Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2493/11

WYROK
z dnia 6 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2011 r. przez wykonawcę IFS
Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. M. Flisa 4, 02-247 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Energetyka S.A., ul. Hoża 63/67, 00-681
Warszawa

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z
o.o., ul. M. Flisa 4, 02-247 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. M. Flisa 4,
02-247 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2493/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa licencji, zaprojektowanie,
wdrożenie i serwis Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP wraz z odpowiednim
oprogramowaniem dla PKP Energetyka S.A." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 czerwca 2010 r., pod numerem: 2010/S
123-188605.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej pzp:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
oferta ta jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w
konsekwencji również
2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo, iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą
odrzuceniu,
ewentualnie:
3) naruszenie art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty, pomimo iż uzasadnienie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego
wskazuje na wątpliwości Zamawiającego co do treści tej oferty;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienia czynności oceny oferty Odwołującego i czynności odrzucenia jego oferty,
3) dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku:
a) uznanie, że oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
b) wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienia czynności oceny oferty Odwołującego i czynności odrzucenia jego oferty;
3) dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty;
4) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, co następuje:
1. Jednorodność Systemu.
Przedstawiając proponowaną koncepcję wdrożenia systemu ERP Odwołujący
zaoferował oprogramowanie do edytowania raportów Crystal Reports. Odwołujący nie jest
producentem tego oprogramowania, a ponieważ w ramach wdrożenia zaoferowane zostało
jednocześnie dostarczenie i skonfigurowanie oprogramowanie IFS Applications, którego
Odwołujący jest producentem, w ocenie Zamawiającego, zaoferowany przez Odwołującego
system nie spełnia wymagania jednorodności.
Z treści pisma Zamawiającego można wnioskować, że jego zdaniem wymaganie
jednorodności systemu oznacza konieczność „wyprodukowania" całości oprogramowania
składającego się na system przez jeden podmiot. Tego rodzaju interpretacja byłaby jednak
całkowicie oderwana od rzeczywistości, skoro na system musi składać się oprogramowanie
bazodanowe (Oracle, MS-SQL, SAP itp.). Zamawiający dopuścił do etapu negocjacji
Odwołującego, który nie jest producentem oprogramowania bazodanowego, jednoznacznie
zatem potwierdził możliwość zaoferowania systemu spójnego i zintegrowanego przez jeden
podmiot, czyli „wytworzonego w jednolitej technologii przez jednego producenta", choć opartego
na oprogramowaniu różnych producentów.
Wbrew obawom Zamawiającego, system zaoferowany przez Odwołującego będzie
wytworzony przez jednego producenta, tj. Odwołującego. Odwołujący tworzy bowiem
mechanizmy zapewniające zintegrowanie oprogramowania IFS Applications z
oprogramowaniem Crystal Reports. Rozwiązanie zaoferowane przez Odwołującego zapewnia
realizację założonego celu, ponieważ tworzenie raportów nie wymaga logowania do innego
systemu. Polecenia tworzenia raportów wydawane są z poziomu aplikacji.
Nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowane przez Odwołującego rozwiązanie jest w pełni
zgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Opis proponowanych rozwiązań.
Zamawiający zarzuca Odwołującemu zaoferowanie alternatywnych rozwiązań (trzy
wersje systemu bazy danych i cztery różne serwery aplikacyjne środowiska J2EE). Z żadnego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika jednak, że
przedstawienie kilku możliwych rozwiązań jest niedopuszczalne.
Wręcz przeciwnie, Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia opisu
proponowanej koncepcji wdrożeniowej, lecz faktyczna koncepcja opracowana będzie dopiero
na etapie realizacji umowy. Zamawiający nie zdecydował się w przedmiotowym postępowaniu
na opisanie w specyfikacji szczegółowych wymagań w zakresie dostarczanego systemu. W
SIWZ brak konkretnych wymagań w zakresie rodzajów oprogramowania i parametrów sprzętu
komputerowego. Oznacza to, że Zamawiający pozostawił wykonawcom określoną swobodę w

