KIO 2380/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1361/11 KIO 1771/11 KIO 1881/11 KIO 733/11 KIO 846/11 KIO 93/11 KIO/UZP 108/08 KIO/UZP 1223/09 KIO/UZP 603/10 KIO/UZP 826/09 KIO/UZP 1748/10 KIO/UZP 1819/10 KIO/UZP 1971/09 KIO/UZP 1980/09 KIO/UZP 2505/10 KIO/UZP 489/10 UZP/ZO/0-1256/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2380/11
WYROK
z dnia 15 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o.,
Centrum Ochrony Security spółka z o.o., 40-205 Katowice, ul. Ścigały 14
w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern Węglowy S.A., 43-600
Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wezwania
wykonawcy ATOS Sp. z o.o. w Łodzi do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania minimum dwoma samochodami osobowymi o
napędzie na 2 osie przystosowanymi do transportu wartości pieniężnych.
2. kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Węglowy S.A., 43-600
Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o., Centrum Ochrony Security
spółka z o.o., 40-205 Katowice, ul. Ścigały 14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Południowego Koncernu Węglowego S.A. w Jaworznie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o.,
Centrum Ochrony Security spółka z o.o., 40-205 Katowice, ul. Ścigały 14
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2380/11
Uzasadnienie
Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i
mienia, transport i konwojowanie wartości pieniężnych dla Południowego Koncernu
Węglowego S.A.
Konsorcjum w składzie: Monitor sp. z o.o. z siedziba w Katowicach i Centrum Ochrony
Security spółka z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zwane dalej odwołującym, w odwołaniu
wniesionym dnia 3.11.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazało na
następujące czynności i zaniechania zamawiającego, którym zarzucono niezgodność z
przepisami ustawy: wybór oferty złożonej przez ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi jako
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia w/w spółki jako nie wykazującej spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na złożenie oświadczeń nie polegających
na prawdzie, zaniechanie wezwania w/w spółki do uzupełnienia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Art. 22 ust. 1 pkt ustawy pzp poprzez błędne uznanie, że wybrany wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego potencjału technicznego
oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia,
Art. 26 ust. 2b ustawy poprzez błędne uznanie, że w/w wykonawca będzie dysponować
potencjałem technicznym przez cały okres wykonywania zamówienia,
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo podania
nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, mających
wpływ na wynik postępowania,
Art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji, na skutek błędnego przyjęcia, że spółka złożyła kompletną dokumentację
potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez spółkę, która nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, nakazanie wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, ewentualnie nakazanie powtórzenia czynności
składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał:
I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
Zgodnie z sekcją II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawca spełni warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli: dysponuje minimum: 2 samochodami osobowymi
o napędzie na 2 osie przystosowanymi do transportu wartości pieniężnych, 2 samochodami
osobowymi dla potrzeb kontroli wykonywanych konwojów oraz kontroli i nadzoru pełnienia
służby oraz 1 samochodem osobowym do wykonywania konwojów materiałów
niebezpiecznych wyposażonymi w system do zdalnego monitorowania i lokalizacji pojazdów.
Na potwierdzenie dysponowania 2 samochodami osobowymi dla potrzeb kontroli
wykonywanych konwojów oraz kontroli i nadzoru pełnienia służby, ATOS przedłożył dowody
rejestracyjne pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. EL 194HH i nr rej. EL 528HH oraz umowę
leasingu dotyczącą wspomnianych samochodów. Z dokumentów tych wynika, iż pojazdy te
są pojazdami ciężarowymi (zostały zarejestrowane jako ciężarowe), a nie osobowymi, tak jak
wymagał tego Zamawiający. Definicja legalna samochodu ciężarowego została
sformułowana w art. 2 pkt 42 ustawy Prawo o ruchu drogowym, zgodnie z którą przez
samochód ciężarowy należy rozumieć pojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie do
przewozu ładunków, a określenie to obejmuje również samochód ciężarowo-osobowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w liczbie od 4 do 9 łącznie z
kierowcą. Nadto, w myśl przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym pojazdy używane w
ruchu drogowym można dzielić - w zależności od określonego kryterium – m. in. na: pojazdy
mechaniczne i niemechaniczne (kryterium napędu), samochody osobowe i ciężarowe,
ciągniki rolnicze, autobusy (kryterium przeznaczenia), samochody ciężarowe o
dopuszczalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t i samochody ciężarowe o
dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t (kryterium ładowności). Skoro
Zamawiający określił, że wymaga samochodów osobowych, to takie samochody winien
przedstawić ATOS, przy czym kwestią indyferentną jest ich masa. W stosunku bowiem do
samochodów ciężarowych przewidziane są odrębne regulacje ustawowe i nie można, w
ocenie Odwołującego, utożsamiać pojazdu osobowego z pojazdem ciężarowym o masie
mniejszej niż 3,5 t. W związku z powyższym, uzasadnione jest twierdzenie, iż ATOS podał w
tym zakresie nieprawdziwą informację, mającą wpływ na wynik postępowania. (dowód:
dowody rejestracyjne pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. 194HH i nr rej. EL 528HH).
Ponadto, stosownie do art. 82 ustawy Prawo o ruchu drogowym, kolejny termin badania
technicznego wpisuje do dowodu rejestracyjnego uprawniony diagnosta po stwierdzeniu
pozytywnego wyniku badania i po uiszczeniu przez właściciela pojazdu opłaty ewidencyjnej.
W przedmiotowym przypadku, samochód marki Honda CR-V nie został poddany badaniom
technicznym w dniu 05.05.2011 r., ponieważ w dowodzie rejestracyjnym nie został wpisany
dzień kolejnego badania. Brak ważnego badania technicznego rodzi domniemanie, że auto
jest niesprawne. Tym samym, oznacza to, iż ATOS nie dysponuje samochodem marki
Honda CR-V. (Dowód: dowód rejestracyjny pojazdu marki Honda CR-V nr rej. EL 657F3.
W odniesieniu do warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego, Zamawiający postawił
wymóg w sekcji II SIWZ, by potencjalni wykonawcy dysponowali minimum 120 osobami,
posiadającymi licencję pracownika ochrony fizycznej i dopuszczenie do posiadania broni na
okaziciela do celów ochrony bezpieczeństwa innych osób oraz mienia.
W oparciu o przedłożone licencje p. R., p. K., p. H., p. G., p. B., p. B., p. D., p. H., p. J., p. M.,
p. N., p. P., p. K., nie ma możliwości ustalenia, czy wspomniane wyżej osoby są
dopuszczone do posiadania broni na okaziciela do celów ochrony osób oraz mienia. Do
oferty nie załączono kserokopii stron pozwolenia, określających cel posiadania broni.
