KIO 2477/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2477/11
POSTANOWIENIE
z dnia 25 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 listopada 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
listopada 2011 r. przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie,
ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2477/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „Dostawę, montaż
i uruchomienie aparatury medycznej w ramach inwestycji „Modernizacja Oddziału
Chirurgicznego w Uniwersyteckim Szpitalu Dziecięcym w Krakowie” numer sprawy MZP-
271-2/150/2011” - grupa 7 (Inkubatory otwarte w ilości 2 szt.), zostało wszczęte przez
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 189-308593 w dniu 01.10.2011 r.
W dniu 09.11.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania dla
pakietu 7, tj. wyborze: Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655 Bydgoszcz
zwanej dalej: „Dräger Polska Sp. z o.o.” oraz odrzuceniu oferty PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa zwanej dalej: „PROMED S.A.” albo „Odwołującym”
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
Zamawiający wskazał, że wymagał zaoferowania inkubatora otwartego wyposażonego
w zintegrowaną lampę do fototerapii. Z wyjaśnień otrzymanych od Wykonawcy wynika, że
zaoferował on inkubator otwarty analogiczny jak w przypadku postępowania prowadzonego
przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie na początku 2011 r. Jednakże
w przywołanym w wyjaśnieniu Wykonawcy postępowaniu, Zamawiający wskutek zapytań od
Wykonawców dopuścił również „inkubator otwarty z przenośną diodową lampą do fototerapii
neoBLUE mini z nastawnym ramieniem z uchwytem mocującym do inkubatora”.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem
o dopuszczenie takiego rozwiązania.
W dniu 18.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
PROMED S.A. na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp na w/w czynność w odniesieniu do pakietu
7. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.11.2011 r. (faxem). Odwołujący zarzucił
niezgodność z Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. dokonaniu
wyboru w grupie 7 (Inkubatory otwarte w ilości 2 szt.) oferty Dräger Polska Sp. z o. o.;
2. odrzuceniu w ww. grupie oferty Odwołującego, a przy tym zaniechaniu podania
uzasadnienia faktycznego tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe
czynności zostały dokonane bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego
zastosowania (lub zaniechania zastosowania) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę, na
którą składają się koszty przygotowania oferty oraz nieuzyskany dochód z tytuły wykonania
umowy. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego; 3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności podniósł, że Zamawiający nie podał w istocie powodów
odrzucenia oferty Odwołującego. Z treści pisma oznaczonego jako „Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty" nie wynika na czym miałaby polegać niezgodność treści
oferty z SIWZ uprawniająca do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W piśmie tym,
Zamawiający wskazał jedynie, że: „Z wyjaśnień otrzymanych od Wykonawcy wynika, że
zaoferował on inkubator otwarty analogiczny jak w przypadku postępowania prowadzonego
przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie na początku 2011 r.". Zgodnie z poglądem
panującym w orzecznictwie KIO, treść art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp jest jasna, nakłada bowiem na
zamawiających obowiązek jednoczesnego powiadomienia wykonawców, których oferty
zostały odrzucone wraz z podaniem pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego (wyrok
