KIO/UZP 2390/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1946/11 KIO/UZP 2390/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 2390/10
POSTANOWIENIE
z dnia 17 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 04.11.2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum FCC
Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa (adres do korespondencji: Sołtysiński & Szlęzak –
Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spółka komandytowa, ul. Wawelska 15B, 02-
034 Warszawa) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa (adres do
korespondencji: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Lublinie, ul.
Ogrodowa 21, 20-075 Lublin) protestu z dnia 19.10.2011 r. wniesionego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum FCC
Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa drogi
ekspresowej S 17, odcinek Kurów - Lublin - Piaski, zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica "-
węzeł „Lubartów " (wraz z węzłem) i odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów"
- granica administracyjna miasta Lublin" (nr ref. GDDKIA-O/Lu-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-
3/90/11).
przy udziale wykonawcy DRAGADOS S.A., Avda del Camino de Santiago 60, 28050
Madryt, Hiszpania (adres do korespondencji DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce, ul.
Krowoderskich Zuchów 12, 31-272 Kraków) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona -
Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007
Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa;
2) zasądzić od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona -
Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa na
rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad , ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 17 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2390/11
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , ul.
śelazna 59, 00-848 Warszawa – Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi ekspresowej S 17, odcinek Kurów -
Lublin - Piaski, zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica "- węzeł „Lubartów " (wraz z węzłem) i
odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów" - granica administracyjna miasta
Lublin" (nr ref. GDDKIA-O/Lu-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/90/11).
Izba ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17.12.2009 r. oraz opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 22.12.2009 r. pod Nr 2009/S 246-352449.
Izba ustaliła, iż wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło
w dniu 17.12.2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówienia w siedzibie
zamawiającego oraz na stronie internetowej
W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 21
września 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie w postaci wyroku w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 1946/11. W powyższym orzeczeniu Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty DRAGADOS S.A,
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum FCC Construccion i ERBUD S.A., poprawienie
oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu
ofertowego w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak również czynność ponownej oceny
ofert i wyboru oferty.
Zamawiający dokonał powyższych czynności, w tym pismem z dnia 06.10.2011 r.
(znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/107/11) wszystkich poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
DRAGADOS S.A. oraz o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum FCC Construccion S.A. i ERBUD S.A.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 06.10.2011 r. (znak GDDKiA-O/LU-
R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/108/11) poinformował wykonawcę DRAGADOS S.A. o
poprawieniu w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek
powodujących niezgodność treści złożonej oferty z treścią SIWZ. Czynność powyższa była
spowodowana nie dołączeniem do oferty przez wykonawcę DRAGADOS S.A. kosztorysu
ofertowego dotyczącego budowy ekranów akustycznych w branży „Zabezpieczenie
ekologiczne”. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z sentencją wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. (KIO/UZP 1946/11) ustalił ceny jednostkowe dla
zakresu dotyczącego budowy ekranów akustycznych, przyjmując za podstawę wyliczenia
uśrednione ceny jednostkowe dla tej branży, zawarte w ofertach innych wykonawców
złożone w niniejszym postępowaniu z uwzględnieniem współczynnika (iloraz wartości poz.
14 Tabeli Elementów Scalonych z oferty DRAGADOS S.A. i średniej wartości tej pozycji dla
pozostałych ofert), a następnie wyliczył wartość netto dla poszczególnych pozycji tego
kosztorysu. Zamawiający w piśmie znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-
3/108/11 wskazał ponadto, iż z uwagi na to, że ceny jednostkowe i wartości muszą być
ustalone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, w konsekwencji zachodzi
konieczność zweryfikowania wartości „Razem wartość netto Lp.(1-3) Kosztorysu ofertowego
oraz pozycji 14 Tabeli Wartości Elementów Rozliczeniowych Wielobranżowa i
Wielobranżowa Szczegółowa przedstawiając w tabeli dokonane poprawki. W powyższym
piśmie Zamawiający zawarł pouczenie wskazując, iż jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od
dnia doręczenia niniejszego zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie powyższych
omyłek, Zamawiający odrzuci jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Oświadczenie o braku zgody na poprawienie omyłki powinno być złożone do Zamawiającego
faksem na numer 81 534 92 39 a oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą
w dniu nadania faksu. Zamawiający wskazał na zakończenie, iż brak odpowiedzi wykonawcy
na niniejsze zawiadomienie zostanie przez Zamawiającego potraktowany jako zgoda na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca DRAGADOS S.A. pismem z dnia 07.10.2011 r. poinformował
Zamawiającego, iż zgadza się na poprawienie wszystkich omyłek wskazanych w piśmie z
dnia 06.10.2011 r. w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 10.10.2011 r. (znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-
Kurów-Piaski-3/111/11) poinformował wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy DRAGADOS S.A. z cena
ofertowa wynoszącą 474.801.609,99 zł brutto.
Na powyższą czynność wykonawca Konsorcjum FCC Construccion S.A. oraz ERBUD
S.A. wniósł do Zamawiającego w dniu 19.10.2011 r. protest, a następnie w dniu 04.11.2011
r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 oraz art. 7 ustawy Pzp; art. 87 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; art. 193 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 365 ustawy
Kodeks postępowania cywilnego; art. 89 ust. 1 pky 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru
oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny
wszystkich złożonych ofert, odrzucenie oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. oraz dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
17.12.2009 r. Izba ustaliła, iż na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz.
1778) do rozpatrzenia niniejszego odwołania mają zastosowanie przepisy w brzmieniu
obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest
lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Następnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp protest jest
ostatecznie rozstrzygnięty, w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby.