Wspomniany cel posiadania broni nie jest jedynym, jakie przewiduje Ustawa o broni i
amunicji, stąd powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony.
II. [Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych]
Zamawiający w treści SIWZ, a także w odpowiedzi na pytania do SIWZ, wielokrotnie
podkreślał, że jeżeli wykonawcy nie są właścicielami samochodów osobowych, to winni
przedstawić pisemne zobowiązanie do udostępnienia tych zasobów lub ewentualnie inny
dokument, potwierdzający dysponowanie nimi. (wyciąg z SIWZ str. 6, odpowiedź na pytanie
nr 12 do SIWZ) ATOS nie jest właścicielem żadnego z przedstawionych samochodów, a
jedynie korzysta z nich na podstawie zawartych z BRE LEASING sp. z o. o. umów leasingu.
ATOS, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału
technicznego, polega na potencjale podmiotów trzecich (w tym przypadku BRE Leasing sp. z
o. o.), a na dowód dysponowania zasobami przedłożył, zamiast pisemnego zobowiązania,
umowę leasingu operacyjnego. Odwołujący nie kontestuje możliwości złożenia umowy
leasingu jako dowodu dysponowania samochodami, niemniej zwraca uwagę na dwie
kwestie. Po pierwsze rzeczony kontrakt powinien być zawarty przynajmniej na okres
realizacji zamówienia – 36 miesięcy, oznaczony przez Zamawiającego na okres od dnia
28.12.2011 r. do dnia 27.12.2014 r. 5. Dowód: wyciąg z SIWZ str. 2. Po drugie, stosownie do
treści siwz, na potwierdzenie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, należało
przedstawić pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia. Przepis art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezwzględnie obowiązujący jedynie w
pierwszej części. Oznacza to, że nie można mocą rozporządzenia lub postanowień SIWZ
odbierać wykonawcom uprawnienia do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich.
Twierdzenie o kogentnym charakterze normy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych in fine, nie wynika ani z jego treści (znajdują się tam takie zwroty jak „w
szczególności”), ani funkcji, a sam przepis stanowi implementację dyrektywy 2004/18/WE
nakładający na wykonawcę skorelowany z możliwością posługiwania się zasobami podmiotu
trzeciego, obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie nimi dysponował.
Zamawiający zatem może wedle własnego wyboru, uznać, iż wymaga pisemnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów, a wszelkie pozostałe dokumenty będzie traktował
dodatkowo, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Potwierdza to oprócz treści SIWZ,
również odpowiedź na pytanie 12 do SIWZ. Zamawiający żądał jako podstawowego
dokumentu - pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
którego ATOS nie złożył, przedkładając jedynie umowy leasingu operacyjnego. W
przeciwieństwie do umowy leasingu finansowego, przy leasingu operacyjnym, aby nabyć
własność rzeczy, niezbędne jest spełnienie dodatkowych warunków (art. 7091 Kodeksu
cywilnego oraz art. 70916 Kodeksu cywilnego). Zatem po wygaśnięciu umowy, własność
rzeczy nie przechodzi automatycznie na korzystającego. ATOS zawarł następujące umowy
leasingu operacyjnego: a) umowa z dnia 29.10.2008 r. nr ATOS-LODZ/LO/71937/2008 na
okres 35 miesięcy na mocy tej umowy ATOS wskazał pojazd marki Honda CR-V o nr
nadwozia SHSRD976069U116713; b) umowa z dnia 28.09.2009 r. nr ATOS-
LODZ/LO/100845/2009 na okres 35 miesięcy, na mocy tej umowy ATOS wskazał pojazdy
marki Skoda Fabia o nr nadwozia TMBXCB5J7A3076429, o nr nadwozia
TMBXCB5JXA3074870, o nr nadwozia TMBXCB5J0A3074828; c) umowa z dnia 01.10.2009
r. nr ATOS-LODZ/LO/101081/2009 na okres 35 miesięcy, na mocy tej umowy ATOS wskazał
pojazd marki Skoda Fabia o nr nadwozia TMBXCB5J4A3074878. 6. Dowód: umowa z dnia
29.10.2008 r. nr ATOS-LODZ/LO/71937/2008, umowa z dnia 28.09.2009 r. nr ATOS-
LODZ/LO/100845/2009, umowa z dnia 01.10.2009 r. nr ATOS-LODZ/LO/101081/2009.
Odwołujący wskazuje, że zawarte przez ATOS umowy nie powodują faktu dysponowania
wymaganymi samochodami przez cały okres realizacji (wykonywania) zamówienia (ATOS
nie nabędzie automatycznie własności pojazdów po spłacie ostatniej raty z uwagi na rodzaj
umowy leasingu). Ustawodawca nie bez przyczyny zamieścił w przepisie art. 26 ust. 2b
ustawy sformułowanie „na okres korzystania z nich w okresie wykonywania zamówienia”. Ma
ono na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego, poprzez zapewnienie, że wykonawca
będzie zdolny wykonać zamówienie. Zdaniem Odwołującego, nie ma jakichkolwiek podstaw
normatywnych, by różnicować dysponowanie zasobami w oparciu o pisemne zobowiązanie
do udostępnienia zasobów lub w oparciu o umowę leasingu. Nie można, w ocenie
Odwołującego, dopuszczać możliwości przedkładania umów, na podstawie których
wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, przez okres krótszy, niż
przewidziany na wykonanie zamówienia, gdyż w rezultacie doprowadza to do obejścia
przepisów ustawy. Odmienna interpretacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, której dokonał Zamawiający, narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
III. [Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych]
ATOS, oświadczając, że będzie dysponował określonymi samochodami osobowymi oraz, że
nie będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, podał nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania. 7. Dowód: oświadczenie ATOS o dysponowaniu
samochodami osobowymi oraz oświadczenie ATOS, o tym, że nie będzie polegał on na
zasobach podmiotu trzeciego. Przy czym, Odwołujący podkreśla, że bez znaczenia jest
umyślność, bądź nie umyślność tego rodzaju działania, bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie uzależnia wykluczenia wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego wykonawcy. Wskazał na
pogląd Izby, iż informacja, mająca znaczenie z punktu widzenia oceny spełniania warunków
udziału w przetargu, ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania (zob. m. in. wyrok KIO
z dnia 4 maja 2011 r. sygn. akt KIO 846/11). Podanie nieprawdziwych informacji, między
innymi dotyczących potencjału technicznego) stanowi podstawę do wykluczenia z
postępowania, bez wzywania do udzielenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów. Na
poparcie tego stanowiska powołał wyroki: (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 489/10, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 93/11, wyrok KIO z
dnia 15 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1361/11). Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów w następujących sytuacjach: – niezłożenia przez Wykonawców
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ustawy Prawo zamówień publicznych lub złożenia takowych dokumentów, ale z błędami; –
niezłożenia pełnomocnictw lub złożenia wadliwych pełnomocnictw. śadna z powyższych
sytuacji nie zaszła w niniejszej sprawie, bowiem dokumenty nie zawierały błędów, lecz
nieprawdziwe informacje. Z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, iż w przypadku, gdy
wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o
udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych (wyrok KIO z dnia
15.09.2011 r., KIO 1881/11). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest
stanowisko, że brak jest możliwości konwalidowania czynności złożenia na etapie
postępowania nieprawdziwych informacji. W niniejszym stanie faktycznym, ATOS złożył
nieprawdziwe informacje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