KIO z dnia 05.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 949/09, wyrok KIO z dnia 09.11.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1436/09). W niniejszej sprawie Zamawiający odrzucając ofertę stwierdził, że
wymagał zaoferowania inkubatora otwartego wyposażonego w zintegrowaną lampę do
fototerapii i na tym praktycznie skończył swoją argumentację. Odwołujący nie wie który
element jego oferty został zakwestionowany. Oczywiście można się próbować domyśleć, że
Zamawiający widzi jakiś problem związany z lampą jednak swoich zastrzeżeń nie
wyartykułował on w sposób jednoznaczny i pozwalający wyczerpująco ustosunkować się
Odwołującemu, chociażby na potrzeby skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Uzasadnienie odrzucenia, jako czynności daleko idącej w skutkach dla wykonawcy bo
pozbawiającej go możliwości zawarcia umowy, musi być precyzyjne umotywowane, zarówno
w warstwie prawnej jak i faktycznej. Taki wymóg wynika wprost z powołanego art. 92 ust. 1
pkt 2 Pzp, który chroni prawa wykonawców do kwestionowania niekorzystnych dla siebie
działań zamawiających. Wykonawca nie mając wiedzy o tym co legło u podstaw odrzucenia
nie jest w stanie przedstawić kontrargumentów. Zamawiający zamiast jednoznacznie
określić, które postanowienia oferty Odwołującego stoją w sprzeczności z SIWZ, twierdzi, że
w niniejszym postępowaniu Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem
o dopuszczenie składania ofert na dostawę: „inkubatora otwartego z przenośną diodową
lampą do fototerapii neoBLUE mini z nastawnym ramieniem z uchwytem mocującym do
inkubatora". - co nie ma nic wspólnego z niniejszym postępowaniem. Z powodu braku
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego czynność ta już
tylko z tego powodu nie może się ostać i powinna być unieważniona. Zakładając
z ostrożności, że Zamawiający uznał, iż inkubator zaoferowany przez Odwołującego nie
został wyposażony w zintegrowaną lampę do fototerapii, to Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał na czym polega owy brak „zintegrowania" oraz, na jakiej podstawie uznał, że
lampa nie jest „zintegrowana" ze stanowiskiem. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
podanym w specyfikacji technicznej – zestawieniu wymaganych parametrów technicznych
dotyczących Grupy 7 tj. Inkubatorów otwartych w ilości 2 sztuk w pkt 2.4, Zamawiający
wymagał aby urządzenia były wyposażone w „Zintegrowaną lampę do fototerapii". W celu
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, w trybie art. 38 Pzp wykonawcy zwracali się
do Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi wyjaśnienia treści SIWZ. Jedno z pytań (nr 87
w wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r.) dotyczyło sposobu integracji lampy ze
stanowiskiem otwartym: „Czy Zamawiający wymaga lampy grzewczej zintegrowanej z lampą
do fototerapii odsuwaną na boki i nie dogrzewającą głowy personelu w trakcie zabiegów?"
(pytanie nr 87). Na tak postawione pytanie wykonawcy otrzymali odpowiedź, że
„Zamawiający podtrzymuje i wymaga zintegrowanej z inkubatorem lampy do fototerapii".
Inne pytanie (nr 108 w ww. piśmie), dotyczące rodzaju lampy i sposobu jej integracji ze
stanowiskiem, brzmiało: „Czy Zamawiający dopuści wysokiej klasy inkubator z lampą do
fototerapii mocowaną na statywie jezdnym, z regulacją światła w celu osiągnięcia optymalnej
odległości źródło - dziecko?" (pytanie nr 108). Odpowiedź na powyższe pytanie ograniczyła
się do stwierdzenia, że „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ".
W ten sposób Zamawiający dał wyraz swojej interpretacji sformułowania
„ZINTEGROWANY", jako przeciwieństwa słowa „OSOBNY". Innymi słowy, zintegrowana
lampa do fototerapii, to lampa będąca częścią lub połączona z inkubatorem. Lampa
zintegrowana jest zatem czymś innym niż odrębna lampa mocowana na statywie jezdnym.