ukształtowaniu propozycji rozwiązania. Odwołujący podkreśla przy tym, że przedstawienie
koncepcji, która dopuszcza kilka rozwiązań, nie stanowi oferty wariantowej w rozumieniu art. 2
pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z tym przepisem oferta wariantowa to oferta, obejmująca
„odmienny, niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia", zaś w
omawianym przypadku Zamawiający nie zdefiniował żadnego sposobu wykonania
zamówienia, lecz właśnie od Wykonawców oczekiwał wskazania koncepcji jego realizacji.
Nawet, gdyby Zamawiający miał wątpliwość co do treści koncepcji, to kwestia ta mogła być
przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie powinna stanowić podstawy
odrzucenia oferty.
a) zaoferowane wersje bazy danych:
Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie sposób zarzucić Odwołującemu, że zaoferowane
przez niego rozwiązania w zakresie baz danych nie zapewniają skalowalności systemu.
Skalowalność oznacza zapewnienie możliwości rozbudowy systemu poprzez zwiększanie
liczby jego elementów składowych, przy czym jest to szerokie i niejednoznaczne pojęcie.
Skalowalność systemu możliwa do zrealizowania w różnych zakresach i na wiele różnych
sposobów. Wszystkie zaoferowane wersje oprogramowania bazodanowego zapewniają
skalowalność, przy czym Odwołujący określił w ofercie, że dwie z nich zapewniają skalowalność
wraz z obsługą RAC (Real Application Clusters), a jedna - bez obsługi RAC. Zamawiający nie
wymagał jednak w SIWZ, aby skalowalność zapewniana była przez zaoferowanie
oprogramowania bazodanowego wraz z obsługą RAC. Propozycja Odwołującego nie jest
również sprzeczna z treścią rozdziału 12 Załącznika nr 1 do SIWZ, ponieważ - wbrew
twierdzeniom Zamawiającego - w rozdziale tym Zamawiający nie określił wymagania, aby
skalowalność zapewniona była przez dodawanie dodatkowych serwerów. Wymagania w
zakresie skalowalności sformułowane są w SIWZ bardzo ogólnie. Konkretne rozwiązanie w
zakresie skalowalności powinno być zatem dostosowane do potrzeb Zamawiającego na etapie
analizy procesów biznesowych i tworzenia Projektu systemu, a więc w ramach realizacji
umowy.
Odwołujący podkreśla ponadto, że wszystkie rozwiązania zostały wkalkulowane przez
Odwołującego w cenę oferty, ponieważ cena oferty określona została zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, w sposób uwzględniający wszystkie wydatki i koszty poniesione przez
Wykonawcę, jak również jego wynagrodzenie z tytułu wykonania przez niego wszystkich jego
zobowiązań, jakie pośrednio lub bezpośrednio wynikają z realizacji przedmiotu zamówienia, w
tym wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich.
b) zaoferowane serwery aplikacyjne
Zarzut Zamawiającego sprowadza się do tego, że Odwołujący oferuje 4 możliwe do
wykorzystania serwery, przy czym nie zaleca dwóch z czterech zaproponowanych rozwiązań.
Twierdzenie to nie jest jednak zgodne z prawdą. Odwołujący przedstawił w ofercie dostępne

rozwiązania dla systemu IFS Applications w omawianym zakresie (czyli Serwery Aplikacyjne
J2EE certyfikowane dla systemu IFS Applications - str. 200 oferty), a są nimi 4 serwery
aplikacyjne (JBoss, JBoss Enterprise, IBM WebSphere oraz WebLogic). W dalszej części oferty
Odwołujący dokonał opisu dwóch metod zapewnienia skalowalności systemu: przez rozbudowę
istniejącej maszyny (serwera) lub przez dodanie do tego serwera dodatkowych serwerów (str.
202 oferty). Jedynie w przypadku zastosowania klastra kilku serwerów (czyli wyboru drugiej
metody) preferowane są serwery WebSphere oraz WebLogic, jednak preferencja ta polega na
uproszczeniu określonych procedur dla wykonawcy rozbudowującego system, a nie na
„lepszej" wydajności rozbudowanego systemu. Serwery aplikacyjne JBoss również zapewniają
możliwość rozbudowy systemu przez dodanie dodatkowych serwerów. Przede wszystkim
jednak serwery JBoss w optymalny sposób zapewniają skalowalność w przypadku, gdy
skalowalność ma być osiągana w przyszłości przez rozbudowę istniejącego serwera, a - jak
wskazano - Zamawiający nie wyłączył możliwości zapewnienia skalowalności przez rozbudowę
serwera.
Treść pisma Zamawiającego wskazuje na to, że Zamawiający nie tyle uznaje ofertę
Odwołującego za niezgodną z SIWZ, co nie jest do końca przekonany, jakie konkretnie
rozwiązanie zaoferował Odwołujący i czy zaoferowane przez niego rozwiązania spełniają
wymagania określone w SIWZ. Tego rodzaju wątpliwości powinny być wyjaśniane w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał zatem podstaw do uznania, że fakt ten stanowi
jakąkolwiek podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.