więc nie będzie miała zastosowania w tym stanie rzeczy instytucja uregulowana w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki pogląd został wyrażony m .in. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), w
którego uzasadnieniu Izba wskazała, że: "Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówienia publicznych podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego
charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane". Co prawda orzeczenie to
zostało wydane na gruncie nieobowiązującego już brzmienia przepisu art. 24 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz w kontekście wyroku z dnia 15.09.2011 r. nadal zachowuje
aktualność. Godzi się przy tym zauważyć, że ATOS nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania określonym rodzajem i ilością samochodów
osobowych. W związku z powyższym, Zamawiający, nie wykluczając ATOS z postępowania
naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
IV. [Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych] Z daleko
posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że ATOS nie podał
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie jego zastosowania, w sytuacji, gdy z dokumentów przedłożonych przez ATOS,
nie wynikało, iż ATOS spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zostały
bowiem ziszczone przesłanki do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentacji na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co wynika z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (por. min. Wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 108/08 – „Złożenie dokumentu wskazującego na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p; wyrok KIO z
dnia 27.04.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 603/10.”). Nie ulega także wątpliwości, że instytucja
wezwania do uzupełnienia dokumentacji jest instytucją obligatoryjną. Taką konkluzję można
wywieść zarówno z konstrukcji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
w którym brak jest takich sformułowań jak „może” czy „jest uprawniony do” , jak i szeregu
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO w wyroku z dnia 29.11.2010 r. w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 2505/10; w wyroku z dnia 26.08.2010 r. w sprawach o sygn. akt KIO/UZP
1748/10, 1749/10; w wyroki z dnia 7.09.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1819/10).
Odwołujący podkreśla w tym miejscu, że to do obowiązków Zamawiającego jako gospodarza
postępowania, należy szczegółowe określenie jakich dokumentów brak jest we wniosku lub
które trzeba uzupełnić. Zastosowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wymagało wezwania do złożenia wszystkich
brakujących dokumentów, a nie tylko niektórych (tak ZA w wyroku z dnia 9.06.2005 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-1256/05). To Zamawiający w wezwaniu określa jakich dokumentów we
wniosku brakuje lub jakie nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu
(wyrok KIO z dnia 14.07.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 826/09). Jego bezwzględnym
obowiązkiem jest zawsze dokładne opisanie dlaczego uznał dokument za wadliwy lub
niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Wezwania
nie czyniące zadość takim wymogom nie wywołują skutku prawidłowego wezwania do
złożenia dokumentu (wyrok KIO z dnia 29.01.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1971/09, KIO/UZP
1980/09). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał ATOS jedynie do
uzupełnienia dokumentacji w zakresie dysponowania analizatorami wydechu oraz
pracownikami zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia. Dlatego też Zamawiający, nie
dokonując czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania
samochodami, do której świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych był
zobowiązany, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych].
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz
z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (por. wyrok KIO z
dnia 29.08.2011 r., KIO 1771/11). Jeśli zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej,
nie mając pewności, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega
wykluczeniu, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji (tak np. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., KIO 733/11). W przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawcę (ATOS), niebędącego w stanie zrealizować zamówienia. Bez znaczenia jest, czy
brak wykluczenia ATOS był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego
co do wykazywania spełniania warunków przez ATOS, bo w każdej z tych sytuacji,
Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uznał, że zarzuty odwołania nie są zasadne.
Wskazał, że opisując wymóg dysponowania potencjałem technicznym nie posługiwał się
żadną legalną definicją samochodu osobowego, lecz potocznym rozumieniem tego
określenia mając na uwadze przeznaczenie pojazdu opisane w SIWZ (przystosowanie
samochodu do przewozu osób). Stwierdził w odniesieniu do zarzutu dotyczącego pojazdu
Honda CR-V, że nie dotyczy on warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ.
Badania techniczne pojazdów i ich stan techniczny oraz inne warunki formalne dopuszczenia
do ruchu (np. polisa OC, ilość miejsc, ładowność, silnik) nie były przedmiotem oceny
Zamawiającego. śądanie złożenia kopii dowodów rejestracyjnych służyło umożliwieniu
zweryfikowania prawidłowości wykazu sprzętu opisanego w ofercie zgodnie z załącznikiem
nr 11. Okazał ofertę Odwołującego, gdzie wskazano pojazd, dla którego został wystawiony
tymczasowy dowód rejestracyjny, który nie zawiera informacji m.in. o badaniach
technicznych. Odnośnie potencjału osobowego stwierdził, że zarówno Odwołujący jak i
wybrany wykonawca przedstawili licencje pracownika ochrony oraz legitymację osoby
dopuszczonej do posiadania broni i z tego drugiego dokumentu wynika uprawnienie do
posiadania broni oraz cel, w tym ochronę bezpieczeństwa innych osób oraz mienia
oznaczony w pozwoleniu lit. b.
W ocenie Zamawiającego wybrany wykonawca przedstawił potencjał techniczny, co do
którego ma niesporne prawo korzystania i używania oraz dysponowania. W tym wypadku
uprawnienie do korzystania wynika z załączonych umów leasingu i nie stanowi
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy pzp. Zauważył przy tym, że powyższy przepis zawiera stwierdzenie „okres
korzystania”, a nie okres obowiązywania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego. Stwierdził, że również Odwołujący na potwierdzenie analogicznego warunku
przedstawił umowę leasingu o okresie krótszym niż okres realizacji zamówienia oraz
zobowiązanie leasingodawcy bez wskazania okresu tego udostępnienia, z czego należy
wywieść, iż zobowiązanie odnosi się do umowy leasingu. Zauważył przy tym, że umowa
leasingu może być w każdym czasie rozwiązana. Stwierdził, że oceniał spłonienie warunku,
w tym dysponowanie wymaganym potencjałem, na dzień składania ofert. Zakwestionował
twierdzenie o złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wskazując, że ocena
przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 powinna również uwzględniać przesłankę winy wykonawcy z
uwagi na przesłanki interpretacyjne wynikające z zapisów dyrektywy WE. Stwierdził, że
dokonując oceny ofert traktował wykonawców na równych zasadach.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z stron oraz
uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentację postępowania, w tym treść
złożonych ofert odwołującego, zważyła, co następuje.