W niniejszym stanie faktycznym dokonane przez zamawiającego czynności należy
wobec powyższego ocenić biorąc pod uwagę orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci wyroku z dnia 21 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Izba w powyższym wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty DRAGADOS S.A, unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum FCC
Construccion i ERBUD S.A., poprawienie oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i
uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenie
ekologiczne”, jak również czynność ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał wszystkich czynności nakazanych orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Odwołujący przedmiotem zarzutów uczynił we wniesionym odwołaniu czynność
poprawienia w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz w konsekwencji uczynił przedmiotem zarzutu wynik dokonanej przez
Zamawiającego czynności.
Protest oraz w następstwie odwołanie, będące przedmiotem rozstrzygnięcia w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego, kwestionuje czynność poprawienia przez
Zamawiającego omyłek w treści oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, w zakresie podstaw
faktycznych podniesionych w odwołaniu zarzutów, błędne ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych dla pozycji kosztorysów ofertowych dla branży „Zabezpieczenie ekologiczne”
w taki sposób, że nowe ceny jednostkowe ustalone i uzupełnione przez Zamawiającego nie
odzwierciedlają cen jednostkowych zaoferowanych przez DRAGADOS S.A. w ofercie
złożonej w postępowaniu, zmieniają istotne postanowienia oferty złożonej przez tego
wykonawcę, w tym wprowadzają nowe ceny jednostkowe nie zaoferowane przez
DRAGADOS S.A. w ofercie oraz wpływają na zmianę łącznej ceny zaoferowanej za
wykonania robót budowlanych w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak również stały się
one częścią oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. w wyniku negocjacji przeprowadzonych z
tym wykonawcą z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba oceniła, czy dokonana przez Zamawiającego
czynność poprawienia w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp omyłek poprzez uzupełnienie cen jednostkowych dla zakresu
„Zabezpieczenie ekologiczne” została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Należy w tym miejscu wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
września 2011 r. nie określiła sposobu dokonania przez Zamawiającego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. W
uzasadnieniu zostało wskazane, iż czynność ta została pozostawiona w gestii
Zamawiającego. Na str. 32 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 zostało wskazane, że: „Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawić w całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminować jakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen w sposób dogodny dla
odwołującego po upływie terminu złożenia oferty, dający możliwość osiągnięcia korzyści na
etapie obmiarów i rozliczeń”.
Literalna wykładnia przywołanego przez Odwołującego na str. 9 odwołania fragmentu
uzasadnienia, odnoszącego się do zapisu znajdującego się na str. 33 uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11,
wskazuje, iż argument ten został podniesiony przez Izbę w kontekście możliwości
zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a nie jako wytyczne
dla dokonanych w przyszłości przez Zamawiającego czynności. Izba wskazała w
przywołanym przez Odwołującego fragmencie uzasadnienia, iż: „W ocenie Izby, zachodziły
przesłanki do poprawienia oferty odwołującego, która we wskazanej części jest sprzeczna z
treścią SIWZ, ale jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany jej treści, bowiem
niezmienny pozostaje zakres rzeczowy robót kwestionowanej branży zabezpieczeń
ekologicznych i cena za jego wykonanie, zaś ceny jednostkowe po ich uzupełnieniu w branży
Zabezpieczenia ekologiczne, mieścić się będą w granicach ceny za ten element (robót)
zamówienia”. Powyższy fragment należy zatem rozpatrywać w kontekście podniesionego w
odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 zarzutu i jedynie jako uzasadnienie uwzględnienia
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż w
uzasadnieniu wyroku z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 znajdują się
jakiekolwiek wytyczne skierowane do Zamawiającego, które mogłyby wskazywać na sposób
wykonania czynności i jej ewentualny wynik, a zatem brak jest podstaw do oceny wyniku
dokonanej czynności w oparciu o uzasadnienie powyższego orzeczenia.
Na powyższe wskazują ponadto zarzuty, żądania oraz argumentacja zawarte w
odwołaniu, które zostało rozpoznane pod sygn. akt KIO/UZP 1946/11. W ocenie Izby
elementy te potwierdzają, że uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
września 2011 r. odnosi się jedynie do możliwości zastosowania przez Zamawiającego art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście podniesionego zarzutu. Izba bowiem w
uzasadnieniu, biorąc pod uwagę podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wskazała, że
przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych sprawy zasadne jest zastosowanie wobec
oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. instytucji uregulowanej w tym przepisie. Zatem tylko w
tym zakresie została w uzasadnieniu użyta znajdująca się tam argumentacja. Za powyższym
przemawia fakt, iż Izba rozpoznając odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 uznała, iż
pomiędzy ofertą DRAGADOS S.A. a SIWZ zachodzi niezgodność co do treści, niezgodność
ta stanowi inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jej poprawienie jest
możliwe przez Zamawiającego samodzielnie i bez udziału wykonawcy oraz, że poprawienie
tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Argumentacja ta zatem została
podniesiona w kontekście możliwości zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
tego przepisu. Odnosząc się do powyższego tylko w tym znaczeniu należy odczytywać
przedstawioną przez Izbę w wyroku z dnia 21 września 2011 r. argumentację a nie, jak
sugeruje Odwołujący, jako wytyczne wskazujące na sposób realizacji nakazanej
Zamawiającemu czynności.
