonawca będzie w stanie zaoferować przedmiot
zamówienia w terminie wymaganym przez zamawiajacego. Izba stwierdziła, że twierdzenie
odwołującego nie zostało poparte żadnym dowodem. Ponadto zamawiajacy wyjaśnił w
trakcie rozprawy, że obudowy wystawione na Targach w Katowicach są jego własnością i
zostały jedynie wypożyczone wystawcy w celach ekspozycyjnych. A zatem także ten
wykonawca, jeśli uzyska zamówienie, będzie obowiązany dostarczyć całość niezbędnego
asortymentu w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Reasumując Izba stwierdziła, że nie została wykazana niemożliwość realizacji
zamówienia przez odwołującego w terminie określonym przez zamawiającego, zaś
przytoczone okoliczności faktyczne nie świadczyły również o niemożliwości realizacji tego
zamówienia w tym terminie przez innych wykonawców.
Izba nie rozpoznawała zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących postanowień
Rozdziału II pkt IV.2 ppkt 32, Rozdziału II pkt IV.1.2.c oraz Rozdziału IV § 9 ust. 1 SIWZ
albowiem odwołujący w trakcie rozprawy cofnął odwołanie w tym zakresie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 15 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcę Kopex S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Katowicki
Holding Węglowy S.A. w Katowicach
przy udziale wykonawcy FAMUR sp. z o.o. w Katowicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Kopex S.A. w Katowicach i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Kopex S.A. w
Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kopex S.A. w Katowicach na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. w Katowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2342/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest dostawa urządzeń do eksploatacji ścian w
pokładzie 364/1 w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
19 października 2011 r. nr 2011/S 201-327699. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia, określeniu terminu
dostawy urządzeń niskiego kompleksu ścianowego, wyłączeniu możliwości powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy odwołujący – wykonawca Kopex S.A. w
Katowicach wniósł w dniu 28 października 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
3) art. 36 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie zakazu powierzania wykonania części
zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) modyfikacji postanowień SIWZ, polegającej na określeniu ogólnych warunków i wymagań
eksploatacyjnych, dotyczących kompleksu ścianowego tj. wyłącznie jego wydajności,
zakresu pracy oraz warunków w jakich kompleks będzie pracował oraz wykreślenie
pozostałych szczegółowych zapisów technicznych,
2) z ostrożności - modyfikacji postanowień SIWZ polegającej na dopuszczeniu kombajnu o
średnicy organów max 1250 mm (rozdział II pkt IV.1.2.c), o prześwicie pod kombajnem
min. 315 mm (rozdział II pkt IV.1.2.n), o wysokości kombajnu od spągu max 947 mm
(rozdział II pkt IV.1.2.r), umożliwieniu przystosowania obudowy do zabudowy
dodatkowych dwóch stojaków wyłącznie w sytuacji, gdy jest to wymagane cechami
konstrukcyjnymi pozostałych elementów przedmiotu zamówienia (rozdział II pkt IV.2.32),
3) modyfikacji postanowień SIWZ, polegającej na wydłużeniu terminu realizacji przedmiotu
zamówienia do 5 miesięcy (rozdział I pkt 1.1.4),
4) modyfikacji postanowień SIWZ, polegającej na dopuszczeniu możliwości powierzania
wykonania części zamówienia podwykonawcom (rozdział IV § 9 ust. 1).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że jego zdaniem pewne
parametry techniczne poszczególnych urządzeń (kombajn, obudowa zmechanizowana)
zostały w SIWZ określone w sposób zbyt precyzyjny, co może sugerować, że zamawiający
oczekuje konkretnych urządzeń od konkretnego wykonawcy i pod to oczekiwanie został
sporządzony opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący w szczególności wskazuje
następujące zapisy: IV. Wymagania dotyczące urządzeń wchodzących w skład niskiego
kompleksu ścianowego. IV.1. Kombajn ścianowy musi spełniać następujące wymagania: c)
średnica organów-max 1200 mm, n) prześwit pod kombajnem min. 350 mm, r) wysokość
kombajnu od spągu - nie większa niż 800 mm, IV.2. Ścianowa obudowa zmechanizowana -
171 kpl. Sekcje ścianowej obudowy zmechanizowanej muszą spełniać następujące warunki:
32. Sekcje przystosować do możliwości zabudowy dodatkowych dwóch stojaków o średnicy,
co najmniej 180 mm, przed stojakami zasadniczymi. W tym celu przewidzieć w stropnicy
zasadniczej i spągnicach odpowiednie gniazda.
