KIO 2353/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2353/11
WYROK
z dnia 10 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcę Maurycy Wołek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MORIS,
43-100 Tychy, ul. Fabryczna 7 w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową
S. A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maurycy Wołek prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MORIS i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Maurycy Wołek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MORIS
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Maurycy Wołek prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą MORIS na rzecz Kompanii Węglowej S. A. kwotę 3 600 zł 00gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Krajową izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt 2353/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest dostawa szyn kolejowych do
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2012 - 2013 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod poz. 2011/S 171-281841.
W dniu 28 października 2011 roku, odwołujący – Maurycy Wołek, prowadzący
działalność gospodarczą p.n. Moris Maurycy Wołek, wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, polegające
na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. a w następstwie nie odrzucenie oferty tego
wykonawcy, mimo złożenia przez tego wykonawcę oświadczeń zawierających
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, polegające
na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o., a w następstwie nie odrzucenie oferty
wykonawcy, mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
c) naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, a w rezultacie
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, mimo braku co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że oświadczenia co do wykazu wykonanych
dostaw, str. 25 i 26 oferty Mittal Distribution Poland Sp. z o.o., wzbudzają istotne
wątpliwości. Zarzucił, że: po pierwsze - nie wskazano tam pełnych nazw odbiorców
dostaw, a po drugie - podana wartość przekracza możliwości produkcyjne polskich
producentów szyn.
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. oświadczył, iż w ciągu ostatnich trzech lat
dokonał dostaw szyn w łącznej ilości 7.663.000 ton, o wartości ponad 27 miliardów
złotych. Powyższe dane przedstawił, jako dostawy własne - w tym zakresie nie
powoływał się na dostawy wykonywane przez inne podmioty, wchodzące w skład
koncernu. Przyjęcie, że powyższe dane odpowiadają rzeczywistości powodowałoby,
iż spółka ta składałaby w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
nieprawdziwe sprawozdania finansowe (ogłaszane także w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym). Odwołujący wskazał, że ze sprawozdania finansowego tego
podmiotu, za 2009 r. opublikowanego w Monitorze Sądowym i Gospodarczym,
wynika, iż jego przychody netto ze sprzedaży za 2009 r. wyniosły 170.530.427,20 zł,
tymczasem wartość dostaw, które wskazano w treści oświadczenia Mittal Distribution
Poland Sp. z o.o. wynosi 27.586.800.000 zł. Odwołujący podniósł, że nie jest
możliwe, by podmiot ten dostarczył szyny o takiej wartości. Podkreślił, że złożone
oświadczenie dotyczy Arcelor Mittal Distribution Polska Sp. z o.o., a nie koncernu
Arcelor Mittal Poland. Brak również złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na
posłużenie się referencjami tego podmiotu.
Odwołujący podniósł także, że sam wykaz nie odpowiada treści siwz, bowiem Arcelor
Dystrybucja nie wskazał komu dokonał dostawy (nie wypełnił tabeli w kolumnie
„Pełna nazwa Odbiorcy dostawy"), co uniemożliwia weryfikacje tak przedstawionych
danych, a jedynie rozbił poszczególne wartości na kraje z całego świata, w tym
przykładowo Libię.
W odniesieniu do referencji wystawionej przez firmę Cognor S.A., odwołujący
wskazał, iż istnieje wątpliwość co do rzeczywistości zawartych w niej danych,
bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iż Arcelor Mittal
Distribution Polska Sp. z o.o., w okresie 2009 - 2011, nie realizował dostaw
wyrobów hutniczych w postaci szyn dla firmy Cognor na skalę 11.453.287, 00 zł.
Informacje te wskazują, że Arcelor Dystrybucja w/w okresie nie zrealizował takich
dostaw tj. wyrobów hutniczych w postaci szyn również na kwotę 600 000 zł (wymóg
dla zadania nr 2 przedmiotowego przetargu). Wskazał także, iż pewne wątpliwości
budzi data oświadczenia (referencji) tj. 14 kwietnia 2011 roku, trudno bowiem
przypuszczać że wykonawca posiadał już referencję na kilka miesięcy przed
rozpisaniem przetargu, zwłaszcza że przedstawił je nie w pierwotnej ofercie lecz
dopiero na wezwanie zamawiającego tj. w dniu 7.10.br.