Taką też wykładnię wymogu „zintegrowania lampy do fototerapii" przyjął w niniejszym
postępowaniu Odwołujący. Jak już wspomniano, w zakresie lampy do fototerapii
postanowienia SIWZ, do których odsyłał Zamawiający, wskazywały jedynie, że lampa do
fototerapii ma być „zintegrowana" (pkt 2.4 Załącznika nr 3/7 do SIWZ). Warto zauważyć, że
podobnie Zamawiający określił integralność wagi do określania ciężaru pacjenta. Waga
miała być „zintegrowana z inkubatorem" (pkt 2.5 Załącznika nr 3/7 do SIWZ). Zarówno
w przypadku „integracji lampy do fototerapii", jak i „wagi", Zamawiający nie określił sposobu
integracji. Przedmiotem wymagań była zintegrowana lampa do fototerapii oraz zintegrowana
wagą pacjenta. O ile wzbudziła obiekcje Zamawiającego lampa, o tyle nie miał on już
zastrzeżeń w zakresie „wagi pacjenta". Pomimo iż, podobnie, jak w przypadku lampy do
fototerapii - wymagano aby waga pacjenta była „zintegrowana". W tym też zakresie oferta
Odwołującego nie została uznana za niezgodną z treścią SIWZ. Zaoferowana przez
Odwołującego wraz inkubatorem waga została zintegrowana ze stanowiskiem, gdyż znajduje
się pod leżem pacjenta. Umożliwia to prowadzenie stałej kontroli wagi pacjenta, bez
konieczności przerywania innych czynności dokonywanych przez personel. Wagę można
jednak w każdej chwili wyjąć i zastosować np. w innym stanowisku, które takiej wagi nie
posiada. Waga, podobnie jak lampa do fototerapii, została zatem zintegrowana
z oferowanym inkubatorem, jest z nim połączona, a korzystanie z niej jest możliwe
równolegle z korzystaniem z pozostałych funkcji inkubatora Panda Warmer, na analogicznej
zasadzie jak w przypadku lampy do fototerapii. W kontekście powyższego stanowisko
Zamawiającego wyrażone w piśmie z 09.11.2011 r. wydaje się tym bardziej nieuzasadnione.
Reasumując, z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wynika, że zaoferowane
inkubatory muszą być wyposażone w zintegrowaną lampę do fototerapii. Należy z tego
wywnioskować, że niezgodne z treścią SIWZ byłoby zaoferowanie „inkubatora z lampą do
fototerapii mocowaną na statywie jezdnym" (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 108).
Zamawiającemu chodziło więc o zamówienie w pełni zintegrowanego stanowiska,
w którym lampa byłaby zamontowana na inkubatorze, nie stanowiłaby zaś oddzielnego
elementu zamontowanego na statywie. Definicja, jaką „Słownik języka polskiego" nadaje
słowu ZINTEGROWANY wskazuje, że chodzi element połączony w całość lub będący
częścią całości. Przeciwieństwem lampy zintegrowanej jest więc lampa osobna, stanowiąca
odrębny obiekt wyposażenia medycznego, np. zamontowana na statywie jezdnym.
Zgodnie z powyższym wnioskiem, Odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu
dostawę dwóch sztuk inkubatora otwartego typu Panda Warmer, wyposażonego
w zintegrowaną lampę Giraffe Spot PT Lite. Oferowane rozwiązanie produkcji Ohmeda
Medical zapewnia, że stanowisko jest zawsze gotowe do użycia, gdyż zintegrowana lampa
do fototerapii może zostać uruchomiona bez konieczności przenoszenia dodatkowych
urządzeń. Pozwala to również na lepsze zorganizowanie przestrzeni, w jakiej zainstalowany
jest sprzęt, gdyż zintegrowana lampa nie zajmuje dodatkowej powierzchni potrzebnej dla
lampy zamontowanej na statywie jezdnym.
Odnosząc się na koniec do fragmentu pisma Zamawiającego w którym stwierdza on,
że: „Jednakże w przywołanym w wyjaśnieniu Wykonawcy postępowaniu (poprzednim),
Zamawiający wskutek zapytań od Wykonawców dopuścił również inkubator otwarty
z przenośna diodowa lampą do fototerapii neoBLUE mini z nastawnym ramieniem
z uchwytem mocującym do inkubatora. W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie zwrócił
się do Zamawiającego z zapytaniem o dopuszczenie takiego rozwiązania". Odwołujący
podkreślił, że nie ma ono związku ze sprawą bo Odwołujący nigdy nie oferował
Zamawiającemu wspomnianej przenośnej diodowej lampy neoBLUE - dopuszczonej w trybie
wyjaśnienia treści SIWZ w poprzednim postępowaniu. W obydwu przetargach Odwołujący
zaoferował identyczne stanowisko, wraz z identycznie zintegrowaną lampą do fototerapii:
inkubator otwarty Panda Warmer z lampą do fototerapii Giraffe Spot PT Lite. W związku
z powyższym przytaczanie przez Zamawiającego wspomnianych okoliczności jest
bezprzedmiotowe. Bacząc na powyższe, wskazał na następujące wnioski dotyczące
przebiegu niniejszego postępowania.
1. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ. Ponadto, Zamawiający zaniechał podania uzasadnienia dokonanej
czynności odrzucenia oferty, do czego jest zobligowany na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp.
2. Przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch sztuk inkubatora otwartego, wyposażonego
w zintegrowaną lampę do fototerapii oraz zintegrowaną wagę. Mimo wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ, Zamawiający nie zinterpretował, co rozumie pod nazwą „zintegrowana lampa do
fototerapii". Jednakowoż, odpowiedzi na pytania nr 87 i 108 wskazują, że chodziło o lampę
zintegrowaną, a nie lampę odrębną zamontowaną na osobnym, mobilnym statywie. Również
słownikowa definicja sformułowania „zintegrowany" pozwoliła uznać, że Zamawiającemu
chodziło o lampę połączoną z inkubatorem.
3. Odwołujący zaoferował inkubator typu Panda Warmer wyposażony m.in. w zintegrowaną
lampę do fototerapii typu Giraffe Spot PT Lite. Lampa jest zintegrowana ze stanowiskiem
w ten sposób, że została zamontowana na szynie inkubatora. Jest więc przeznaczona do
stałego użytku wraz z oferowanym inkubatorem. Dodatkowo lampa nie wymaga oddzielnego
statywu, ani osobnego źródła zasilania. Lampa do fototerapii jest zatem w pełni
zintegrowana z inkubatorem.
Zamawiający w dniu 21.11.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 23.11.2011 r. (faxem) Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosił o umorzenie postępowania
odwoławczego. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Dr hab. med. Macieja
Kowalczyka, tj. osobę umocowaną do występowania w imieniu Zamawiającego. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz wszystkim uczestnikom postępowania
przetargowego.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 24.11.2011 r.
włącznie, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art.
185 ust. 2 Pzp). Zgodnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego zawiadomienie
o złożeniu odwołania zostało przekazane uczestnikom postępowania faxem w dniu
21.11.2011 r. (informacja zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 23.11.2011 r. przesłanej
faxem 23.11.2011 r.).
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 25 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 listopada 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
listopada 2011 r. przez PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie,
ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2477/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „Dostawę, montaż
i uruchomienie aparatury medycznej w ramach inwestycji „Modernizacja Oddziału
Chirurgicznego w Uniwersyteckim Szpitalu Dziecięcym w Krakowie” numer sprawy MZP-
271-2/150/2011” - grupa 7 (Inkubatory otwarte w ilości 2 szt.), zostało wszczęte przez
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 189-308593 w dniu 01.10.2011 r.
W dniu 09.11.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyniku postępowania dla
pakietu 7, tj. wyborze: Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655 Bydgoszcz
zwanej dalej: „Dräger Polska Sp. z o.o.” oraz odrzuceniu oferty PROMED S.A.,
ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa zwanej dalej: „PROMED S.A.” albo „Odwołującym”
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”.
Zamawiający wskazał, że wymagał zaoferowania inkubatora otwartego wyposażonego
w zintegrowaną lampę do fototerapii. Z wyjaśnień otrzymanych od Wykonawcy wynika, że
zaoferował on inkubator otwarty analogiczny jak w przypadku postępowania prowadzonego
przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie na początku 2011 r. Jednakże
w przywołanym w wyjaśnieniu Wykonawcy postępowaniu, Zamawiający wskutek zapytań od
Wykonawców dopuścił również „inkubator otwarty z przenośną diodową lampą do fototerapii
neoBLUE mini z nastawnym ramieniem z uchwytem mocującym do inkubatora”.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem
o dopuszczenie takiego rozwiązania.