Odwołujący, w oparciu o posiadaną przez siebie wiedzę i ogólnie dostępne źródła
(prospekty, strony internetowe) wywodził, iż dokonał analizy parametrów technicznych
kombajnów oferowanych przez różnych uznanych na świecie producentów (m.in. firmy
czeskiej T Machinery, niemieckiego Eickhoffa, amerykańskiego Joya, polskich ZZM, Famur),
którą przedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 5 do niniejszego pisma. W oparciu o tabelę
wskazywał, że nie tylko on, ale i inni producenci poza jednym (Famur S.A.) nie będą potrafili
spełnić wszystkich szczegółowo i precyzyjnie określonych wymogów SIWZ, zaś każdy z
wymienionych w tabeli kombajnów umożliwia eksploatację ścian niskich, takich, jakie
zamierza eksploatować zamawiający. Natomiast wymóg dotyczący sekcji ścianowej
obudowy zmechanizowanej i możliwości alternatywnej zabudowy stojaków jest
charakterystyczny tylko dla jednego wykonania będącego w użyciu, co wskazuje na
określonego wykonawcę (Famur S.A. i spółkę zależną od Famuru - Fazos S.A.). Wymóg ten
(możliwość zamocowania dodatkowych stojaków) jest we współcześnie stosowanych
obudowach całkowicie zbędny, jako że ich konstrukcja zapewnia spełnienie wymaganych
funkcji bez potrzeby takiego dodatkowego „wspomagania".
Odwołujący wskazywał, że skoro zamawiający żąda dostawy kompleksu ścianowego,
to powinien określić wyłącznie parametry kompleksu takie jak oczekiwaną wydajność, zakres
oraz warunki pracy kompleksu, pozostałe elementy powinny zostać pozostawione do
zaprojektowania i zrealizowania wykonawcy, gwarantującemu osiągnięcie w/w wydajności
oraz dostosowanie urządzeń do zakresu i warunków pracy. Zwracał uwagę, że w roku 2010 .
zamawiający prowadził podobne postępowanie na dostawę urządzeń do eksploatacji ścian w
polu CDF dla KHW S.A. KWK „Murcki - Staszic" - nr sprawy ZP-631/2010. Pomimo
częściowego uwzględnienia przez zamawiającego odwołania wniesionego przez
odwołującego w ubiegłorocznym postępowaniu i dokonania zmiany treści SIWZ, zarówno
odwołujący jak ani żaden inny wykonawca poza podmiotami z Grupy Famur w dalszym ciągu
nie mieli możliwości złożenia oferty. Skutkowało to złożeniem ofert wyłącznie przez Famur
S.A. i należący do niego w 100% podmiot zależny Fazos S.A. Natomiast w postępowaniu na
dostawę kompleksu ścianowego (urządzeń) do eksploatacji niskich pokładów w KWK
Pniówek prowadzonym przez JSW S.A., gdzie zakres przedmiotu zamówienia był bardzo
zbliżony, zasady konkurencyjności nie były w żaden sposób ograniczone, a oferty prócz
podmiotów z Grupy Famur złożyły także inne podmioty. Podnosił, że w przypadku uznania
przez Izbę, iż nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ polegającej na
wskazaniu ogólnych parametrów dotyczących wydajności zakresu oraz warunków pracy
kompleksu konkurencyjność może zapewnić także (choć w mniejszym zakresie i dotyczącym
wyłącznie odwołującego) nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian konkretnych
postanowień SIWZ wskazanych w odwołaniu, w celu dopuszczenia produktu oferowanego
przez odwołującego do udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył także
zapisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na realizację
