Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2429/11


POSTANOWIENIE
z dnia 25 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 listopada 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10
listopada 2011 r. przez Gildia Sp. z o.o. w Lublinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie


przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Consortia Sp.
z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina, Izrael, ASEC S.A. w Krakowie i
Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.



postanawia:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o. w Lublinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Gildia Sp. z o.o. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………….

……………………….

……………………….

Sygn. akt: KIO 2429/11


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę niespersonalizowanych blankietów dowodów
osobistych wyposażonych w mikroprocesor wraz z oprogramowaniem middleware
zapewniającym komunikację z mikroprocesorem i wykonanie projektu technicznego dowodu
osobistego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 09.11.2010 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
217-332956.

W dniu 10.11.2011 r. Gildia Sp. z o.o. w Lublinie (dalej „Gildia”) wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą
konkurencję ze względu na zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) nie korespondujących ze sobą postanowień odnoszących ślę, do wymogu
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji
niejawnych,
2. naruszanie art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie czynności będącej
wynikiem uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu wniesionym przez konsorcjum, którego liderem jest spółka działająca
pod firmą Consortia Sp. z o.o.;
wskazując przy tym, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy zmodyfikował siwz wraz z
załącznikiem - wprowadzając zmianę w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a nie modyfikując
odpowiednio reszty siwz.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany pkt 13.5 siwz poprzez
jego sformułowanie jako wymagania posiadania przez wykonawcę ważnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia wystawionego przez właściwą służbę
ochrony państwa, wystawiającą wyżej wymienione świadectwa w Polsce na podstawie
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych lub świadectwa
wystawionego przez właściwą służbę ochrony państwa wystawiającą wyżej wymienione
świadectwa w państwie, w którym Rzeczpospolita Polska podpisała umowę międzynarodową
o wzajemnym uznawaniu świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, z chwilą uzyskania
dostępu do informacji niejawnych.
Ponadto odwołujący wskazał, iż o czynności zamawiającego będącej podstawą wniesienia
odwołania dowiedział się w dniu 9 listopada 2011 r., w związku z czym termin na wniesienie
odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy należy uznać za zachowany.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w dniu 24 października 2011 r. odwołanie w
niniejszym postępowaniu wniosło konsorcjum, którego liderem jest Consortia Sp. z o. o.,
zwane dalej „Consortia". W odwołaniu tym - syg. akt KIO/2288/11 - Consortia zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy w związku z niezgodnym z
przepisami prawa ukształtowaniem treści siwz w odniesieniu do wymagania posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych. Zarzuty i
wnioski zawarte w odwołaniu Consortii, do którego przystąpił odwołujący, zostały przez
zamawiającego w całości uwzględnione.
W wyniku powyższego zamawiający w dniu dokonał stosownej modyfikacji siwz, jednakże
poza zakresem zmian pozostawiając pkt 13.5 siwz. W efekcie wprowadzonych przez
zamawiającego zmian w treści siwz znajdują się, w odniesieniu do wymagania posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych,
niekorespondujące ze sobą postanowienia siwz. Tym samym treść siwz jest
niejednoznaczna oraz utrudnia uczciwą konkurencję, co czyni zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy zasadnym, a wniosek odwołującego zasługującym na
uwzględnienie.
Co zaś się tyczy naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie czynności
będącej wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę, podnieść należy, iż prawidłowe dokonanie
czynności będącej wynikiem uwzględnienia odwołania oznacza, w okolicznościach
przedmiotowego przypadku, konieczność zmiany wszystkich postanowień siwz, tak aby
zarzuty i wnioski sformułowane w odwołaniu, a w całości uwzględnione przez
zamawiającego, mogły być w pełni skuteczne. Po zmianach siwz z dnia 9 listopada 2011 r.
treść siwz jest niejednoznaczna - brak jest korespondencji pomiędzy wszystkimi
postanowieniami odnoszącymi się do tego samego zagadnienia - co de facto oznacza, iż

zamawiający nie dokonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu wykonawcy Consortia, a tym samym naruszył przepis art. 186 ust. 2 Pzp.

W dniu 14.11.2011 r. (data prezentaty wpływu na faksie) do Izby wpłynęło faksowe
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez
Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie (dalej „PWPW”).

W dniu 14.11.2011 roku drogą elektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym, wpłynęło do Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Consortia Sp. z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina,
Izrael, ASEC S.A. w Krakowie i Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie
(zwani dalej „Consortia”), w którym sformułowano wniosek o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po terminie.



Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzoną za
zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego przy pismach z dnia 22
września 2011 r., z dnia 27 października 2011 r. oraz z dnia 17 listopada 2011 r, a także
akta sprawy o sygn. KIO 2288/11, Izba ustaliła, co następuje.


W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) punkt 13.5 (w rozdz. „Formalności
dotyczące zawarcia umowy”, według stanu na dzień jej sporządzenia, tj. 05.09.2011 r. oraz
bez zmian do chwili obecnej, stanowi:
„Wykonawca w dniu zawarcia umowy musi posiadać ważne świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia wystawione przez właściwą służbę ochrony państwa,
wystawiającą wyżej wymienione świadectwa w Polsce na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych lub świadectwo wystawione przez właściwą służbę
ochrony państwa wystawiającą wyżej wymienione świadectwa w państwie, z którym
Rzeczpospolita Polska podpisała umowę międzynarodową o wzajemnym uznawaniu
świadectw bezpieczeństwa przemysłowego.”