W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Podstawą faktyczną rozstrzygnięcia jest dokonane w wyniku
postępowania dowodowego ustalenie, że wykonawca, którego oferta została wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza, nie wykazał spełnienia warunku udziału wynikającego
z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym służącym realizacji zamówienia polegającym na
dysponowaniu minimum: 2 samochodami osobowymi o napędzie na 2 osie przystosowanymi
do transportu wartości pieniężnych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca
przedstawił w wykazie dwa pojazdy, w tym objęty zarzutem odwołania samochód Honda CR-
V o nr rejestracyjnym EL 657FJ dołączając zgodnie z wymogiem opisanym w załączniku nr
11 do siwz potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię dowodu rejestracyjnego.
Samochód ten, jak wynika z treści dowodu rejestracyjnego nie został poddany badaniom
technicznym w dniu 05.05.2011 r. i brak jest wpisu dnia kolejnego badania. Tym samym na
dzień składania ofert wskazany pojazd wobec braku ważnego badania technicznego nie
może pełnić funkcji, do jakiej jest przeznaczony tj. uczestniczenia w ruchu drogowym. Należy
wskazać, że warunkiem użytkowania pojazdu samochodowego w świetle przepisów Prawa o
ruchu drogowym jest dysponowanie dowodem rejestracyjnym zawierającym potwierdzenie
dopuszczenia pojazdu do ruchu, natomiast stwierdzenie, że pojazd nie został poddany
badaniu technicznemu w wyznaczonym terminie skutkuje zatrzymaniem dowodu
rejestracyjnego, co oznacza prawną niemożność uczestniczenia w ruchu. Stan taki, na
gruncie Prawa zamówień publicznych oznacza, że przedmiotowy pojazd nie jest
odpowiednim potencjałem technicznym (podkr. KIO) stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp ani urządzeniem dostępnym w celu realizacji zamówienia wg sformułowania § 1
ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w prawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy/…/(Dz. U. Nr 226,
poz. 1817). W tym świetle, biorąc pod uwagę, że wskazany pojazd jest obciążony swoistą
wadą formalną potwierdzoną wprost treścią dowodu rejestracyjnego, Izba uznała, że
obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do złożenia wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym
zakresie zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania skład orzekający uznał, że są one
nieuzasadnione. W zakresie dysponowania przez wybranego wykonawcę wymaganymi 2
samochodami osobowymi dla potrzeb kontroli wykonywanych konwojów oraz kontroli i
nadzoru pełnienia służby stwierdzono, że wykonawca przedłożył dowody rejestracyjne
pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. EL 194HH i nr rej. EL 528HH oraz umowę leasingu
dotyczącą wspomnianych samochodów. Z dokumentów tych wynika, iż pojazdy te zostały
zarejestrowane jako ciężarowe. W tym zakresie Izba uznaje za uzasadnione i poparte
doświadczeniem życiowym stwierdzenie, że wskazane samochody z racji przeznaczenia tj.
przewozu również osób zasadnie zostały uznane za spełniające warunek siwz. Powyższe
nie stoi również w sprzeczności z powołaną przez odwołującego definicją legalną
samochodu ciężarowego sformułowaną w art. 2 pkt 42 ustawy Prawo o ruchu drogowym,
zgodnie z którą przez samochód ciężarowy należy rozumieć pojazd samochodowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków, a określenie to obejmuje również
samochód ciężarowo-osobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w
liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą. Skoro zatem nie jest kwestionowane, że powyższe
samochody są przeznaczone również do przewozu osób, brak jest podstaw do twierdzenia o
nie wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego,
Izba uznała, że dokumenty załączone do oferty pozwalają na ustalenie, że wymienione w
odwołaniu osoby są dopuszczone do posiadania broni na okaziciela do celów ochrony osób
oraz mienia wobec potwierdzenia stosownych wpisów w legitymacjach osób dopuszczonych
do posiadania broni wskazujących na cel, jakim jest ochrona bezpieczeństwa innych osób
oraz mienia (oznaczony w pozwoleniu lit. B).
W ocenie składu orzekającego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy
pzp. Niesporne jest, że wybrany wykonawca nie jest właścicielem samochodów osobowych
wymienionych w wykazie w załączniku nr 1, w którym jednoznacznie wskazał, że podstawą
dysponowania pojazdami są umowy leasingu załączone do oferty; potwierdza to również
treść wpisów w dowodach rejestracyjnych. Należy stwierdzić, że prawo dysponowania
określonym potencjałem technicznym nie jest ograniczone do prawa własności i może
wynikać, tak jak w niniejszej sprawie, z innych tytułów potwierdzających prawo do używania i
korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem niezależnie od faktu, czy posiadanie
rzeczy jest posiadaniem samoistnym, czy zależnym. Tym samym wykonawca, jako
posiadacz we własnym imieniu, potwierdził dysponowanie przedmiotowym sprzętem i
okoliczność ta nie wymaga dodatkowego dowodzenia w trybie i okolicznościach
przewidzianych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, który to przepis nie ma zastosowania w
okolicznościach rozpoznawanych, a ATOS Sp. z o.o., wykazując spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału technicznego w rzeczywistości nie polega na
potencjale podmiotów trzecich mających udostępnić swoje zasoby na cele przedmiotowego
zamówienia, lecz pozyskał prawo dysponowania w sposób niejako pierwotny poprzez
zawarcie umowy leasingu. W związku z powyższym stwierdzić należy, że potwierdzenie
spełniania warunków udziału, w tym w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
zostało dokonane na dzień składania ofert i jest wystarczające, jeśli chodzi i czas
dysponowania, a hipotetyczne rozważania, czy spełnienie warunku będzie niezmienne przez
cały okres realizacji zamówienia, nie ma znaczenia prawnego i z równie indyferentnym
skutkiem mogą dotyczyć szeregu innych zmian po stronie wykonawcy w zakresie warunków
opisanych jako warunki udziału w postępowaniu, w okresie realizacji zamówienia
publicznego.