przedmiotu zamówienia. Trzymiesięczny termin dostawy niskiego kompleksu ścianowego
jest terminem nierealnym i wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany terminu realizacji
przedmiotu zamówienia poprzez wydłużenie terminu realizacji do 5 miesięcy. Zgodnie z
posiadaną przez odwołującego wiedzą nie jest możliwe wyprodukowanie przedmiotu
zamówienia, a zwłaszcza sekcji obudowy zmechanizowanej w okresie 3 miesięcy od daty
zawarcia umowy, gdyż już samo badanie stanowiskowe sekcji obudowy zmechanizowanej
trwa około 5 tygodni. Uzyskanie pozytywnych wyników badania stanowiskowego jest
przesłanką warunkującą rozpoczęcie cyklu produkującego obudowy. Należy także przyjąć,
że cykl produkcyjny 171 kompletów sekcji obudowy wynosi około 15 tygodni. Wywodził, że
jeden z potencjalnych wykonawców może posiadać już wyprodukowane urządzenia,gdyż
kompleks ścianowy spełniający wymagania zamawiającego był prezentowany w trakcie
Międzynarodowych Targów Górnictwa, Przemysłu Energetycznego i Hutniczego Katowice
wrzesień 2011 roku.
Zdaniem odwołującego nie wystąpiły także żadne przesłanki odnoszące się do
specyfiki przedmiotu zamówienia, które by uprawniały zamawiającego do wprowadzenia
zakazu korzystania z usług podwykonawców, zaś zamawiający nie wykazał jakie elementy
specyfiki przedmiotu zamówienia uzasadniają wprowadzenie tego zakazu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, modyfikację SIWZ, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie sporządzenia SIWZ sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencje jak również w sposób, który ze względu
na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu realizacji dostawy i wprowadzenie zakazu
powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę może
uniemożliwić wykonawcy złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty i prowadzić do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa
urządzeń do eksploatacji ścian w pokładzie 364/1 w KHW S.A. KWK Murcki-Staszic. W
Rozdziale I pkt 4 SIWZ zamawiający określił termin realizacji dostawy jako 3 miesiące od
daty zawarcia umowy. W Rozdziale II SIWZ zatytułowanym „Szczegółowe wymagania
techniczne” w pkt IV „Wymagania dotyczące urządzeń wchodzących w skład niskiego
kompleksu ścianowego” zamawiający określił wymagane parametry techniczne kombajnu
ścianowego w tym m.in.:
• średnica organów – max Ø 1200 mm (ppkt 2c),
• prześwit pod kombajnem min. 350 mm (ppkt 2n),
• wysokość kombajnu od spągu – nie większa niż 800 mm (ppkt 2r).
W Rozdziale II w pkt IV „Sekcje ścianowej obudowy zmechanizowanej muszą spełniać
następujące warunki” zamawiający określił wymagane parametry techniczne sekcji ściany
obudowy zmechanizowanej, w tym m.in. wymóg iż Sekcje przystosować do możliwości
zabudowy dodatkowych dwóch stojaków o średnicy, co najmniej 180 mm, przed stojakami
zasadniczymi. W tym celu przewidzieć w stropnicy zasadniczej i spągnicach odpowiednie
gniazda.
Ponadto, W §9 ust. 1 Rozdziału IV „Istotne postanowienia umowy” zastrzeżono, iż
zamawiający wyklucza możliwość udziału podwykonawców w realizacji zakresu dostawy
będącej przedmiotem niniejszej umowy.