Odwołujący podniósł, że nie odrzucenie oferty Arcelor Mittal Distribution Poland Sp. z
o.o. spowodowało wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej, która może być
przeprowadzona, jeśli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej trzy oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający nie był zatem władny do przeprowadzenia
aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, iż wniesienie odwołania stało się
konieczne, mimo wygrania aukcji (zadanie nr 2), bowiem z uwagi na błędy po stronie
zamawiającego nie mógł on narazić się na zarzut nieważności umowy, którą by
podpisał z zamawiającym w skutek wezwania do jej zawarcia.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności
polegającej na zaproszeniu drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy Arcelor Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. - zadanie nr 2 oraz
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku, co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, nakazanie wykluczenia Mittal Distribution Poland Sp. z
o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w następstwie
uznania oferty za odrzuconą oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów niniejszego postępowania odwoławczego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron, złożone do protokołu posiedzenia, Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz)
ustalił, że postępowanie jest prowadzane w czterech częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego zadania. W dziale X pkt 1 siwz ustalił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczny w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym
okresie, wykonali dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia o wartości netto nie mniejszej iż: dla zadania nr 1 -
400.000,00 zł, dla zadania nr 2 - 600.000,00 zł, dla zadania nr 3 - 900.000,00 zł, dla
zadania nr 4 - 800.000,00 zł. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część
zamówienia wartość netto wykonanych dostaw przez wykonawcę w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, nie może być mniejsza od sumy wartości dostaw
określonych przez zamawiającego dla poszczególnych części zamówienia, na które
wykonawca składa ofertę.
Zgodnie z postanowieniami działu XI siwz, w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę powyższego warunku, zamawiający wymagał wykazu wykonanych
dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert oraz
dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane należycie.
Zamawiający przewidział, że wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1,
2, 3 i 4 zostanie przeprowadzony z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Na potwierdzenie spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
wykonawca Arcelor Mittal Distribution Sp. z o.o. złożył wykaz wykonanych dostaw
(strona 25- 26 oferty), gdzie wskazał w kolumnie „wartość dostawy netto” – 27,5 mld
PLN, „data dostawy” – od 1.01.2010 – 30.08.2011, w kolumnie „Pełna nazwa
Odbiorcy dostawy” podał – „wg. referencji”. Na stronie 26 oferty wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. zamieszczono wydruk – zestawienie ilości
dostaw w koljenych miesiącach od stycznia 2010 – sierpnia 2011 roku w rozbiciu na
poszczególne kraje (odbiorców dostaw).
W wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów (pismo
zamawiającego z dnia 7 października 2011 roku), wykonawca Arcelor Mittal
Distribution Poland Sp. z o.o. złożył referencje wystawione przez Cognor S.A. z dnia
14 kwietnia 2011 roku, które potwierdzają, że wykonawca „jest dostawcą wyrobów
hutniczych w postaci szyn(…)”, wartość netto zrealizowanych dostaw wynosi w
latach 2009 – 2011- 11. 453 287 PLN, „wobec firmy nie wdrożono procedur
reklamacyjnych. Dostawy były wykonane z należytą starannością”
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej, trzech wykonawców, którzy
złożyli oferty: Arcelor Mittal Distribution Sp. z o.o., Trade Port Sp. z o.o. oraz
odwołującego.
W zadaniu nr 1 i 2 w trakcie aukcji elektronicznej, odwołujący zaproponował
najniższą cenę i jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, w oparciu o oświadczenie odwołującego złożone do protokołu
posiedzenia, że odwołanie dotyczy zadania nr 2, w którym odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę (postąpienie) i został wybrany do realizacji
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołujący, jako podmiot który
złożył najkorzystniejszą ofertę (postąpienie w aukcji elektronicznej) i uzyskał
zamówienie publiczne w zadaniu nr 2 nie legitymuje się interesem, o którym mowa w
art. 179 ust.1 ustawy pzp, uprawniającym go do złożenia odwołania. Zgodnie z
dyspozycją przywołanego przepisu środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Treść przepisu uległa
zmianie nowelizacją ustawy pzp z dnia 2 grudnia 2009 roku i jest wynikiem
implementacji do porządku prawnego dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle powyższej
regulacji, legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli
wykaże on kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: 1. posiada lub posiadał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 2. poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak określenia, że
wykonawca musi wykazać „interes prawny” pozwala uznać, że wystarczające jest
wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest to, że interes wykonawcy musi być
związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien
wykazać, że posiada potrzebę uzyskania konkretnego zamówienia publicznego.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, odwołujący niewątpliwie uzyskał zamówienie
publiczne w zadaniu nr 2, którego dotyczy odwołanie, złożył najkorzystniejsze
postąpienie w toku aukcji elektronicznej, przez co utracił interes w dążeniu do
uzyskaniu tego zamówienia. Izba wskazuje, że szeroko rozumiany interes, na jaki
powołuje się odwołujący, który mimo uzyskania zamówienia, wskazuje naruszenia
przepisów ustawy pzp i podnosi, że nie może narazić się na zarzut podpisania
nieważnej umowy, nie jest wystarczającą przesłanką legitymacji czynnej,
uprawniającej do wniesienia odwołania.