Tym samym wskazana przez Odwołującego okoliczność, iż suma ustalonych przez
Zamawiającego cen jednostkowych dla działu „Zabezpieczenie ekologiczne” nie odpowiada
łącznej wartości netto dla wszystkich pozycji tego działu ustalonej przez wykonawcę w
ofercie w wysokości 40.771.173,59 zł, w ocenie Izby nie potwierdza, iż czynność dokonana
przez Zamawiającego została wykonana niezgodnie z wyrokiem o sygn. akt KIO/UZP
1946/11. Jak wskazał Odwołujący łączna wartość pozycji ustalonych przez Zamawiającego
wynosi 40.771.173,63 zł i jest o 4 grosze wyższa od ceny zawartej w ofercie, co powoduje
istotną zmianę postanowień oferty. Powyższa okoliczność została potwierdzona w toku
posiedzenia przez Zamawiającego.
Po pierwsze, jak wyżej zostało wskazane, w orzeczeniu z dnia 21 września 2011 r.
brak jest wiążących wytycznych co do sposobu oraz wyniku dokonanych przez
Zamawiającego czynności. Po drugie, gdyby Izba takie wytyczne zawarła w uzasadnieniu
orzeczenie nie odbiera to możliwości oceny wyników i skutków podjętych przez
Zamawiającego czynności w odniesieniu do obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem uznać, iż wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w ramach
uwzględnienia zarzutu i nakazujące zastosowanie określonej w przepisach normy prawnej
byłyby bardziej rygorystyczne niż wytyczne zawarte w tej normie.
Jak wyżej wskazano dokonaną przez Zamawiającego czynność poprawienia
zaistniałych w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. niezgodności jej treści z treścią SIWZ na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wyników tej czynności należy ocenić w
oparciu o normę prawną stanowiącą podstawę prawną jej dokonania. O istotnej zmianie
treści oferty możemy mówić jedynie w przypadku, gdy w wyniku zastosowania art. 87 ust,. 2
pkt 3 ustawy Pzp dochodzi w sposób istotny do odmiennego ukształtowania zakresu
świadczenia, sposobu jego wykonania oraz w istotny sposób dochodzi do zmiany
wynagrodzenia wykonawcy. Zaistniała w niniejszym stanie faktyczny różnica wynosząca 4
grosze jest wynikiem braku możliwości wykonania arytmetycznych zaokrągleń. Zamawiający
w toku posiedzenia przedstawił sposób i mechanizm uzyskania wartości jednostkowych dla
robót działu „Zabezpieczenie ekologiczne”. Wskazał również jakie trudności napotkał
realizując orzeczenie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11. Podniósł, iż nie było możliwe dokonanie
arytmetyczny wyliczeń w taki sposób, aby niejako „zmieścić się” w zaoferowanej przez
Przystępujące kwocie. Powyższe okoliczności, podniesione przez Zamawiającego w toku
posiedzenia, wskazują na obiektywny brak możliwości wykonania czynności w sposób
umożliwiający uzyskanie zaoferowane przez Przystępującego wartości, tj. kwoty
40.771.173,59 zł. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż skutek w postaci ustalenia
kwoty przekraczającej kwotę zawartą w ofercie Przystępującego o 4 grosze nie jest wynikiem
działań Zamawiającego, lecz niezależnego od niego i obiektywnego braku możliwości
arytmetycznego wyliczenia tej wartości. Różnica ta, na co wskazał w toku posiedzenia
Przystępujący, jest nieznaczna i nie ma wpływu na zakres świadczenia oraz wysokość
wynagrodzenia, które zostanie dookreślone w przyszłości na etapie rozliczenia
powykonawczego.
W odniesieniu do powyższego należy na marginesie wskazać, iż biorąc pod uwagę
sposób rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji (rozliczenie powykonawcze) to na tym
etapie istnieje możliwość dokonania korekty tego wynagrodzenia. Wszakże ustalone przez
Zamawiającego ceny jednostkowe zakresu „Zabezpieczenie ekologiczne” mają li tylko ten
skutek, iż umożliwiają rozliczenie robót na etapie ich realizacji. Zatem ustalone przez
Zamawiającego ceny jednostkowe nie odnoszą się do sposobu wyliczenia wynagrodzenia i
nie mają wpływ na jego ostateczną wysokość ale umożliwiają jedynie rozliczenie robót
budowlanych na etapie ich wykonania. Tylko taki cel przyświecał Zamawiającemu w żądaniu
rozbicia tej wartości na ceny jednostkowe.
W tym względzie Izba uznała, iż wskazana przez Odwołującego różnica arytmetyczna
wynosząca 4 grosze nie prowadzi do uznania, iż doszło do istotnej zmiany treści oferty w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba w wyroku z dnia 21 września 2011 r. nakazała Zamawiającemu zastosowanie
instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż uznała, iż zostały spełnione
wszystkie przesłanki umożliwiające dokonanie poprawienia zaistniałej w ofercie wykonawcy
DRAGADOS S.A. omyłki. Izba nie przesądziła jednak jaki ma być wynik tej czynności, zatem
wynik tej czynności winien zostać oceniony w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie
sposób uznać, iż istnieją jakiekolwiek inne wytyczne nakazujące ocenić wynik dokonanej
przez Zamawiającego czynności w odmienny sposób. Tym samym ocena skutków prawnych
dokonanej przez Zamawiającego czynności następuje w oparciu o obowiązujące przepisy
prawa. W ocenie Izby, rozpoznającej niniejsze odwołanie, wskazana przez Odwołującego
różnica 4 groszy, nie narusza hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. różnica ta nie stanowi istotnej zmiany treści oferty wskazując, iż czynność
dokonana przez Zamawiającego jest czynnością prawidłową, gdyż Zamawiający wykonując
orzeczenie Izby nie naruszył normy prawnej, której zastosowanie zostało nakazane tym
orzeczeniem.