W dniu 18.11.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło odwołanie
PROMED S.A. na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp na w/w czynność w odniesieniu do pakietu
7. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.11.2011 r. (faxem). Odwołujący zarzucił
niezgodność z Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. dokonaniu
wyboru w grupie 7 (Inkubatory otwarte w ilości 2 szt.) oferty Dräger Polska Sp. z o. o.;
2. odrzuceniu w ww. grupie oferty Odwołującego, a przy tym zaniechaniu podania
uzasadnienia faktycznego tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe
czynności zostały dokonane bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego
zastosowania (lub zaniechania zastosowania) art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, co z kolei doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę, na
którą składają się koszty przygotowania oferty oraz nieuzyskany dochód z tytuły wykonania
umowy. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego; 3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności podniósł, że Zamawiający nie podał w istocie powodów
odrzucenia oferty Odwołującego. Z treści pisma oznaczonego jako „Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty" nie wynika na czym miałaby polegać niezgodność treści
oferty z SIWZ uprawniająca do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W piśmie tym,
Zamawiający wskazał jedynie, że: „Z wyjaśnień otrzymanych od Wykonawcy wynika, że
zaoferował on inkubator otwarty analogiczny jak w przypadku postępowania prowadzonego
przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie na początku 2011 r.". Zgodnie z poglądem
panującym w orzecznictwie KIO, treść art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp jest jasna, nakłada bowiem na
zamawiających obowiązek jednoczesnego powiadomienia wykonawców, których oferty
zostały odrzucone wraz z podaniem pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego (wyrok
KIO z dnia 05.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 949/09, wyrok KIO z dnia 09.11.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1436/09). W niniejszej sprawie Zamawiający odrzucając ofertę stwierdził, że
wymagał zaoferowania inkubatora otwartego wyposażonego w zintegrowaną lampę do
fototerapii i na tym praktycznie skończył swoją argumentację. Odwołujący nie wie który
element jego oferty został zakwestionowany. Oczywiście można się próbować domyśleć, że
Zamawiający widzi jakiś problem związany z lampą jednak swoich zastrzeżeń nie
wyartykułował on w sposób jednoznaczny i pozwalający wyczerpująco ustosunkować się
Odwołującemu, chociażby na potrzeby skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Uzasadnienie odrzucenia, jako czynności daleko idącej w skutkach dla wykonawcy bo
pozbawiającej go możliwości zawarcia umowy, musi być precyzyjne umotywowane, zarówno
w warstwie prawnej jak i faktycznej. Taki wymóg wynika wprost z powołanego art. 92 ust. 1
pkt 2 Pzp, który chroni prawa wykonawców do kwestionowania niekorzystnych dla siebie
działań zamawiających. Wykonawca nie mając wiedzy o tym co legło u podstaw odrzucenia
nie jest w stanie przedstawić kontrargumentów. Zamawiający zamiast jednoznacznie
określić, które postanowienia oferty Odwołującego stoją w sprzeczności z SIWZ, twierdzi, że
w niniejszym postępowaniu Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem
o dopuszczenie składania ofert na dostawę: „inkubatora otwartego z przenośną diodową
lampą do fototerapii neoBLUE mini z nastawnym ramieniem z uchwytem mocującym do
inkubatora". - co nie ma nic wspólnego z niniejszym postępowaniem. Z powodu braku
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego czynność ta już
tylko z tego powodu nie może się ostać i powinna być unieważniona. Zakładając
z ostrożności, że Zamawiający uznał, iż inkubator zaoferowany przez Odwołującego nie
został wyposażony w zintegrowaną lampę do fototerapii, to Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał na czym polega owy brak „zintegrowania" oraz, na jakiej podstawie uznał, że
lampa nie jest „zintegrowana" ze stanowiskiem. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
podanym w specyfikacji technicznej – zestawieniu wymaganych parametrów technicznych
dotyczących Grupy 7 tj. Inkubatorów otwartych w ilości 2 sztuk w pkt 2.4, Zamawiający
wymagał aby urządzenia były wyposażone w „Zintegrowaną lampę do fototerapii". W celu
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia, w trybie art. 38 Pzp wykonawcy zwracali się
do Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi wyjaśnienia treści SIWZ. Jedno z pytań (nr 87
w wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 12.10.2011 r.) dotyczyło sposobu integracji lampy ze
stanowiskiem otwartym: „Czy Zamawiający wymaga lampy grzewczej zintegrowanej z lampą
do fototerapii odsuwaną na boki i nie dogrzewającą głowy personelu w trakcie zabiegów?"
(pytanie nr 87). Na tak postawione pytanie wykonawcy otrzymali odpowiedź, że
„Zamawiający podtrzymuje i wymaga zintegrowanej z inkubatorem lampy do fototerapii".