Ustalono nadto, iż zamawiający w dniu 9 listopada 2011 r. po wniesieniu odwołania,
przed otwarciem rozprawy, dokonał modyfikacji niektórych postanowień SIWZ w ten sposób,
że:
1) postanowienie Rozdziału II pkt IV.1 ppkt 2 c otrzymało brzmienie: „średnica organów –
max 1250mm.”,
2) postanowienie Rozdziału II pkt IV.2 ppkt 32 otrzymało brzmienie: „Sekcje obudowy
przystosować do zabudowy dodatkowych dwóch stojaków, gdy jest to wymagane
cechami konstrukcyjnymi sekcji obudowy zmechanizowanej. W tym przypadku należy
przewidzieć w stropnicy i spągnicach odpowiednie gniazda.”,
3) postanowienie Rodziału I pkt I.2 ppkt 9 otrzymało brzmienie: „Zamawiajacy żąda
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.”,
4) wykreślił postanowienie §9 ust. 1 Rodziału IV Istotne postanowienia umowy.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w
ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a
niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w
takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu
bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji,
w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za nieudowodnione twierdzenie odwołującego, iż dobór wymaganych parametrów
kombajnu ścianowego tj. prześwit pod kombajnem min. 350 mm, wysokość kombajnu od
spągu - nie większa niż 800 mm wskazuje na oczekiwanie konkretnego urządzenia od
konkretnego wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu wywodził, iż dokonał analizy parametrów
technicznych kombajnów oferowanych przez różnych uznanych na świecie producentów
(m.in. firmy czeskiej T Machinery, niemieckiego Eickhoffa, amerykańskiego Joya, polskich
ZZM, Famur), których zestawienie zawarł w tabeli stanowiącej załącznik nr 5 do odwołania.
W tabeli zestawiono dziewięć różnych typów kombajnów, produkowanych przez sześciu
producentów, które służą do eksploatacji ścian w niskich pokładach. W oparciu o tę tabelę
wywodził, że inni producenci poza jednym (Famur S.A.) podobnie jak odwołujący nie będą
potrafili spełnić wszystkich wymogów SIWZ. Izba zważyła, że zestawienie tabelaryczne
zostało sporządzone i podpisane przez samego odwołującego, a zatem stanowiło jedynie
wyraz jego stanowiska. Natomiast zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne, zaś zgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 KC ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jak
przyznał sam odwołujacy tabelę sporządził w oparciu o posiadaną przez siebie wiedzę i
ogólnie dostępne źródła (prospekty, strony internetowe), jednakże nie złożył w charakterze
dowodów stosownych prospektów, kart katalogowych, oświadczeń producentów czy choćby
wydruków ze stron internetowych, które potwierdzałyby jego stanowisko. W konsekwencji
odwołujący nie wykazał sytuacji na rynku obejmującym przedmiot zamówienia, a obowiązany
był dowód taki przeprowadzić skoro wywodził, że sporne postanowienia SIWZ
uniemożliwiają złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty nie tylko jemu, ale także innym
wykonawcom.
Ponadto wątpliwości Izby wzbudziła sama treść załącznika nr 5 do odwołania.
śródłem tych wątpliwosci była rozbieżność niektórych parametrów technicznych urządzeń w
nim ujawnionych z kartami katalogowymi niektórych kombajnów. W załączniku nr 5 do
odwołania, odwołujący podał w przypadku oferowanego przez siebie urządzenia – kombajnu
ścianowego wąskoramionowego niskiego z elektrycznym napędem posuwu KSW460NE
wartość parametru technicznego „średnica organu” na poziomie „minimum 1250 mm”,
podczas gdy z kart katalogowych tego urządzenia złożonych przez zamawiającego w trakcie
rozprawy wynikało, że parametr ten kształtował się na poziomie od 1000 do 1600 mm lub od
1350 do 1800 mm. Również kombajn FAM symbol FS 200 produkcji wykonawcy Famur w
wersji typowej, wbrew treści załącznika nr 5 do odwołania, nie spełniał wymogów
zamawiającego w zakresie wysokości urabiania (1,2 do 1,8 m wobec wymaganych 1,3 do
1,9 m), a jednak przystępujący popierał stanowisko zamawiającego zamierzając zaoferować
to urządzenie. Świadczyło to o tym, iż możliwe jest dokonanie modyfikacji typowej wersji
urządzenia w celu sprostania parametrom określonym w SIWZ. Skoro możliwość taka
istniała w przypadku kombajnu FAM symbol FS 200, to nie można było wykluczyć, że
również inni producenci będą w stanie dostosować swe produkty do wymagań SIWZ. Izba
uznała zatem za wiarygodne twierdzenie zamawiającego, że kombajn górniczy nie jest
produktem seryjnym, a więc w przypadku niektórych z kombajnów wskazanych w tabeli
dołączonej do odwołania istnieć może możliwość dostosowania ich do wymogów
zamawiającego.