Podniesione przez Odwołującego w ramach niniejszego odwołania argumenty
odnoszące się do kwestii wykonania przez Zamawiającego czynności niezgodnie z
orzeczeniem Izby o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 nie znajdują zatem uzasadnienia.
Zamawiający bowiem, zgodnie z sentencją wyroku z dnia 21 września 2011 r.,
dokonał w ofercie DRAGADOS S.A. poprawienia omyłek poprzez samodzielne
ukształtowanie cen jednostkowych dla Zabezpieczenia ekologicznego – budowa ekranów
akustycznych, co jednocześnie nie doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty
DRAGADOS S.A. w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty
DRAGADOS S.A, unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum FCC Construccion i ERBUD
S.A., poprawienie oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak również
czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Jeżeli zaś chodzi o podniesione przez Odwołującego argumenty, że dokonana przez
Zamawiającego czynność poprawienia w ofercie DRAGADOS S.A. omyłek na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wynikiem nieuprawnionych negocjacji i nie odpowiada ona
cenom zawartym w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. Izba wskazuje, iż brak jest
dowodów na poparcie powyższych twierdzeń. Po pierwsze Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, które mogłyby wskazywać, iż czynność ta odbyła się z udziałem
wykonawcy DRAGADOS S.A. Mechanizm uregulowany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
powiązaniu z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazują jednoznacznie na niezależne
od wykonawcy działanie zamawiającego w tym zakresie. Wyrażenie zgody przez
Przystępującego, na co w ramach argumentacji o nieuprawnionych negocjacjach zwrócił
uwagę Odwołujący, nie ma żadnego znaczenia prawego. Jak wynika z powyższych
przepisów czynność poprawienia omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp staje się
wiążącą dla wykonawcy tylko przez sam upływ 3-dniowego terminu wskazanego w art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie dochodzi ona do skutku jedynie w przypadku braku zgody
wyrażonej przez wykonawcę, a więc wskutek złożenia sprzeciwu wobec tej czynności.
Ewentualne wyrażenie zgody na taką zmianę, jak słusznie podniósł Przystępujący, może
mieć jedynie charakter deklaratywny i informacyjny dla zamawiającego. W taki sposób
wykonawca bowiem może zasygnalizować, iż nie skorzysta z przysługującego mu z mocy
ustawy Pzp prawa sprzeciwu. Taki mechanizm poprawienia omyłek wynika również z
pouczenia zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 06.10.2011 r. informującego o ich
dokonaniu. Kolejnym argumentem wskazującym, iż nie doszło do nieuprawnionych
negocjacji jest wskazana przez Przystępującego okoliczność, której Odwołujący nie
zaprzeczył, iż Zamawiający dokonując samodzielnie czynności poprawienia omyłek nie
odniósł się i całkowicie pominął propozycje zawarte w odwołaniu DRAGADOS S.A. o sygn.
akt KIO/UZP 1946/11. Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż
doszło poprzez dopuszczalne prawem czynności prawnokształtujące do nieuprawnionych
negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym.
W odniesieniu do następnego argumentu należy wskazać, iż w ofercie brak było cen
jednostkowych dla działu „Zabezpieczenie ekologiczne” i tym samym nie sposób uznać, iż
ustalone przez Zamawiającego w oparciu instytucję uregulowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wartości mogą być z nimi niezgodne. W tym miejscu ponadto wymaga
podniesienia okoliczność, iż jak wskazał w toku posiedzenia Zamawiający, wyliczony przez
niego współczynnik wynoszący w przybliżeniu 0,95 stanowił stosunek ceny zaoferowanej
przez Przystępującego do średniej cen wszystkich wykonawców, którzy złożyli w niniejszym
postępowaniu oferty. Powyższe wskazuje, iż współczynnik ten odnosił się zatem do ceny
oferty Przystępującego, a zatem uwzględnia on elementy oświadczenia woli
Przystępującego złożone w ramach postępowania. Wskazać ponadto należy, iż dokonane za
pomocą tego współczynnika wyliczenia wartości poszczególnych pozycji działu
„Zabezpieczenie ekologiczne” odnosiło się do cen rynkowych. Ceny te były niezależnymi od
Zamawiającego wartościami, a ponadto uwzględniały najbardziej reprezentatywną część
rynku odnoszącą się do tożsamego przedmiotu zamówienia uwzględniającego identyczne
okoliczności faktyczne.
Biorąc pod uwagę powyższe brak jest podstaw do uznania, iż dokonana przez
Zamawiającego czynność jest wynikiem nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą
DRAGADOS S.A., oraz że czynność ta nie odzwierciedla treści oświadczenia woli złożonego
przez Przystępującego.
W ocenie Izby z okoliczności sprawy wynika, iż protest oraz odwołanie dotyczy
czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy Pzp. Z powyższego przepisu wynika, iż Izba odrzuca odwołanie
na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
wniesionego przez tego samego odwołującego się w tym samym postępowaniu. Jak słusznie
wskazał Odwołujący w tym zakresie brak jest tożsamości podmiotowej pomiędzy wnoszącym
niniejsze odwołania a wnoszącym odwołanie, które zostało rozpoznane pod sygn. akt
KIO/UZP 1946/11, jak również brak jest tożsamości przedmiotowej zarzutów oraz
kwestionowanych czynności.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 17 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 04.11.2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum FCC
Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa (adres do korespondencji: Sołtysiński & Szlęzak –
Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spółka komandytowa, ul. Wawelska 15B, 02-
034 Warszawa) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa (adres do
korespondencji: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Lublinie, ul.