Inne pytanie (nr 108 w ww. piśmie), dotyczące rodzaju lampy i sposobu jej integracji ze
stanowiskiem, brzmiało: „Czy Zamawiający dopuści wysokiej klasy inkubator z lampą do
fototerapii mocowaną na statywie jezdnym, z regulacją światła w celu osiągnięcia optymalnej
odległości źródło - dziecko?" (pytanie nr 108). Odpowiedź na powyższe pytanie ograniczyła
się do stwierdzenia, że „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ".
W ten sposób Zamawiający dał wyraz swojej interpretacji sformułowania
„ZINTEGROWANY", jako przeciwieństwa słowa „OSOBNY". Innymi słowy, zintegrowana
lampa do fototerapii, to lampa będąca częścią lub połączona z inkubatorem. Lampa
zintegrowana jest zatem czymś innym niż odrębna lampa mocowana na statywie jezdnym.
Taką też wykładnię wymogu „zintegrowania lampy do fototerapii" przyjął w niniejszym
postępowaniu Odwołujący. Jak już wspomniano, w zakresie lampy do fototerapii
postanowienia SIWZ, do których odsyłał Zamawiający, wskazywały jedynie, że lampa do
fototerapii ma być „zintegrowana" (pkt 2.4 Załącznika nr 3/7 do SIWZ). Warto zauważyć, że
podobnie Zamawiający określił integralność wagi do określania ciężaru pacjenta. Waga
miała być „zintegrowana z inkubatorem" (pkt 2.5 Załącznika nr 3/7 do SIWZ). Zarówno
w przypadku „integracji lampy do fototerapii", jak i „wagi", Zamawiający nie określił sposobu
integracji. Przedmiotem wymagań była zintegrowana lampa do fototerapii oraz zintegrowana
wagą pacjenta. O ile wzbudziła obiekcje Zamawiającego lampa, o tyle nie miał on już
zastrzeżeń w zakresie „wagi pacjenta". Pomimo iż, podobnie, jak w przypadku lampy do
fototerapii - wymagano aby waga pacjenta była „zintegrowana". W tym też zakresie oferta
Odwołującego nie została uznana za niezgodną z treścią SIWZ. Zaoferowana przez
Odwołującego wraz inkubatorem waga została zintegrowana ze stanowiskiem, gdyż znajduje
się pod leżem pacjenta. Umożliwia to prowadzenie stałej kontroli wagi pacjenta, bez
konieczności przerywania innych czynności dokonywanych przez personel. Wagę można
jednak w każdej chwili wyjąć i zastosować np. w innym stanowisku, które takiej wagi nie
posiada. Waga, podobnie jak lampa do fototerapii, została zatem zintegrowana
z oferowanym inkubatorem, jest z nim połączona, a korzystanie z niej jest możliwe
równolegle z korzystaniem z pozostałych funkcji inkubatora Panda Warmer, na analogicznej
zasadzie jak w przypadku lampy do fototerapii. W kontekście powyższego stanowisko
Zamawiającego wyrażone w piśmie z 09.11.2011 r. wydaje się tym bardziej nieuzasadnione.
Reasumując, z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wynika, że zaoferowane
inkubatory muszą być wyposażone w zintegrowaną lampę do fototerapii. Należy z tego
wywnioskować, że niezgodne z treścią SIWZ byłoby zaoferowanie „inkubatora z lampą do
fototerapii mocowaną na statywie jezdnym" (odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 108).
Zamawiającemu chodziło więc o zamówienie w pełni zintegrowanego stanowiska,
w którym lampa byłaby zamontowana na inkubatorze, nie stanowiłaby zaś oddzielnego
elementu zamontowanego na statywie. Definicja, jaką „Słownik języka polskiego" nadaje
słowu ZINTEGROWANY wskazuje, że chodzi element połączony w całość lub będący
częścią całości. Przeciwieństwem lampy zintegrowanej jest więc lampa osobna, stanowiąca
odrębny obiekt wyposażenia medycznego, np. zamontowana na statywie jezdnym.