W konsekwencji i w związku z powyższymi ustaleniami stwierdzić należy, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie potwierdził się.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
WYROK
z dnia 15 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o.,
Centrum Ochrony Security spółka z o.o., 40-205 Katowice, ul. Ścigały 14
w postępowaniu prowadzonym przez Południowy Koncern Węglowy S.A., 43-600
Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem obowiązku wezwania
wykonawcy ATOS Sp. z o.o. w Łodzi do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania minimum dwoma samochodami osobowymi o
napędzie na 2 osie przystosowanymi do transportu wartości pieniężnych.
2. kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Węglowy S.A., 43-600
Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o., Centrum Ochrony Security
spółka z o.o., 40-205 Katowice, ul. Ścigały 14 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Południowego Koncernu Węglowego S.A. w Jaworznie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Monitor Sp. z o.o.,
Centrum Ochrony Security spółka z o.o., 40-205 Katowice, ul. Ścigały 14
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2380/11
Uzasadnienie
Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i
mienia, transport i konwojowanie wartości pieniężnych dla Południowego Koncernu
Węglowego S.A.
Konsorcjum w składzie: Monitor sp. z o.o. z siedziba w Katowicach i Centrum Ochrony
Security spółka z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zwane dalej odwołującym, w odwołaniu
wniesionym dnia 3.11.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazało na
następujące czynności i zaniechania zamawiającego, którym zarzucono niezgodność z
przepisami ustawy: wybór oferty złożonej przez ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi jako
najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia w/w spółki jako nie wykazującej spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na złożenie oświadczeń nie polegających
na prawdzie, zaniechanie wezwania w/w spółki do uzupełnienia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Art. 22 ust. 1 pkt ustawy pzp poprzez błędne uznanie, że wybrany wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego potencjału technicznego
oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia,
Art. 26 ust. 2b ustawy poprzez błędne uznanie, że w/w wykonawca będzie dysponować
potencjałem technicznym przez cały okres wykonywania zamówienia,
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo podania
nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, mających
wpływ na wynik postępowania,
Art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji, na skutek błędnego przyjęcia, że spółka złożyła kompletną dokumentację
potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
Art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez spółkę, która nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, nakazanie wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, ewentualnie nakazanie powtórzenia czynności
składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał:
I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
Zgodnie z sekcją II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawca spełni warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, jeżeli: dysponuje minimum: 2 samochodami osobowymi
o napędzie na 2 osie przystosowanymi do transportu wartości pieniężnych, 2 samochodami
osobowymi dla potrzeb kontroli wykonywanych konwojów oraz kontroli i nadzoru pełnienia
służby oraz 1 samochodem osobowym do wykonywania konwojów materiałów
niebezpiecznych wyposażonymi w system do zdalnego monitorowania i lokalizacji pojazdów.
Na potwierdzenie dysponowania 2 samochodami osobowymi dla potrzeb kontroli
wykonywanych konwojów oraz kontroli i nadzoru pełnienia służby, ATOS przedłożył dowody
rejestracyjne pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. EL 194HH i nr rej. EL 528HH oraz umowę
leasingu dotyczącą wspomnianych samochodów. Z dokumentów tych wynika, iż pojazdy te
są pojazdami ciężarowymi (zostały zarejestrowane jako ciężarowe), a nie osobowymi, tak jak
wymagał tego Zamawiający. Definicja legalna samochodu ciężarowego została
sformułowana w art. 2 pkt 42 ustawy Prawo o ruchu drogowym, zgodnie z którą przez
samochód ciężarowy należy rozumieć pojazd samochodowy przeznaczony konstrukcyjnie do
przewozu ładunków, a określenie to obejmuje również samochód ciężarowo-osobowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w liczbie od 4 do 9 łącznie z
kierowcą. Nadto, w myśl przepisów ustawy Prawo o ruchu drogowym pojazdy używane w
ruchu drogowym można dzielić - w zależności od określonego kryterium – m. in. na: pojazdy
mechaniczne i niemechaniczne (kryterium napędu), samochody osobowe i ciężarowe,
ciągniki rolnicze, autobusy (kryterium przeznaczenia), samochody ciężarowe o
dopuszczalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t i samochody ciężarowe o
dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t (kryterium ładowności). Skoro
Zamawiający określił, że wymaga samochodów osobowych, to takie samochody winien
przedstawić ATOS, przy czym kwestią indyferentną jest ich masa. W stosunku bowiem do
samochodów ciężarowych przewidziane są odrębne regulacje ustawowe i nie można, w
ocenie Odwołującego, utożsamiać pojazdu osobowego z pojazdem ciężarowym o masie
mniejszej niż 3,5 t. W związku z powyższym, uzasadnione jest twierdzenie, iż ATOS podał w
tym zakresie nieprawdziwą informację, mającą wpływ na wynik postępowania. (dowód:
dowody rejestracyjne pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. 194HH i nr rej. EL 528HH).
Ponadto, stosownie do art. 82 ustawy Prawo o ruchu drogowym, kolejny termin badania
technicznego wpisuje do dowodu rejestracyjnego uprawniony diagnosta po stwierdzeniu
pozytywnego wyniku badania i po uiszczeniu przez właściciela pojazdu opłaty ewidencyjnej.
W przedmiotowym przypadku, samochód marki Honda CR-V nie został poddany badaniom
technicznym w dniu 05.05.2011 r., ponieważ w dowodzie rejestracyjnym nie został wpisany
dzień kolejnego badania. Brak ważnego badania technicznego rodzi domniemanie, że auto
jest niesprawne. Tym samym, oznacza to, iż ATOS nie dysponuje samochodem marki
Honda CR-V. (Dowód: dowód rejestracyjny pojazdu marki Honda CR-V nr rej. EL 657F3.
W odniesieniu do warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego, Zamawiający postawił
wymóg w sekcji II SIWZ, by potencjalni wykonawcy dysponowali minimum 120 osobami,
posiadającymi licencję pracownika ochrony fizycznej i dopuszczenie do posiadania broni na
okaziciela do celów ochrony bezpieczeństwa innych osób oraz mienia.
W oparciu o przedłożone licencje p. R., p. K., p. H., p. G., p. B., p. B., p. D., p. H., p. J., p. M.,
p. N., p. P., p. K., nie ma możliwości ustalenia, czy wspomniane wyżej osoby są
dopuszczone do posiadania broni na okaziciela do celów ochrony osób oraz mienia. Do
oferty nie załączono kserokopii stron pozwolenia, określających cel posiadania broni.
Wspomniany cel posiadania broni nie jest jedynym, jakie przewiduje Ustawa o broni i
amunicji, stąd powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony.