Za dowód w sprawie nie mogła zostać uznana karta katalogowa urządzenia UKD400
producenta NPK Gornyje Maszyny złożona w trakcie rozprawy przez odwołującego. Izba
stwierdziła bowiem, że dokument ten został sporządzony w języku angielskim, zaś
odwołujący nie złożył odpisów tłumaczenia dokumentu na język polski dla zamawiającego i
przystępującego. Tymczasem w świetle § 24 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania
odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego.
Reasumując Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż kwestionowane parametry
ograniczają dostęp do zamówienia także innym wykonawcom, albowiem za dowód taki nie
mogła zostać uznana załączona do odwołania tabela i parametry techniczne jednego z
urządzeń złożone na rozprawie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że kwestionowane przez odwołującego
parametry techniczne znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Na uwagę zasługiwał fakt, że przedmiotem zamówienia był m.in. kombajn ścianowy
wchodzący w skład kompleksu do wybierania ścian, który miał umożliwiać prowadzenie
ściany o wysokości 1,30 m do 1,90 m, a więc ściany niskiej. Okoliczność ta wymuszała
zatem konieczność zamówienia urządzeń, które ze względu na swoje rozmiary będą mogły
być eksploatowane specyficznych warunkach ściany niskiej.
Odnośnie parametru technicznego – wysokości kombajnu od spągu nie większej niż
800 mm oraz prześwitu pod kombajnem - min. 350 mm odwołujący powołując się na złożone
w trakcie rozprawy analizy współpracy sekcji linowej obudowy zmechanizowanej Tagor
11/21-POZ z kombajnem ścianowym KSW460NE1 i przenośnikiem ścianowym Rybnik 850
przy maksymalnej wysokości roboczej 1,9 metra oraz przy minimalnej wysokości roboczej
1,3 metra jak również przy zaciśniętej sekcji na minimalnej wysokości geometrycznej 1,1
metra wywodził, iż możliwe jest prowadzenie ściany niskiej o wysokości 1,3 do 1,9 m nawet
przy wysokości kombajnu od spągu na poziomie 947 mm, a ponadto, że transportowanie
węgla pod kombajnem jest możliwe także przy prześwicie 315 mm.
Odnosząc się do analiz złożonych przez odwołującego w kontekście parametru
wysokości kombajnu od spągu Izba stwierdziła, iż prowadzenie ściany przy wnioskowanej
przez odwołującego wysokości kombajnu od spągu na poziomie 947 mm jest możliwe, co
wynikało z analizy pracy przy wysokości roboczej 1,3m, a nawet możliwe było zaciśnięcie
sekcji na wysokości geometrycznej 1,1 m bez uszkodzenia urządzenia. Zamawiający zwrócił
jednakże uwagę, że bezproblemowe korzystanie z takiego urządzenia odbywałoby się
wyłącznie gdyby kombajn poruszał się wyłącznie po płaskiej powierzchni. Występujące w
eksploatowanych przez zamawiającego pokładach nierówności terenu powodują, że
pracujące urządzenie przechyla się. Podniesienie kombajnu z jednej strony pociąga za sobą
jego obniżenie z drugiej, co przy większej wysokości kombajnu od spągu może prowadzić do
sytuacji, w której urobek będzie cięty pod ścianą. Kombajn pracuje wprawdzie na
przenośniku ścianowym co skutkuje jego pewną sztywnością i może kompensować większe
przechyły, jednak przenośnik składa się z członów połączonych niezależnymi elementami,
które nie są sztywno ze sobą powiązane czego efektem jest pewna elastyczność. W efekcie
linia sekcji nigdy nie jest pozioma. A zatem przy nieodpowiedniej wysokości kombajnu od
spągu, z braku wystarczającego luzu miedzy stropnicą obudowy zmechanizowanej a
najwyższą częścią kombajnu przemieszczającego się pod obudową należy technologicznie
podnieść ścianę, co może spowodować, że oprócz węgla wyrabiany będzie także kamień.