W koniunkcji z interesem odwołujący winien wykazać również, że poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym, odwołujący uzyskał zamówienie publiczne, a zatem
nie istnieje również przesłanka ewentualnej utraty zysku czy zaistnienia innej szkody
materialnej bądź niematerialnej.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jest materialno – prawną
przesłanką skuteczności wniesienia odwołania, co oznacza, że w sytuacji jego
niewykazania odwołanie polega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji czynnej do
jego wniesienia.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdza, że zarzuty podniesione w
odwołaniu nie zasługują na uznanie.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji w
ofercie Arcelor Mittal Distrubition Poland Sp. z o.o. przez wskazanie wartości dostaw
na kwotę 27.586.800.000 zł. Jedynym przedstawionym przez odwołującego
dowodem na poparcie swojego twierdzenia było sprawozdanie finansowe za 2009 r.
opublikowane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, z którego wynika, iż
przychody netto spółki ze sprzedaży wyniosły 170.530.427,20 zł. Z przedstawionego
sprawozdania finansowego wynikają jedynie przychody ze sprzedaży za rok 2009,
podczas gdy wartość dostaw wykazana w wykazie wykonanych dostaw w ofercie
dotyczy okresu styczeń 2010 do sierpień 2011. Zatem powołane sprawozdanie
finansowe z uwagi na wskazaną wyżej rozbieżność dat, nie może być dowodem na
okoliczność podania nieprawdziwych informacji w treści oferty wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. Twierdzenia odwołującego, jakoby niemożliwym
jest, aby spółka zrealizowała dostawy o wskazanej wartości, pozostały gołosłowne.
Izba podkreśla, że obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi się określone skutki prawne, spoczywa na stronach postępowania
(art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy pzp). Ciężar podania nieprawdziwych informacji, w
zaistniałym stanie faktycznym spoczywa w całości na odwołującym (art. 6 k.c.),
tymczasem odwołujący wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń nie
przedstawił.
Również w odniesieniu do referencji wystawionych przez Cognor S.A. z dnia 14
kwietnia 2011 roku, Izba uznała, że twierdzenia odwołującego co do podania
niewłaściwej ilości szyn dostarczonych na rzecz Cognor S.A. pozostały bez dowodu.
Odwołujący wskazywał jedynie w tym zakresie na „posiadane informacje”, ale nie
uprawdopodobnił, że treści referencji podane nieprawdziwe dane. Wątpliwości Izby
nie budzi także, podnoszony przez odwołującego fakt, że referencje Cognor S.A.
wystawione z datą 14 kwietnia 2011 roku zostały złożone dopiero w dniu 7
października 2011 roku, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń.
Za zasadne należy uznać stanowisko zamawiającego, że nie występuje sprzeczność
pomiędzy wykazem dostaw, gdzie podano wartość globalną dostaw ponad 27 mld zł,
a przedstawioną w wyniku wezwania do uzupełniania, referencją z dnia 14 kwietnia
2011 roku, gdzie wskazano wartość dostaw dla Cognor S.A. na kwotę ponad 11 mln
zł. Wskazana referencja dotyczy jednej z dostaw, zrealizowanej na rzecz
konkretnego odbiorcy, która została ujęta w globalnym wykazie dostaw (str. 25-26
oferty)
Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut dotyczący niewłaściwego wypełniania
tabeli wykazu dostaw, przez nie podanie pełnej nazwy odbiorców dostawy.
Naruszenie to można jedynie rozpatrywać w kategoriach naruszenia formy a nie
treści, a zatem nie ma mowy o tym, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powoduje, że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty.
Podsumowując, zdaniem Izby, odwołujący nie legitymuje się interesem
uprawniającym go do wniesienia odwołania, co stanowi samodzielną przesłankę do
jego oddalenia a ponadto zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp,
dokonując zaproszenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………….………
WYROK
z dnia 10 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2011 r. przez
wykonawcę Maurycy Wołek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MORIS,
43-100 Tychy, ul. Fabryczna 7 w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową
S. A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maurycy Wołek prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MORIS i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Maurycy Wołek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MORIS
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Maurycy Wołek prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą MORIS na rzecz Kompanii Węglowej S. A. kwotę 3 600 zł 00gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed
Krajową izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt 2353/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest dostawa szyn kolejowych do
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2012 - 2013 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod poz. 2011/S 171-281841.