Ogrodowa 21, 20-075 Lublin) protestu z dnia 19.10.2011 r. wniesionego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum FCC
Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa drogi
ekspresowej S 17, odcinek Kurów - Lublin - Piaski, zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica "-
węzeł „Lubartów " (wraz z węzłem) i odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów"
- granica administracyjna miasta Lublin" (nr ref. GDDKIA-O/Lu-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-
3/90/11).
przy udziale wykonawcy DRAGADOS S.A., Avda del Camino de Santiago 60, 28050
Madryt, Hiszpania (adres do korespondencji DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce, ul.
Krowoderskich Zuchów 12, 31-272 Kraków) zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona -
Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007
Barcelona - Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa;
2) zasądzić od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum FCC Construccion S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona -
Hiszpania oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa na
rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad , ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 17 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2390/11
Zamawiający - Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , ul.
śelazna 59, 00-848 Warszawa – Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi ekspresowej S 17, odcinek Kurów -
Lublin - Piaski, zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica "- węzeł „Lubartów " (wraz z węzłem) i
odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów" - granica administracyjna miasta
Lublin" (nr ref. GDDKIA-O/Lu-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/90/11).
Izba ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 17.12.2009 r. oraz opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 22.12.2009 r. pod Nr 2009/S 246-352449.
Izba ustaliła, iż wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło
w dniu 17.12.2009 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówienia w siedzibie
zamawiającego oraz na stronie internetowej
W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 21
września 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie w postaci wyroku w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO/UZP 1946/11. W powyższym orzeczeniu Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty DRAGADOS S.A,
unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum FCC Construccion i ERBUD S.A., poprawienie
oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu
ofertowego w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak również czynność ponownej oceny
ofert i wyboru oferty.
Zamawiający dokonał powyższych czynności, w tym pismem z dnia 06.10.2011 r.
(znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/107/11) wszystkich poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
DRAGADOS S.A. oraz o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Konsorcjum FCC Construccion S.A. i ERBUD S.A.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 06.10.2011 r. (znak GDDKiA-O/LU-
R2af/418/S17-Kurów-Piaski-3/108/11) poinformował wykonawcę DRAGADOS S.A. o
poprawieniu w jego ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłek
powodujących niezgodność treści złożonej oferty z treścią SIWZ. Czynność powyższa była
spowodowana nie dołączeniem do oferty przez wykonawcę DRAGADOS S.A. kosztorysu
ofertowego dotyczącego budowy ekranów akustycznych w branży „Zabezpieczenie
ekologiczne”. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z sentencją wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. (KIO/UZP 1946/11) ustalił ceny jednostkowe dla
zakresu dotyczącego budowy ekranów akustycznych, przyjmując za podstawę wyliczenia
uśrednione ceny jednostkowe dla tej branży, zawarte w ofertach innych wykonawców
złożone w niniejszym postępowaniu z uwzględnieniem współczynnika (iloraz wartości poz.
14 Tabeli Elementów Scalonych z oferty DRAGADOS S.A. i średniej wartości tej pozycji dla
pozostałych ofert), a następnie wyliczył wartość netto dla poszczególnych pozycji tego
kosztorysu. Zamawiający w piśmie znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-Kurów-Piaski-
3/108/11 wskazał ponadto, iż z uwagi na to, że ceny jednostkowe i wartości muszą być
ustalone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, w konsekwencji zachodzi
konieczność zweryfikowania wartości „Razem wartość netto Lp.(1-3) Kosztorysu ofertowego
oraz pozycji 14 Tabeli Wartości Elementów Rozliczeniowych Wielobranżowa i
Wielobranżowa Szczegółowa przedstawiając w tabeli dokonane poprawki. W powyższym
piśmie Zamawiający zawarł pouczenie wskazując, iż jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od
dnia doręczenia niniejszego zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie powyższych
omyłek, Zamawiający odrzuci jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Oświadczenie o braku zgody na poprawienie omyłki powinno być złożone do Zamawiającego
faksem na numer 81 534 92 39 a oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą
w dniu nadania faksu. Zamawiający wskazał na zakończenie, iż brak odpowiedzi wykonawcy
na niniejsze zawiadomienie zostanie przez Zamawiającego potraktowany jako zgoda na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca DRAGADOS S.A. pismem z dnia 07.10.2011 r. poinformował
Zamawiającego, iż zgadza się na poprawienie wszystkich omyłek wskazanych w piśmie z
dnia 06.10.2011 r. w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 10.10.2011 r. (znak GDDKiA-O/LU-R2af/418/S17-
Kurów-Piaski-3/111/11) poinformował wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy DRAGADOS S.A. z cena
ofertowa wynoszącą 474.801.609,99 zł brutto.
Na powyższą czynność wykonawca Konsorcjum FCC Construccion S.A. oraz ERBUD
S.A. wniósł do Zamawiającego w dniu 19.10.2011 r. protest, a następnie w dniu 04.11.2011
r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 oraz art. 7 ustawy Pzp; art. 87 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; art. 193 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 365 ustawy
Kodeks postępowania cywilnego; art. 89 ust. 1 pky 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru
oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny
wszystkich złożonych ofert, odrzucenie oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. oraz dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
17.12.2009 r. Izba ustaliła, iż na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz.
1778) do rozpatrzenia niniejszego odwołania mają zastosowanie przepisy w brzmieniu
obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest
lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Następnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp protest jest
ostatecznie rozstrzygnięty, w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Izby.