Izba zważyła, że eksploatacja urządzenia, które ze względu na swe rozmiary przy
warunkach pracy występujących u zamawiającego tj. ścianach niskich przy których
wysokość urabiania wynosi od 1,3 do 1,9 m może prowadzić do wyrabiania większej ilości
kamienia i generować dodatkowe koszty po stronie zamawiającego. Kamień jest bowiem
produktem ubocznym, zaś koszty jego oddzielenia i zagospodarowania obciążałyby
zamawiającego. W konsekwencji w warunkach pracy występujących u zamawiającego
urządzenie oferowane przez odwołującego będzie mniej efektywne i spowoduje konieczność
ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów.
Odnośnie parametru technicznego – prześwitu pod kombajnem - min. 350 mm, Izba
stwierdziła, że odwołujący sam przyznał w trakcie rozprawy, że ma on pewne, choć nie
kluczowe, znaczenie dla zamawiającego. Izba stwierdziła jednakże, iż konieczność
zapewnienia sobie prześwitu pod kombajnem na poziomie minimum 350 mm znajduje
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zamawiający zwrócił bowiem
uwagę, że zmniejszenie prześwitu pod kombajnem przy grubszym asortymencie węgla w
negatywny sposób wpływa na efektywność pracy kombajnu. Zbyt mały prześwit powoduje
bowiem zatory w transportowaniu węgla o większej frakcji, co pociąga za sobą konieczność
częstszego wstrzymywania pracy kombajnu, wchodzenia pracowników obsługi na
przenośnik w celu usunięcia zatoru a w konsekwencji uniemożliwia również dwukierunkową
jazdę urządzenia. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zaoferowanie urządzenia,
które nie zapewni odpowiedniego prześwitu pod kombajnem w sposób oczywisty generować
może po stronie zamawiającego dodatkowe koszty wynikające z większego nakładu pracy
pracowników go obsługujących, a także mniejszej efektywności samego kombajnu.
Konieczność zapewnienia sobie dostawy urządzenia, które odpowiada obiektywnym
potrzebom zamawiającego, pomimo, iż nie wszyscy wykonawcy obecni na rynku będą w
stanie je dostarczyć, nie stanowi jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosząc o wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z 3 do 5
miesięcy powołał się na pismo Instytutu Techniki Górniczej w Gliwicach z dnia 12 sierpnia
2010 r., a więc jedynej jednostki notyfikowanej, działającej na terenie Polski, w treści którego
stwierdzono, iż badanie stanowiskowe sekcji obudowy zmechanizowanej wynosi około 5
tygodni. Następnie powołując się na kolejne etapy cyklu produkcji obudowy uwidocznione w
sporządzonej przez siebie tabeli wywodził, iż w przypadku obudów zmechanizowanych cykl
produkcji 171 kompletów wynosić będzie 15 tygodni.
Izba zważyła, że złożone przez odwołującego pismo zostało sporządzone w sierpniu
2010 r. Wskazany tam termin badania stanowiskowego nie wynikał z odrębnych przepisów,
lecz z faktycznego obciążenia jednostki badawczej pracą. Dane podane w piśmie odnosiły
się zatem się do rzeczywistości z ubiegłego roku, która niekoniecznie musiała odpowiadać
stanowi obecnemu.