W dniu 24.10.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Consortia
(sygn. akt KIO 2288/11), w którym w odniesieniu do wymagań posiadania świadectw
bezpieczeństwa przemysłowego zażądano od zamawiającego wprowadzenia modyfikacji

punktu IN.3 w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącego część siwz, poprzez jego
sformułowanie jako wymogu posiadania przez wykonawców i podwykonawców mających
dostęp do informacji niejawnych o klauzuli „tajne" ważnego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia (lub jego odpowiednika wydanego przez organy
państwa, z którym Rzeczypospolita Polska podpisała umowę międzynarodową o wzajemnej
ochronie informacji niejawnych), najpóźniej z chwilą uzyskania dostępu do informacji
niejawnych.
Uczestnikiem postępowania odwoławczego KIO 2288/11 zgłaszającym przystąpienie po
stronie zamawiającego była m.in. Gildia Sp. z o.o. w Lublinie.

W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego ww. odwołania oraz brakiem wniesienia
sprzeciwu przez przystępujących Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4
listopada 2011 r. umorzyła ww. postępowanie odwoławcze.

Zamawiający w dniu 09.11.2011 r., zmianą nr 9, zmodyfikował siwz w zakresie pkt IN.3 OPZ
wprowadzając jego następujące brzmienie:
„Wykonawca i podwykonawcy mający dostęp do informacji niejawnych o klauzuli „tajne"
najpóźniej z chwilą uzyskania dostępu do informacji niejawnych muszą posiadać ważne
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzające pełną
zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „tajne", wydane przez właściwe organy
wystawiające ww. świadectwo w Polsce na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych lub odpowiednie świadectwa/uprawnienia wystawione przez
organy państwa, z którym Rzeczypospolita Polska podpisała umowę międzynarodową o
wzajemnej ochronie informacji niejawnych.”


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:


Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp.
Zgodnie ze wskazanym art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast w myśl art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą

konkurencję ze względu na zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)
nie korespondujących ze sobą postanowień odnoszących ślę, do wymogu posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz ochrony informacji niejawnych, Izba
uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako
spóźnione.
Powyższy zarzut i związane z nim żądanie, w sposób jaki zostały sformułowane w odwołaniu
dotyczą w istocie jedynie punktu 13.5 siwz i wymagań tam określonych. W ramach
konstytuującego zarzut opisu naruszeń nie określono na czym miałaby polegać
niejednoznaczność czy „niekorespondowanie” powyższej jednostki redakcyjnej z innymi
postanowieniami siwz. Tymczasem zarówno postanowienia kwestionowanego obecnie pkt
13.5 siwz, jak i zmodyfikowanego w dniu 09.11.2011 r. pkt IN.3 OPZ są jednoznaczne i
wzajemnie niesprzeczne. Po prostu pierwsza ze wskazanych jednostek redakcyjnych
wymaga stosownego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od wykonawcy już na
etapie podpisania umowy, a druga wskazuje na obowiązek posiadania takiego świadectwa
przez wykonawcę i podwykonawców w chwili gdy dostęp do informacji niejawnych będą
uzyskiwać.
Wymaganie sformułowane w pkt 13.5 siwz pozostaje więc jasne i niezmienione od chwili
sporządzenia i przekazania wykonawcom specyfikacji i nie może zostać zakwestionowane
przez wykonawców i zbadanie przez Izbę w ramach środków ochrony prawnej po upływie
terminów na ich wnoszenie. Tymczasem odwołanie wykonawcy w odniesieniu do wymagania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego de facto sprowadza się właśnie do
zakwestionowania ww. postanowienia siwz.
Natomiast zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Biorąc pod uwagę fakt, iż siwz zawierająca kwestionowane postanowienie została
przekazana wykonawcom (w tym odwołującemu) w dniu 05.11.2011 r. niniejsze odwołanie
jako dotyczące w istocie obowiązujących od tamtego dnia postanowień siwz, jako wniesione
w dniu 10.11.2011 r., zostało wniesione po terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
(także po terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 Pzp).

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 Pzp przez nieprawidłowe dokonanie
czynności będącej wynikiem uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Consortia, odwołanie niniejsze podlega

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp jako dotyczące czynności wykonanej
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Według dyspozycji art. 186 ust. 2 w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym przypadku, jak wynika z ustaleń Izby, zamawiający dokładnie wykonał żądania
odwołania Consortia dotyczące modyfikacji pkt IN.3 OPZ. Innych postanowień siwz żądania
w tym zakresie nie dotyczyły. Przepis wskazuje zgodność czynności z żądaniami zawartymi
w odwołaniu, a nie ich sensowność czy koherentność (zgodność) z innymi postanowieniami
siwz. W przypadku gdy odwołujący nie zgadzał się ze skutkami, do których uwzględnienie
odwołania Consortia miało doprowadzić, winien wnieść sprzeciw względem jego
uwzględnienia albo złożyć w stosownym terminie własne odwołanie, które obejmowałoby
wszystkie niewygodne dlań i niezgodne w jego ocenie z przepisami postanowienia siwz.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W związku z faktem, iż zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Izby przez PWPW zostało
przekazane jedynie drogą faksową, a nie jak stanowi powołany wyżej przepis w formie
pisemnej, Izba w związku z dyspozycją art. 185 ust. 2 Pzp postanowiła nie uznawać ww.
wykonawcy za uczestnika przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy
orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).


Przewodniczący: ……………………….

……………………….

……………………….