W niniejszym stanie faktycznym dokonane przez zamawiającego czynności należy
wobec powyższego ocenić biorąc pod uwagę orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci wyroku z dnia 21 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Izba w powyższym wyroku nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty DRAGADOS S.A, unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum FCC
Construccion i ERBUD S.A., poprawienie oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i
uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenie
ekologiczne”, jak również czynność ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał wszystkich czynności nakazanych orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Odwołujący przedmiotem zarzutów uczynił we wniesionym odwołaniu czynność
poprawienia w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz w konsekwencji uczynił przedmiotem zarzutu wynik dokonanej przez
Zamawiającego czynności.
Protest oraz w następstwie odwołanie, będące przedmiotem rozstrzygnięcia w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego, kwestionuje czynność poprawienia przez
Zamawiającego omyłek w treści oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, w zakresie podstaw
faktycznych podniesionych w odwołaniu zarzutów, błędne ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych dla pozycji kosztorysów ofertowych dla branży „Zabezpieczenie ekologiczne”
w taki sposób, że nowe ceny jednostkowe ustalone i uzupełnione przez Zamawiającego nie
odzwierciedlają cen jednostkowych zaoferowanych przez DRAGADOS S.A. w ofercie
złożonej w postępowaniu, zmieniają istotne postanowienia oferty złożonej przez tego
wykonawcę, w tym wprowadzają nowe ceny jednostkowe nie zaoferowane przez
DRAGADOS S.A. w ofercie oraz wpływają na zmianę łącznej ceny zaoferowanej za
wykonania robót budowlanych w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak również stały się
one częścią oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. w wyniku negocjacji przeprowadzonych z
tym wykonawcą z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba oceniła, czy dokonana przez Zamawiającego
czynność poprawienia w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp omyłek poprzez uzupełnienie cen jednostkowych dla zakresu
„Zabezpieczenie ekologiczne” została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11.
Należy w tym miejscu wskazać, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
września 2011 r. nie określiła sposobu dokonania przez Zamawiającego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. W
uzasadnieniu zostało wskazane, iż czynność ta została pozostawiona w gestii
Zamawiającego. Na str. 32 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 zostało wskazane, że: „Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawić w całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminować jakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen w sposób dogodny dla
odwołującego po upływie terminu złożenia oferty, dający możliwość osiągnięcia korzyści na
etapie obmiarów i rozliczeń”.
Literalna wykładnia przywołanego przez Odwołującego na str. 9 odwołania fragmentu
uzasadnienia, odnoszącego się do zapisu znajdującego się na str. 33 uzasadnienia wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11,
wskazuje, iż argument ten został podniesiony przez Izbę w kontekście możliwości
zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a nie jako wytyczne
dla dokonanych w przyszłości przez Zamawiającego czynności. Izba wskazała w
przywołanym przez Odwołującego fragmencie uzasadnienia, iż: „W ocenie Izby, zachodziły
przesłanki do poprawienia oferty odwołującego, która we wskazanej części jest sprzeczna z
treścią SIWZ, ale jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany jej treści, bowiem
niezmienny pozostaje zakres rzeczowy robót kwestionowanej branży zabezpieczeń
ekologicznych i cena za jego wykonanie, zaś ceny jednostkowe po ich uzupełnieniu w branży
Zabezpieczenia ekologiczne, mieścić się będą w granicach ceny za ten element (robót)
zamówienia”. Powyższy fragment należy zatem rozpatrywać w kontekście podniesionego w
odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 zarzutu i jedynie jako uzasadnienie uwzględnienia
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż w
uzasadnieniu wyroku z dnia 21 września 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 znajdują się
jakiekolwiek wytyczne skierowane do Zamawiającego, które mogłyby wskazywać na sposób
wykonania czynności i jej ewentualny wynik, a zatem brak jest podstaw do oceny wyniku
dokonanej czynności w oparciu o uzasadnienie powyższego orzeczenia.
Na powyższe wskazują ponadto zarzuty, żądania oraz argumentacja zawarte w
odwołaniu, które zostało rozpoznane pod sygn. akt KIO/UZP 1946/11. W ocenie Izby
elementy te potwierdzają, że uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
września 2011 r. odnosi się jedynie do możliwości zastosowania przez Zamawiającego art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście podniesionego zarzutu. Izba bowiem w
uzasadnieniu, biorąc pod uwagę podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wskazała, że
przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych sprawy zasadne jest zastosowanie wobec
oferty wykonawcy DRAGADOS S.A. instytucji uregulowanej w tym przepisie. Zatem tylko w
tym zakresie została w uzasadnieniu użyta znajdująca się tam argumentacja. Za powyższym
przemawia fakt, iż Izba rozpoznając odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 uznała, iż
pomiędzy ofertą DRAGADOS S.A. a SIWZ zachodzi niezgodność co do treści, niezgodność
ta stanowi inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jej poprawienie jest
możliwe przez Zamawiającego samodzielnie i bez udziału wykonawcy oraz, że poprawienie
tej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Argumentacja ta zatem została
podniesiona w kontekście możliwości zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
tego przepisu. Odnosząc się do powyższego tylko w tym znaczeniu należy odczytywać
przedstawioną przez Izbę w wyroku z dnia 21 września 2011 r. argumentację a nie, jak
sugeruje Odwołujący, jako wytyczne wskazujące na sposób realizacji nakazanej
Zamawiającemu czynności.