Ponadto odwołujący nie odniósł się w sposób przekonujący do dowodów złożonych
przez zamawiającego w trakcie rozprawy, z których wynikało, że w przypadku innych
postępowań o udzielenie zamówienia obejmujących podobny przedmiot zamówienia
odwołujący akceptował trzymiesięczny termin realizacji. W szczególności dotyczyło to:
a) oferty z 21 lipca 2010 r. na leasing finansowy fabrycznie nowej górniczej obudowy
zmechanizowanej (165 sztuk) do eksploatacji pokładów węglowych systemem
ścianowym z zawałem stropu oraz nowego zestawu zmechanizowanej obudowy
skrzyżowań dla KWK Mysłowice- Wesoła – termin trzymiesięczny
b) oferty odwołującego z 25 czerwca 2010 r. na leasing finansowy 100 sztuk kompletnych
sekcji fabrycznie nowej ścianowej obudowy zmechanizowanej dla KWK Wieczorek –
termin 90 dni,
c) oferty odwołującego z 29 września 2010 r. na dostawę przenośników zgrzebłowych,
sekcji obudów zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do
eksploatacji w ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła – termin
trzymiesięczny,
d) oferty z 30 września 2010 r. na dostawę przenośników zgrzebłowych, sekcji obudów
zmechanizowanych, kruszarek oraz wyposażenia elektrycznego do eksploatacji w
ścianach zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła – termin trzymiesięczny.
Polemika odwołującego przedstawiona w trakcie rozprawy ograniczyła się do
wskazania, że nie wiadomo, czy we wszystkich przywołanych postępowaniach przedmiot
zamówienia dotyczył obudów nowych, a także że ilość zamawianych obudów była
nieporównywalna, co mogło wpłynąć na zaakceptowanie ówcześnie krótszego terminu
realizacji. Izba stwierdziła jednak, że niewątpliwie co najmniej oferta z 21 lipca 2010 r.
dotyczyła porównywalnej ilości obudów zmechanizowanych (165 wobec 171 zamawianych w
rozpatrywanej sprawie), zaś oferta z 25 czerwca 2010 r. bez wątpienia obejmowała nowy
przedmiot zamówienia, więc stanowisko odwołującego okazało się nieprzekonujące.
Odwołujący nie wyjaśnił również dlaczego w sprawie o sygn. akt KIO 1661/10
zakończonej wyrokiem wydanym przez Izbę w dniu 17 sierpnia 2010 r. popierał żądanie
wydłużenia terminu dostawy tożsamego przedmiotu zamówienia z dwóch do trzech miesięcy
od daty zawarcia umowy i jakie przyczyny ujawnione na przestrzeni ostatniego roku
spowodowały, że trzymiesięczny termin realizacji zamówienia akceptowany w ubiegłym roku
uznaje za nierealny w roku obecnym.
Nie zostało również udowodnione twierdzenie odwołującego, że jeden z
potencjalnych wykonawców posiada gotowy kompleks ścianowy spełniający wymagania
zamawiającego, który był prezentowany w trakcie Międzynarodowych Targów Górnictwa,
Przemysłu Energetycznego i Hutniczego w Katowicach we wrześniu 2011 roku, co
powodować miało że tylko ten wykonawca będzie w stanie zaoferować przedmiot
zamówienia w terminie wymaganym przez zamawiajacego. Izba stwierdziła, że twierdzenie
odwołującego nie zostało poparte żadnym dowodem. Ponadto zamawiajacy wyjaśnił w
trakcie rozprawy, że obudowy wystawione na Targach w Katowicach są jego własnością i
zostały jedynie wypożyczone wystawcy w celach ekspozycyjnych. A zatem także ten
wykonawca, jeśli uzyska zamówienie, będzie obowiązany dostarczyć całość niezbędnego
asortymentu w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
Reasumując Izba stwierdziła, że nie została wykazana niemożliwość realizacji
zamówienia przez odwołującego w terminie określonym przez zamawiającego, zaś
przytoczone okoliczności faktyczne nie świadczyły również o niemożliwości realizacji tego
zamówienia w tym terminie przez innych wykonawców.
Izba nie rozpoznawała zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących postanowień
Rozdziału II pkt IV.2 ppkt 32, Rozdziału II pkt IV.1.2.c oraz Rozdziału IV § 9 ust. 1 SIWZ
albowiem odwołujący w trakcie rozprawy cofnął odwołanie w tym zakresie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…