W dniu 28 października 2011 roku, odwołujący – Maurycy Wołek, prowadzący
działalność gospodarczą p.n. Moris Maurycy Wołek, wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, polegające
na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. a w następstwie nie odrzucenie oferty tego
wykonawcy, mimo złożenia przez tego wykonawcę oświadczeń zawierających
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, polegające
na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o., a w następstwie nie odrzucenie oferty
wykonawcy, mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
c) naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy pzp przez jego niezastosowanie, a w rezultacie
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, mimo braku co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że oświadczenia co do wykazu wykonanych
dostaw, str. 25 i 26 oferty Mittal Distribution Poland Sp. z o.o., wzbudzają istotne
wątpliwości. Zarzucił, że: po pierwsze - nie wskazano tam pełnych nazw odbiorców
dostaw, a po drugie - podana wartość przekracza możliwości produkcyjne polskich
producentów szyn.
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. oświadczył, iż w ciągu ostatnich trzech lat
dokonał dostaw szyn w łącznej ilości 7.663.000 ton, o wartości ponad 27 miliardów
złotych. Powyższe dane przedstawił, jako dostawy własne - w tym zakresie nie
powoływał się na dostawy wykonywane przez inne podmioty, wchodzące w skład
koncernu. Przyjęcie, że powyższe dane odpowiadają rzeczywistości powodowałoby,
iż spółka ta składałaby w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego
nieprawdziwe sprawozdania finansowe (ogłaszane także w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym). Odwołujący wskazał, że ze sprawozdania finansowego tego
podmiotu, za 2009 r. opublikowanego w Monitorze Sądowym i Gospodarczym,
wynika, iż jego przychody netto ze sprzedaży za 2009 r. wyniosły 170.530.427,20 zł,
tymczasem wartość dostaw, które wskazano w treści oświadczenia Mittal Distribution
Poland Sp. z o.o. wynosi 27.586.800.000 zł. Odwołujący podniósł, że nie jest
możliwe, by podmiot ten dostarczył szyny o takiej wartości. Podkreślił, że złożone
oświadczenie dotyczy Arcelor Mittal Distribution Polska Sp. z o.o., a nie koncernu
Arcelor Mittal Poland. Brak również złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na
posłużenie się referencjami tego podmiotu.
Odwołujący podniósł także, że sam wykaz nie odpowiada treści siwz, bowiem Arcelor
Dystrybucja nie wskazał komu dokonał dostawy (nie wypełnił tabeli w kolumnie
„Pełna nazwa Odbiorcy dostawy"), co uniemożliwia weryfikacje tak przedstawionych
danych, a jedynie rozbił poszczególne wartości na kraje z całego świata, w tym
przykładowo Libię.
W odniesieniu do referencji wystawionej przez firmę Cognor S.A., odwołujący
wskazał, iż istnieje wątpliwość co do rzeczywistości zawartych w niej danych,
bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iż Arcelor Mittal
Distribution Polska Sp. z o.o., w okresie 2009 - 2011, nie realizował dostaw
wyrobów hutniczych w postaci szyn dla firmy Cognor na skalę 11.453.287, 00 zł.
Informacje te wskazują, że Arcelor Dystrybucja w/w okresie nie zrealizował takich
dostaw tj. wyrobów hutniczych w postaci szyn również na kwotę 600 000 zł (wymóg
dla zadania nr 2 przedmiotowego przetargu). Wskazał także, iż pewne wątpliwości
budzi data oświadczenia (referencji) tj. 14 kwietnia 2011 roku, trudno bowiem
przypuszczać że wykonawca posiadał już referencję na kilka miesięcy przed
rozpisaniem przetargu, zwłaszcza że przedstawił je nie w pierwotnej ofercie lecz
dopiero na wezwanie zamawiającego tj. w dniu 7.10.br.