II. [Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych]
Zamawiający w treści SIWZ, a także w odpowiedzi na pytania do SIWZ, wielokrotnie
podkreślał, że jeżeli wykonawcy nie są właścicielami samochodów osobowych, to winni
przedstawić pisemne zobowiązanie do udostępnienia tych zasobów lub ewentualnie inny
dokument, potwierdzający dysponowanie nimi. (wyciąg z SIWZ str. 6, odpowiedź na pytanie
nr 12 do SIWZ) ATOS nie jest właścicielem żadnego z przedstawionych samochodów, a
jedynie korzysta z nich na podstawie zawartych z BRE LEASING sp. z o. o. umów leasingu.
ATOS, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału
technicznego, polega na potencjale podmiotów trzecich (w tym przypadku BRE Leasing sp. z
o. o.), a na dowód dysponowania zasobami przedłożył, zamiast pisemnego zobowiązania,
umowę leasingu operacyjnego. Odwołujący nie kontestuje możliwości złożenia umowy
leasingu jako dowodu dysponowania samochodami, niemniej zwraca uwagę na dwie
kwestie. Po pierwsze rzeczony kontrakt powinien być zawarty przynajmniej na okres
realizacji zamówienia – 36 miesięcy, oznaczony przez Zamawiającego na okres od dnia
28.12.2011 r. do dnia 27.12.2014 r. 5. Dowód: wyciąg z SIWZ str. 2. Po drugie, stosownie do
treści siwz, na potwierdzenie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, należało
przedstawić pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia. Przepis art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezwzględnie obowiązujący jedynie w
pierwszej części. Oznacza to, że nie można mocą rozporządzenia lub postanowień SIWZ
odbierać wykonawcom uprawnienia do powoływania się na zasoby podmiotów trzecich.
Twierdzenie o kogentnym charakterze normy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych in fine, nie wynika ani z jego treści (znajdują się tam takie zwroty jak „w
szczególności”), ani funkcji, a sam przepis stanowi implementację dyrektywy 2004/18/WE
nakładający na wykonawcę skorelowany z możliwością posługiwania się zasobami podmiotu
trzeciego, obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie nimi dysponował.
Zamawiający zatem może wedle własnego wyboru, uznać, iż wymaga pisemnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów, a wszelkie pozostałe dokumenty będzie traktował
dodatkowo, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Potwierdza to oprócz treści SIWZ,
również odpowiedź na pytanie 12 do SIWZ. Zamawiający żądał jako podstawowego
dokumentu - pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
którego ATOS nie złożył, przedkładając jedynie umowy leasingu operacyjnego. W
przeciwieństwie do umowy leasingu finansowego, przy leasingu operacyjnym, aby nabyć
własność rzeczy, niezbędne jest spełnienie dodatkowych warunków (art. 7091 Kodeksu
cywilnego oraz art. 70916 Kodeksu cywilnego). Zatem po wygaśnięciu umowy, własność
rzeczy nie przechodzi automatycznie na korzystającego. ATOS zawarł następujące umowy
leasingu operacyjnego: a) umowa z dnia 29.10.2008 r. nr ATOS-LODZ/LO/71937/2008 na
okres 35 miesięcy na mocy tej umowy ATOS wskazał pojazd marki Honda CR-V o nr
nadwozia SHSRD976069U116713; b) umowa z dnia 28.09.2009 r. nr ATOS-
LODZ/LO/100845/2009 na okres 35 miesięcy, na mocy tej umowy ATOS wskazał pojazdy
marki Skoda Fabia o nr nadwozia TMBXCB5J7A3076429, o nr nadwozia
TMBXCB5JXA3074870, o nr nadwozia TMBXCB5J0A3074828; c) umowa z dnia 01.10.2009
r. nr ATOS-LODZ/LO/101081/2009 na okres 35 miesięcy, na mocy tej umowy ATOS wskazał
pojazd marki Skoda Fabia o nr nadwozia TMBXCB5J4A3074878. 6. Dowód: umowa z dnia
29.10.2008 r. nr ATOS-LODZ/LO/71937/2008, umowa z dnia 28.09.2009 r. nr ATOS-
LODZ/LO/100845/2009, umowa z dnia 01.10.2009 r. nr ATOS-LODZ/LO/101081/2009.
Odwołujący wskazuje, że zawarte przez ATOS umowy nie powodują faktu dysponowania
wymaganymi samochodami przez cały okres realizacji (wykonywania) zamówienia (ATOS
nie nabędzie automatycznie własności pojazdów po spłacie ostatniej raty z uwagi na rodzaj
umowy leasingu). Ustawodawca nie bez przyczyny zamieścił w przepisie art. 26 ust. 2b
ustawy sformułowanie „na okres korzystania z nich w okresie wykonywania zamówienia”. Ma
ono na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego, poprzez zapewnienie, że wykonawca
będzie zdolny wykonać zamówienie. Zdaniem Odwołującego, nie ma jakichkolwiek podstaw
normatywnych, by różnicować dysponowanie zasobami w oparciu o pisemne zobowiązanie
do udostępnienia zasobów lub w oparciu o umowę leasingu. Nie można, w ocenie
Odwołującego, dopuszczać możliwości przedkładania umów, na podstawie których
wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego, przez okres krótszy, niż
przewidziany na wykonanie zamówienia, gdyż w rezultacie doprowadza to do obejścia
przepisów ustawy. Odmienna interpretacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, której dokonał Zamawiający, narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
III. [Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych]
ATOS, oświadczając, że będzie dysponował określonymi samochodami osobowymi oraz, że
nie będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, podał nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania. 7. Dowód: oświadczenie ATOS o dysponowaniu
samochodami osobowymi oraz oświadczenie ATOS, o tym, że nie będzie polegał on na
zasobach podmiotu trzeciego. Przy czym, Odwołujący podkreśla, że bez znaczenia jest
umyślność, bądź nie umyślność tego rodzaju działania, bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie uzależnia wykluczenia wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego wykonawcy. Wskazał na
pogląd Izby, iż informacja, mająca znaczenie z punktu widzenia oceny spełniania warunków
udziału w przetargu, ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania (zob. m. in. wyrok KIO
z dnia 4 maja 2011 r. sygn. akt KIO 846/11). Podanie nieprawdziwych informacji, między
innymi dotyczących potencjału technicznego) stanowi podstawę do wykluczenia z
postępowania, bez wzywania do udzielenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów. Na
poparcie tego stanowiska powołał wyroki: (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 489/10, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 93/11, wyrok KIO z
dnia 15 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1361/11). Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów w następujących sytuacjach: – niezłożenia przez Wykonawców
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ustawy Prawo zamówień publicznych lub złożenia takowych dokumentów, ale z błędami; –
niezłożenia pełnomocnictw lub złożenia wadliwych pełnomocnictw. śadna z powyższych
sytuacji nie zaszła w niniejszej sprawie, bowiem dokumenty nie zawierały błędów, lecz
nieprawdziwe informacje. Z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, iż w przypadku, gdy
wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o
udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych (wyrok KIO z dnia
15.09.2011 r., KIO 1881/11). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest
stanowisko, że brak jest możliwości konwalidowania czynności złożenia na etapie
postępowania nieprawdziwych informacji. W niniejszym stanie faktycznym, ATOS złożył
nieprawdziwe informacje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a
więc nie będzie miała zastosowania w tym stanie rzeczy instytucja uregulowana w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki pogląd został wyrażony m .in. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), w