Tym samym wskazana przez Odwołującego okoliczność, iż suma ustalonych przez
Zamawiającego cen jednostkowych dla działu „Zabezpieczenie ekologiczne” nie odpowiada
łącznej wartości netto dla wszystkich pozycji tego działu ustalonej przez wykonawcę w
ofercie w wysokości 40.771.173,59 zł, w ocenie Izby nie potwierdza, iż czynność dokonana
przez Zamawiającego została wykonana niezgodnie z wyrokiem o sygn. akt KIO/UZP
1946/11. Jak wskazał Odwołujący łączna wartość pozycji ustalonych przez Zamawiającego
wynosi 40.771.173,63 zł i jest o 4 grosze wyższa od ceny zawartej w ofercie, co powoduje
istotną zmianę postanowień oferty. Powyższa okoliczność została potwierdzona w toku
posiedzenia przez Zamawiającego.
Po pierwsze, jak wyżej zostało wskazane, w orzeczeniu z dnia 21 września 2011 r.
brak jest wiążących wytycznych co do sposobu oraz wyniku dokonanych przez
Zamawiającego czynności. Po drugie, gdyby Izba takie wytyczne zawarła w uzasadnieniu
orzeczenie nie odbiera to możliwości oceny wyników i skutków podjętych przez
Zamawiającego czynności w odniesieniu do obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Nie
sposób bowiem uznać, iż wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w ramach
uwzględnienia zarzutu i nakazujące zastosowanie określonej w przepisach normy prawnej
byłyby bardziej rygorystyczne niż wytyczne zawarte w tej normie.
Jak wyżej wskazano dokonaną przez Zamawiającego czynność poprawienia
zaistniałych w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. niezgodności jej treści z treścią SIWZ na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wyników tej czynności należy ocenić w
oparciu o normę prawną stanowiącą podstawę prawną jej dokonania. O istotnej zmianie
treści oferty możemy mówić jedynie w przypadku, gdy w wyniku zastosowania art. 87 ust,. 2
pkt 3 ustawy Pzp dochodzi w sposób istotny do odmiennego ukształtowania zakresu
świadczenia, sposobu jego wykonania oraz w istotny sposób dochodzi do zmiany
wynagrodzenia wykonawcy. Zaistniała w niniejszym stanie faktyczny różnica wynosząca 4
grosze jest wynikiem braku możliwości wykonania arytmetycznych zaokrągleń. Zamawiający
w toku posiedzenia przedstawił sposób i mechanizm uzyskania wartości jednostkowych dla
robót działu „Zabezpieczenie ekologiczne”. Wskazał również jakie trudności napotkał
realizując orzeczenie o sygn. akt KIO/UZP 1946/11. Podniósł, iż nie było możliwe dokonanie
arytmetyczny wyliczeń w taki sposób, aby niejako „zmieścić się” w zaoferowanej przez
Przystępujące kwocie. Powyższe okoliczności, podniesione przez Zamawiającego w toku
posiedzenia, wskazują na obiektywny brak możliwości wykonania czynności w sposób
umożliwiający uzyskanie zaoferowane przez Przystępującego wartości, tj. kwoty
40.771.173,59 zł. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż skutek w postaci ustalenia
kwoty przekraczającej kwotę zawartą w ofercie Przystępującego o 4 grosze nie jest wynikiem
działań Zamawiającego, lecz niezależnego od niego i obiektywnego braku możliwości
arytmetycznego wyliczenia tej wartości. Różnica ta, na co wskazał w toku posiedzenia
Przystępujący, jest nieznaczna i nie ma wpływu na zakres świadczenia oraz wysokość
wynagrodzenia, które zostanie dookreślone w przyszłości na etapie rozliczenia
powykonawczego.
W odniesieniu do powyższego należy na marginesie wskazać, iż biorąc pod uwagę
sposób rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji (rozliczenie powykonawcze) to na tym
etapie istnieje możliwość dokonania korekty tego wynagrodzenia. Wszakże ustalone przez
Zamawiającego ceny jednostkowe zakresu „Zabezpieczenie ekologiczne” mają li tylko ten
skutek, iż umożliwiają rozliczenie robót na etapie ich realizacji. Zatem ustalone przez
Zamawiającego ceny jednostkowe nie odnoszą się do sposobu wyliczenia wynagrodzenia i
nie mają wpływ na jego ostateczną wysokość ale umożliwiają jedynie rozliczenie robót
budowlanych na etapie ich wykonania. Tylko taki cel przyświecał Zamawiającemu w żądaniu
rozbicia tej wartości na ceny jednostkowe.
W tym względzie Izba uznała, iż wskazana przez Odwołującego różnica arytmetyczna
wynosząca 4 grosze nie prowadzi do uznania, iż doszło do istotnej zmiany treści oferty w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba w wyroku z dnia 21 września 2011 r. nakazała Zamawiającemu zastosowanie
instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż uznała, iż zostały spełnione
wszystkie przesłanki umożliwiające dokonanie poprawienia zaistniałej w ofercie wykonawcy
DRAGADOS S.A. omyłki. Izba nie przesądziła jednak jaki ma być wynik tej czynności, zatem
wynik tej czynności winien zostać oceniony w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie
sposób uznać, iż istnieją jakiekolwiek inne wytyczne nakazujące ocenić wynik dokonanej
przez Zamawiającego czynności w odmienny sposób. Tym samym ocena skutków prawnych
dokonanej przez Zamawiającego czynności następuje w oparciu o obowiązujące przepisy
prawa. W ocenie Izby, rozpoznającej niniejsze odwołanie, wskazana przez Odwołującego
różnica 4 groszy, nie narusza hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, tj. różnica ta nie stanowi istotnej zmiany treści oferty wskazując, iż czynność
dokonana przez Zamawiającego jest czynnością prawidłową, gdyż Zamawiający wykonując
orzeczenie Izby nie naruszył normy prawnej, której zastosowanie zostało nakazane tym
orzeczeniem.