Odwołujący podniósł, że nie odrzucenie oferty Arcelor Mittal Distribution Poland Sp. z
o.o. spowodowało wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej, która może być
przeprowadzona, jeśli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej trzy oferty
niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający nie był zatem władny do przeprowadzenia
aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, iż wniesienie odwołania stało się
konieczne, mimo wygrania aukcji (zadanie nr 2), bowiem z uwagi na błędy po stronie
zamawiającego nie mógł on narazić się na zarzut nieważności umowy, którą by
podpisał z zamawiającym w skutek wezwania do jej zawarcia.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności
polegającej na zaproszeniu drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy Arcelor Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. - zadanie nr 2 oraz
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku, co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, nakazanie wykluczenia Mittal Distribution Poland Sp. z
o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w następstwie
uznania oferty za odrzuconą oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów niniejszego postępowania odwoławczego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron, złożone do protokołu posiedzenia, Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz)
ustalił, że postępowanie jest prowadzane w czterech częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego zadania. W dziale X pkt 1 siwz ustalił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczny w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym
okresie, wykonali dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunków wiedzy i doświadczenia o wartości netto nie mniejszej iż: dla zadania nr 1 -
400.000,00 zł, dla zadania nr 2 - 600.000,00 zł, dla zadania nr 3 - 900.000,00 zł, dla
zadania nr 4 - 800.000,00 zł. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część
zamówienia wartość netto wykonanych dostaw przez wykonawcę w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, nie może być mniejsza od sumy wartości dostaw
określonych przez zamawiającego dla poszczególnych części zamówienia, na które
wykonawca składa ofertę.
Zgodnie z postanowieniami działu XI siwz, w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę powyższego warunku, zamawiający wymagał wykazu wykonanych
dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert oraz
dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane należycie.
Zamawiający przewidział, że wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1,
2, 3 i 4 zostanie przeprowadzony z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Na potwierdzenie spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
wykonawca Arcelor Mittal Distribution Sp. z o.o. złożył wykaz wykonanych dostaw
(strona 25- 26 oferty), gdzie wskazał w kolumnie „wartość dostawy netto” – 27,5 mld
PLN, „data dostawy” – od 1.01.2010 – 30.08.2011, w kolumnie „Pełna nazwa
Odbiorcy dostawy” podał – „wg. referencji”. Na stronie 26 oferty wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. zamieszczono wydruk – zestawienie ilości
dostaw w koljenych miesiącach od stycznia 2010 – sierpnia 2011 roku w rozbiciu na
poszczególne kraje (odbiorców dostaw).
W wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów (pismo
zamawiającego z dnia 7 października 2011 roku), wykonawca Arcelor Mittal
Distribution Poland Sp. z o.o. złożył referencje wystawione przez Cognor S.A. z dnia
14 kwietnia 2011 roku, które potwierdzają, że wykonawca „jest dostawcą wyrobów
hutniczych w postaci szyn(…)”, wartość netto zrealizowanych dostaw wynosi w
latach 2009 – 2011- 11. 453 287 PLN, „wobec firmy nie wdrożono procedur
reklamacyjnych. Dostawy były wykonane z należytą starannością”
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej, trzech wykonawców, którzy
złożyli oferty: Arcelor Mittal Distribution Sp. z o.o., Trade Port Sp. z o.o. oraz
odwołującego.
W zadaniu nr 1 i 2 w trakcie aukcji elektronicznej, odwołujący zaproponował
najniższą cenę i jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, w oparciu o oświadczenie odwołującego złożone do protokołu
posiedzenia, że odwołanie dotyczy zadania nr 2, w którym odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę (postąpienie) i został wybrany do realizacji
zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołujący, jako podmiot który
złożył najkorzystniejszą ofertę (postąpienie w aukcji elektronicznej) i uzyskał
zamówienie publiczne w zadaniu nr 2 nie legitymuje się interesem, o którym mowa w
art. 179 ust.1 ustawy pzp, uprawniającym go do złożenia odwołania. Zgodnie z
dyspozycją przywołanego przepisu środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Treść przepisu uległa
zmianie nowelizacją ustawy pzp z dnia 2 grudnia 2009 roku i jest wynikiem
implementacji do porządku prawnego dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej
dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle powyższej
regulacji, legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli
wykaże on kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek: 1. posiada lub posiadał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 2. poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak określenia, że
wykonawca musi wykazać „interes prawny” pozwala uznać, że wystarczające jest
wykazanie interesu faktycznego. Istotne jest to, że interes wykonawcy musi być
związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien
wykazać, że posiada potrzebę uzyskania konkretnego zamówienia publicznego.