którego uzasadnieniu Izba wskazała, że: "Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówienia publicznych podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego
charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane". Co prawda orzeczenie to
zostało wydane na gruncie nieobowiązującego już brzmienia przepisu art. 24 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz w kontekście wyroku z dnia 15.09.2011 r. nadal zachowuje
aktualność. Godzi się przy tym zauważyć, że ATOS nie spełniał warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania określonym rodzajem i ilością samochodów
osobowych. W związku z powyższym, Zamawiający, nie wykluczając ATOS z postępowania
naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
IV. [Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych] Z daleko
posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że ATOS nie podał
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie jego zastosowania, w sytuacji, gdy z dokumentów przedłożonych przez ATOS,
nie wynikało, iż ATOS spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zostały
bowiem ziszczone przesłanki do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentacji na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co wynika z orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (por. min. Wyrok KIO z dnia 25.02.2008 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 108/08 – „Złożenie dokumentu wskazującego na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p; wyrok KIO z
dnia 27.04.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 603/10.”). Nie ulega także wątpliwości, że instytucja
wezwania do uzupełnienia dokumentacji jest instytucją obligatoryjną. Taką konkluzję można
wywieść zarówno z konstrukcji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
w którym brak jest takich sformułowań jak „może” czy „jest uprawniony do” , jak i szeregu
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO w wyroku z dnia 29.11.2010 r. w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 2505/10; w wyroku z dnia 26.08.2010 r. w sprawach o sygn. akt KIO/UZP
1748/10, 1749/10; w wyroki z dnia 7.09.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1819/10).
Odwołujący podkreśla w tym miejscu, że to do obowiązków Zamawiającego jako gospodarza
postępowania, należy szczegółowe określenie jakich dokumentów brak jest we wniosku lub
które trzeba uzupełnić. Zastosowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wymagało wezwania do złożenia wszystkich
brakujących dokumentów, a nie tylko niektórych (tak ZA w wyroku z dnia 9.06.2005 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-1256/05). To Zamawiający w wezwaniu określa jakich dokumentów we
wniosku brakuje lub jakie nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu
(wyrok KIO z dnia 14.07.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 826/09). Jego bezwzględnym
obowiązkiem jest zawsze dokładne opisanie dlaczego uznał dokument za wadliwy lub
niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Wezwania
nie czyniące zadość takim wymogom nie wywołują skutku prawidłowego wezwania do
złożenia dokumentu (wyrok KIO z dnia 29.01.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1971/09, KIO/UZP
1980/09). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał ATOS jedynie do
uzupełnienia dokumentacji w zakresie dysponowania analizatorami wydechu oraz
pracownikami zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia. Dlatego też Zamawiający, nie
dokonując czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania
samochodami, do której świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych był
zobowiązany, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
[Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych].
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien
udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja
zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz
z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (por. wyrok KIO z
dnia 29.08.2011 r., KIO 1771/11). Jeśli zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej,
nie mając pewności, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega
wykluczeniu, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji (tak np. KIO w wyroku z dnia 18.04.2011 r., KIO 733/11). W przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawcę (ATOS), niebędącego w stanie zrealizować zamówienia. Bez znaczenia jest, czy
brak wykluczenia ATOS był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego
co do wykazywania spełniania warunków przez ATOS, bo w każdej z tych sytuacji,
Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uznał, że zarzuty odwołania nie są zasadne.
Wskazał, że opisując wymóg dysponowania potencjałem technicznym nie posługiwał się
żadną legalną definicją samochodu osobowego, lecz potocznym rozumieniem tego
określenia mając na uwadze przeznaczenie pojazdu opisane w SIWZ (przystosowanie
samochodu do przewozu osób). Stwierdził w odniesieniu do zarzutu dotyczącego pojazdu
Honda CR-V, że nie dotyczy on warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ.
Badania techniczne pojazdów i ich stan techniczny oraz inne warunki formalne dopuszczenia
do ruchu (np. polisa OC, ilość miejsc, ładowność, silnik) nie były przedmiotem oceny
Zamawiającego. śądanie złożenia kopii dowodów rejestracyjnych służyło umożliwieniu
zweryfikowania prawidłowości wykazu sprzętu opisanego w ofercie zgodnie z załącznikiem
nr 11. Okazał ofertę Odwołującego, gdzie wskazano pojazd, dla którego został wystawiony
tymczasowy dowód rejestracyjny, który nie zawiera informacji m.in. o badaniach
technicznych. Odnośnie potencjału osobowego stwierdził, że zarówno Odwołujący jak i
wybrany wykonawca przedstawili licencje pracownika ochrony oraz legitymację osoby
dopuszczonej do posiadania broni i z tego drugiego dokumentu wynika uprawnienie do
posiadania broni oraz cel, w tym ochronę bezpieczeństwa innych osób oraz mienia
oznaczony w pozwoleniu lit. b.
W ocenie Zamawiającego wybrany wykonawca przedstawił potencjał techniczny, co do
którego ma niesporne prawo korzystania i używania oraz dysponowania. W tym wypadku
uprawnienie do korzystania wynika z załączonych umów leasingu i nie stanowi
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy pzp. Zauważył przy tym, że powyższy przepis zawiera stwierdzenie „okres
korzystania”, a nie okres obowiązywania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego. Stwierdził, że również Odwołujący na potwierdzenie analogicznego warunku
przedstawił umowę leasingu o okresie krótszym niż okres realizacji zamówienia oraz
zobowiązanie leasingodawcy bez wskazania okresu tego udostępnienia, z czego należy
wywieść, iż zobowiązanie odnosi się do umowy leasingu. Zauważył przy tym, że umowa
leasingu może być w każdym czasie rozwiązana. Stwierdził, że oceniał spłonienie warunku,
w tym dysponowanie wymaganym potencjałem, na dzień składania ofert. Zakwestionował
twierdzenie o złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wskazując, że ocena
przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 powinna również uwzględniać przesłankę winy wykonawcy z
uwagi na przesłanki interpretacyjne wynikające z zapisów dyrektywy WE. Stwierdził, że
dokonując oceny ofert traktował wykonawców na równych zasadach.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z stron oraz
uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentację postępowania, w tym treść
złożonych ofert odwołującego, zważyła, co następuje.