Zgodnie z powyższym wnioskiem, Odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu
dostawę dwóch sztuk inkubatora otwartego typu Panda Warmer, wyposażonego
w zintegrowaną lampę Giraffe Spot PT Lite. Oferowane rozwiązanie produkcji Ohmeda
Medical zapewnia, że stanowisko jest zawsze gotowe do użycia, gdyż zintegrowana lampa
do fototerapii może zostać uruchomiona bez konieczności przenoszenia dodatkowych
urządzeń. Pozwala to również na lepsze zorganizowanie przestrzeni, w jakiej zainstalowany
jest sprzęt, gdyż zintegrowana lampa nie zajmuje dodatkowej powierzchni potrzebnej dla
lampy zamontowanej na statywie jezdnym.
Odnosząc się na koniec do fragmentu pisma Zamawiającego w którym stwierdza on,
że: „Jednakże w przywołanym w wyjaśnieniu Wykonawcy postępowaniu (poprzednim),
Zamawiający wskutek zapytań od Wykonawców dopuścił również inkubator otwarty
z przenośna diodowa lampą do fototerapii neoBLUE mini z nastawnym ramieniem
z uchwytem mocującym do inkubatora. W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie zwrócił
się do Zamawiającego z zapytaniem o dopuszczenie takiego rozwiązania". Odwołujący
podkreślił, że nie ma ono związku ze sprawą bo Odwołujący nigdy nie oferował
Zamawiającemu wspomnianej przenośnej diodowej lampy neoBLUE - dopuszczonej w trybie
wyjaśnienia treści SIWZ w poprzednim postępowaniu. W obydwu przetargach Odwołujący
zaoferował identyczne stanowisko, wraz z identycznie zintegrowaną lampą do fototerapii:
inkubator otwarty Panda Warmer z lampą do fototerapii Giraffe Spot PT Lite. W związku
z powyższym przytaczanie przez Zamawiającego wspomnianych okoliczności jest
bezprzedmiotowe. Bacząc na powyższe, wskazał na następujące wnioski dotyczące
przebiegu niniejszego postępowania.
1. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ. Ponadto, Zamawiający zaniechał podania uzasadnienia dokonanej
czynności odrzucenia oferty, do czego jest zobligowany na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp.
2. Przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch sztuk inkubatora otwartego, wyposażonego
w zintegrowaną lampę do fototerapii oraz zintegrowaną wagę. Mimo wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ, Zamawiający nie zinterpretował, co rozumie pod nazwą „zintegrowana lampa do
fototerapii". Jednakowoż, odpowiedzi na pytania nr 87 i 108 wskazują, że chodziło o lampę
zintegrowaną, a nie lampę odrębną zamontowaną na osobnym, mobilnym statywie. Również
słownikowa definicja sformułowania „zintegrowany" pozwoliła uznać, że Zamawiającemu
chodziło o lampę połączoną z inkubatorem.
3. Odwołujący zaoferował inkubator typu Panda Warmer wyposażony m.in. w zintegrowaną
lampę do fototerapii typu Giraffe Spot PT Lite. Lampa jest zintegrowana ze stanowiskiem
w ten sposób, że została zamontowana na szynie inkubatora. Jest więc przeznaczona do
stałego użytku wraz z oferowanym inkubatorem. Dodatkowo lampa nie wymaga oddzielnego
statywu, ani osobnego źródła zasilania. Lampa do fototerapii jest zatem w pełni
zintegrowana z inkubatorem.
Zamawiający w dniu 21.11.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 23.11.2011 r. (faxem) Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosił o umorzenie postępowania
odwoławczego. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Dr hab. med. Macieja
Kowalczyka, tj. osobę umocowaną do występowania w imieniu Zamawiającego. Kopia
została przekazana Odwołującemu oraz wszystkim uczestnikom postępowania
przetargowego.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 24.11.2011 r.
włącznie, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art.
185 ust. 2 Pzp). Zgodnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego zawiadomienie
o złożeniu odwołania zostało przekazane uczestnikom postępowania faxem w dniu
21.11.2011 r. (informacja zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 23.11.2011 r. przesłanej
faxem 23.11.2011 r.).
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………