W rozpatrywanym stanie faktycznym, odwołujący niewątpliwie uzyskał zamówienie
publiczne w zadaniu nr 2, którego dotyczy odwołanie, złożył najkorzystniejsze
postąpienie w toku aukcji elektronicznej, przez co utracił interes w dążeniu do
uzyskaniu tego zamówienia. Izba wskazuje, że szeroko rozumiany interes, na jaki
powołuje się odwołujący, który mimo uzyskania zamówienia, wskazuje naruszenia
przepisów ustawy pzp i podnosi, że nie może narazić się na zarzut podpisania
nieważnej umowy, nie jest wystarczającą przesłanką legitymacji czynnej,
uprawniającej do wniesienia odwołania.
W koniunkcji z interesem odwołujący winien wykazać również, że poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym, odwołujący uzyskał zamówienie publiczne, a zatem
nie istnieje również przesłanka ewentualnej utraty zysku czy zaistnienia innej szkody
materialnej bądź niematerialnej.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jest materialno – prawną
przesłanką skuteczności wniesienia odwołania, co oznacza, że w sytuacji jego
niewykazania odwołanie polega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji czynnej do
jego wniesienia.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdza, że zarzuty podniesione w
odwołaniu nie zasługują na uznanie.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji w
ofercie Arcelor Mittal Distrubition Poland Sp. z o.o. przez wskazanie wartości dostaw
na kwotę 27.586.800.000 zł. Jedynym przedstawionym przez odwołującego
dowodem na poparcie swojego twierdzenia było sprawozdanie finansowe za 2009 r.
opublikowane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, z którego wynika, iż
przychody netto spółki ze sprzedaży wyniosły 170.530.427,20 zł. Z przedstawionego
sprawozdania finansowego wynikają jedynie przychody ze sprzedaży za rok 2009,
podczas gdy wartość dostaw wykazana w wykazie wykonanych dostaw w ofercie
dotyczy okresu styczeń 2010 do sierpień 2011. Zatem powołane sprawozdanie
finansowe z uwagi na wskazaną wyżej rozbieżność dat, nie może być dowodem na
okoliczność podania nieprawdziwych informacji w treści oferty wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o. Twierdzenia odwołującego, jakoby niemożliwym
jest, aby spółka zrealizowała dostawy o wskazanej wartości, pozostały gołosłowne.
Izba podkreśla, że obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzi się określone skutki prawne, spoczywa na stronach postępowania
(art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy pzp). Ciężar podania nieprawdziwych informacji, w
zaistniałym stanie faktycznym spoczywa w całości na odwołującym (art. 6 k.c.),
tymczasem odwołujący wiarygodnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń nie
przedstawił.
Również w odniesieniu do referencji wystawionych przez Cognor S.A. z dnia 14
kwietnia 2011 roku, Izba uznała, że twierdzenia odwołującego co do podania
niewłaściwej ilości szyn dostarczonych na rzecz Cognor S.A. pozostały bez dowodu.
Odwołujący wskazywał jedynie w tym zakresie na „posiadane informacje”, ale nie
uprawdopodobnił, że treści referencji podane nieprawdziwe dane. Wątpliwości Izby
nie budzi także, podnoszony przez odwołującego fakt, że referencje Cognor S.A.
wystawione z datą 14 kwietnia 2011 roku zostały złożone dopiero w dniu 7
października 2011 roku, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń.
Za zasadne należy uznać stanowisko zamawiającego, że nie występuje sprzeczność
pomiędzy wykazem dostaw, gdzie podano wartość globalną dostaw ponad 27 mld zł,
a przedstawioną w wyniku wezwania do uzupełniania, referencją z dnia 14 kwietnia
2011 roku, gdzie wskazano wartość dostaw dla Cognor S.A. na kwotę ponad 11 mln
zł. Wskazana referencja dotyczy jednej z dostaw, zrealizowanej na rzecz
konkretnego odbiorcy, która została ujęta w globalnym wykazie dostaw (str. 25-26
oferty)
Za nieuzasadniony Izba uznała także zarzut dotyczący niewłaściwego wypełniania
tabeli wykazu dostaw, przez nie podanie pełnej nazwy odbiorców dostawy.
Naruszenie to można jedynie rozpatrywać w kategoriach naruszenia formy a nie
treści, a zatem nie ma mowy o tym, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powoduje, że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty.
Podsumowując, zdaniem Izby, odwołujący nie legitymuje się interesem
uprawniającym go do wniesienia odwołania, co stanowi samodzielną przesłankę do
jego oddalenia a ponadto zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp,
dokonując zaproszenia do udziału w postępowaniu wykonawcy Arcelor
Mittal Distribution Poland Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………….………