W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Podstawą faktyczną rozstrzygnięcia jest dokonane w wyniku
postępowania dowodowego ustalenie, że wykonawca, którego oferta została wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza, nie wykazał spełnienia warunku udziału wynikającego
z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym służącym realizacji zamówienia polegającym na
dysponowaniu minimum: 2 samochodami osobowymi o napędzie na 2 osie przystosowanymi
do transportu wartości pieniężnych. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca
przedstawił w wykazie dwa pojazdy, w tym objęty zarzutem odwołania samochód Honda CR-
V o nr rejestracyjnym EL 657FJ dołączając zgodnie z wymogiem opisanym w załączniku nr
11 do siwz potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię dowodu rejestracyjnego.
Samochód ten, jak wynika z treści dowodu rejestracyjnego nie został poddany badaniom
technicznym w dniu 05.05.2011 r. i brak jest wpisu dnia kolejnego badania. Tym samym na
dzień składania ofert wskazany pojazd wobec braku ważnego badania technicznego nie
może pełnić funkcji, do jakiej jest przeznaczony tj. uczestniczenia w ruchu drogowym. Należy
wskazać, że warunkiem użytkowania pojazdu samochodowego w świetle przepisów Prawa o
ruchu drogowym jest dysponowanie dowodem rejestracyjnym zawierającym potwierdzenie
dopuszczenia pojazdu do ruchu, natomiast stwierdzenie, że pojazd nie został poddany
badaniu technicznemu w wyznaczonym terminie skutkuje zatrzymaniem dowodu
rejestracyjnego, co oznacza prawną niemożność uczestniczenia w ruchu. Stan taki, na
gruncie Prawa zamówień publicznych oznacza, że przedmiotowy pojazd nie jest
odpowiednim potencjałem technicznym (podkr. KIO) stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp ani urządzeniem dostępnym w celu realizacji zamówienia wg sformułowania § 1
ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w prawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy/…/(Dz. U. Nr 226,
poz. 1817). W tym świetle, biorąc pod uwagę, że wskazany pojazd jest obciążony swoistą
wadą formalną potwierdzoną wprost treścią dowodu rejestracyjnego, Izba uznała, że
obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do złożenia wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym
zakresie zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania skład orzekający uznał, że są one
nieuzasadnione. W zakresie dysponowania przez wybranego wykonawcę wymaganymi 2
samochodami osobowymi dla potrzeb kontroli wykonywanych konwojów oraz kontroli i
nadzoru pełnienia służby stwierdzono, że wykonawca przedłożył dowody rejestracyjne
pojazdów marki Skoda Fabia nr rej. EL 194HH i nr rej. EL 528HH oraz umowę leasingu
dotyczącą wspomnianych samochodów. Z dokumentów tych wynika, iż pojazdy te zostały
zarejestrowane jako ciężarowe. W tym zakresie Izba uznaje za uzasadnione i poparte
doświadczeniem życiowym stwierdzenie, że wskazane samochody z racji przeznaczenia tj.
przewozu również osób zasadnie zostały uznane za spełniające warunek siwz. Powyższe
nie stoi również w sprzeczności z powołaną przez odwołującego definicją legalną
samochodu ciężarowego sformułowaną w art. 2 pkt 42 ustawy Prawo o ruchu drogowym,
zgodnie z którą przez samochód ciężarowy należy rozumieć pojazd samochodowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków, a określenie to obejmuje również
samochód ciężarowo-osobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i osób w
liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą. Skoro zatem nie jest kwestionowane, że powyższe
samochody są przeznaczone również do przewozu osób, brak jest podstaw do twierdzenia o
nie wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego,
Izba uznała, że dokumenty załączone do oferty pozwalają na ustalenie, że wymienione w
odwołaniu osoby są dopuszczone do posiadania broni na okaziciela do celów ochrony osób
oraz mienia wobec potwierdzenia stosownych wpisów w legitymacjach osób dopuszczonych
do posiadania broni wskazujących na cel, jakim jest ochrona bezpieczeństwa innych osób
oraz mienia (oznaczony w pozwoleniu lit. B).
W ocenie składu orzekającego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy
pzp. Niesporne jest, że wybrany wykonawca nie jest właścicielem samochodów osobowych
wymienionych w wykazie w załączniku nr 1, w którym jednoznacznie wskazał, że podstawą
dysponowania pojazdami są umowy leasingu załączone do oferty; potwierdza to również
treść wpisów w dowodach rejestracyjnych. Należy stwierdzić, że prawo dysponowania
określonym potencjałem technicznym nie jest ograniczone do prawa własności i może
wynikać, tak jak w niniejszej sprawie, z innych tytułów potwierdzających prawo do używania i
korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem niezależnie od faktu, czy posiadanie
rzeczy jest posiadaniem samoistnym, czy zależnym. Tym samym wykonawca, jako
posiadacz we własnym imieniu, potwierdził dysponowanie przedmiotowym sprzętem i
okoliczność ta nie wymaga dodatkowego dowodzenia w trybie i okolicznościach
przewidzianych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, który to przepis nie ma zastosowania w
okolicznościach rozpoznawanych, a ATOS Sp. z o.o., wykazując spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału technicznego w rzeczywistości nie polega na
potencjale podmiotów trzecich mających udostępnić swoje zasoby na cele przedmiotowego
zamówienia, lecz pozyskał prawo dysponowania w sposób niejako pierwotny poprzez
zawarcie umowy leasingu. W związku z powyższym stwierdzić należy, że potwierdzenie
spełniania warunków udziału, w tym w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
zostało dokonane na dzień składania ofert i jest wystarczające, jeśli chodzi i czas
dysponowania, a hipotetyczne rozważania, czy spełnienie warunku będzie niezmienne przez
cały okres realizacji zamówienia, nie ma znaczenia prawnego i z równie indyferentnym
skutkiem mogą dotyczyć szeregu innych zmian po stronie wykonawcy w zakresie warunków
opisanych jako warunki udziału w postępowaniu, w okresie realizacji zamówienia
publicznego.
W konsekwencji i w związku z powyższymi ustaleniami stwierdzić należy, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie potwierdził się.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................