Podniesione przez Odwołującego w ramach niniejszego odwołania argumenty
odnoszące się do kwestii wykonania przez Zamawiającego czynności niezgodnie z
orzeczeniem Izby o sygn. akt KIO/UZP 1946/11 nie znajdują zatem uzasadnienia.
Zamawiający bowiem, zgodnie z sentencją wyroku z dnia 21 września 2011 r.,
dokonał w ofercie DRAGADOS S.A. poprawienia omyłek poprzez samodzielne
ukształtowanie cen jednostkowych dla Zabezpieczenia ekologicznego – budowa ekranów
akustycznych, co jednocześnie nie doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty
DRAGADOS S.A. w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty
DRAGADOS S.A, unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum FCC Construccion i ERBUD
S.A., poprawienie oferty DRAGADOS S.A. poprzez ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego w branży „Zabezpieczenie ekologiczne”, jak również
czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
Jeżeli zaś chodzi o podniesione przez Odwołującego argumenty, że dokonana przez
Zamawiającego czynność poprawienia w ofercie DRAGADOS S.A. omyłek na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wynikiem nieuprawnionych negocjacji i nie odpowiada ona
cenom zawartym w ofercie wykonawcy DRAGADOS S.A. Izba wskazuje, iż brak jest
dowodów na poparcie powyższych twierdzeń. Po pierwsze Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów, które mogłyby wskazywać, iż czynność ta odbyła się z udziałem
wykonawcy DRAGADOS S.A. Mechanizm uregulowany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
powiązaniu z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazują jednoznacznie na niezależne
od wykonawcy działanie zamawiającego w tym zakresie. Wyrażenie zgody przez
Przystępującego, na co w ramach argumentacji o nieuprawnionych negocjacjach zwrócił
uwagę Odwołujący, nie ma żadnego znaczenia prawego. Jak wynika z powyższych
przepisów czynność poprawienia omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp staje się
wiążącą dla wykonawcy tylko przez sam upływ 3-dniowego terminu wskazanego w art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie dochodzi ona do skutku jedynie w przypadku braku zgody
wyrażonej przez wykonawcę, a więc wskutek złożenia sprzeciwu wobec tej czynności.
Ewentualne wyrażenie zgody na taką zmianę, jak słusznie podniósł Przystępujący, może
mieć jedynie charakter deklaratywny i informacyjny dla zamawiającego. W taki sposób
wykonawca bowiem może zasygnalizować, iż nie skorzysta z przysługującego mu z mocy
ustawy Pzp prawa sprzeciwu. Taki mechanizm poprawienia omyłek wynika również z
pouczenia zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 06.10.2011 r. informującego o ich
dokonaniu. Kolejnym argumentem wskazującym, iż nie doszło do nieuprawnionych
negocjacji jest wskazana przez Przystępującego okoliczność, której Odwołujący nie
zaprzeczył, iż Zamawiający dokonując samodzielnie czynności poprawienia omyłek nie
odniósł się i całkowicie pominął propozycje zawarte w odwołaniu DRAGADOS S.A. o sygn.
akt KIO/UZP 1946/11. Tym samym nie sposób uznać, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż
doszło poprzez dopuszczalne prawem czynności prawnokształtujące do nieuprawnionych
negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym.
W odniesieniu do następnego argumentu należy wskazać, iż w ofercie brak było cen
jednostkowych dla działu „Zabezpieczenie ekologiczne” i tym samym nie sposób uznać, iż
ustalone przez Zamawiającego w oparciu instytucję uregulowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wartości mogą być z nimi niezgodne. W tym miejscu ponadto wymaga
podniesienia okoliczność, iż jak wskazał w toku posiedzenia Zamawiający, wyliczony przez
niego współczynnik wynoszący w przybliżeniu 0,95 stanowił stosunek ceny zaoferowanej
przez Przystępującego do średniej cen wszystkich wykonawców, którzy złożyli w niniejszym
postępowaniu oferty. Powyższe wskazuje, iż współczynnik ten odnosił się zatem do ceny
oferty Przystępującego, a zatem uwzględnia on elementy oświadczenia woli
Przystępującego złożone w ramach postępowania. Wskazać ponadto należy, iż dokonane za
pomocą tego współczynnika wyliczenia wartości poszczególnych pozycji działu
„Zabezpieczenie ekologiczne” odnosiło się do cen rynkowych. Ceny te były niezależnymi od
Zamawiającego wartościami, a ponadto uwzględniały najbardziej reprezentatywną część
rynku odnoszącą się do tożsamego przedmiotu zamówienia uwzględniającego identyczne
okoliczności faktyczne.
Biorąc pod uwagę powyższe brak jest podstaw do uznania, iż dokonana przez
Zamawiającego czynność jest wynikiem nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą
DRAGADOS S.A., oraz że czynność ta nie odzwierciedla treści oświadczenia woli złożonego
przez Przystępującego.
W ocenie Izby z okoliczności sprawy wynika, iż protest oraz odwołanie dotyczy
czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy Pzp. Z powyższego przepisu wynika, iż Izba odrzuca odwołanie
na posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
wniesionego przez tego samego odwołującego się w tym samym postępowaniu. Jak słusznie
wskazał Odwołujący w tym zakresie brak jest tożsamości podmiotowej pomiędzy wnoszącym
niniejsze odwołania a wnoszącym odwołanie, które zostało rozpoznane pod sygn. akt
KIO/UZP 1946/11, jak również brak jest tożsamości przedmiotowej zarzutów oraz
kwestionowanych czynności.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………