3. Zgodność zaoferowanych Produktów Projektu podlegających formalnemu odbiorowi.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający sformułował szereg zarzutów wobec zgodności
opisu oferowanych przez Odwołującego produktów z wymaganiami Zamawiającego. Treść
zarzutów wskazuje jednak na to, że Zamawiający nie odnalazł odniesień do własnych wymagań
w opisie produktów Odwołującego i z tego wywodzi wskazane braki. Wszystkie wymagania
Zamawiającego w zakresie produktów zostały jednak uwzględnione w opisie produktów
Odwołującego. Odwołujący opisał Produkty z wykorzystaniem nieco innych sformułowań, lecz
ich zakres treściowy jest identyczny do wymaganego przez Zamawiającego.
Dla przykładu - Zamawiający w pkt. 3.7. pisma z dnia 10 listopada 2011 r. zarzuca, że
opis produktu Odwołującego „Plan szkoleń dla administratorów i trenerów" nie zawiera
elementów określonych przez Zamawiającego w produkcie P308 „Przygotowanie planu
szkoleń", to jest: szczegółowego określenia tematów szkoleń i opisu podziału odpowiedzialności
na zadania. Elementy te są zawarte w produkcie Odwołującego, opis tego produktu obejmuje
wskazane elementy pod sformułowaniem „Plan szkoleń zawierający zakres szkoleń" i „Plan
szkoleń zawierający warunki przygotowania i przeprowadzenia szkoleń, w tym lokalizacje
szkoleniowe i infrastrukturę szkoleniową oraz harmonogram szkoleń". Odniesienia do

poszczególnych elementów produktów Zamawiającego znajdują się w odpowiednich
produktach Odwołującego - dotyczy to wszystkich wyszczególnionych zarzutów w pkt. 3.1., 3.3.,
3.4., 3.5., 3.6., 3.7., 3.8., 3.9., 3.10. i 3.11. pisma Zamawiającego z dnia 10 listopada 2011 r.
Niektóre z zarzutów Zamawiającego wskazują również na niezrozumienie metodyki
Odwołującego. Dla przykładu w pkt. 3.11. Zamawiający podnosi, że możliwa jest sytuacja, w
której rozpoczęta zostanie eksploatacja systemu pomimo nieusuniętych nieprawidłowości
wykrytych w trakcie testów. Metodyka IFS takiej możliwości nie przewiduje. Decyzja o
produkcyjnym uruchomieniu systemu zostanie podjęta po usunięciu wad i nieprawidłowości - do
uruchomienia systemu można przejść po usunięciu błędów wykrytych podczas testów. Podczas
dostarczania produktu „Stabilny System" zostają usunięte tylko błędy wykryte podczas
eksploatacji produkcyjnej, ponieważ tylko takie błędy mogą się pojawić w systemie. Zatem,
opisywana przez Zamawiającego sytuacja nie będzie miała miejsca.
W punkcie 3.2. pisma z dnia 10 listopada 2011 r. Zamawiający zarzuca, że w metodyce
Odwołującego dodany został produkt P205, podczas gdy z założeniach do metodyki
określonych w SIWZ, Zamawiający nie przewidywał odbioru takiego produktu. Po pierwsze,
zdaniem Odwołującego, z postanowień SIWZ nie wynika zakaz dodania dodatkowych
produktów podlegających odbiorowi - wykonawcy są zobowiązani do ujęcia wszystkich
produktów Zamawiającego w opisie swojej metodyki, co nie jest jednoznaczne z obowiązkiem
ograniczenia się tylko do tych produktów, które opisał Zamawiający, tym bardziej że
przenoszenie jednej metodyki na inną zazwyczaj wiąże się ze zmianą ilości produktów. Po
drugie - jeśli Zamawiający stanowczo sprzeciwia się odbieraniu produktu P205, to może go nie
odbierać. Zmianę w tym zakresie można wprowadzić albo przez poprawienie omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp albo w ostatecznej wersji metodyki, opracowanej w
ramach realizacji umowy.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie wymagał dokładnego „przepisania"
przez wykonawców metodyki i opisów produktów zawartych w SIWZ. Zgodnie z treścią punktu
4 ppkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Wymagania w zakresie
metodyki projektowej), metodyka zarządzania projektem będzie uzgadniana w początkowej
fazie projektu w ramach produktu „Dokument Inicjujący Projekt", a więc dopiero na etapie
realizacji umowy. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że opisane przez niego procedury
zostaną szczegółowo opisane w początkowej fazie projektu w formie produktu Dokument
Inicjujący Projekt. Jednocześnie w ppkt 5 Zamawiający wymaga, aby przedstawiona przez
wykonawcę metodyka zapewniła dostarczenie wszystkich produktów projektu opisanych w
rozdziale 5 „Wymagania w zakresie produktów projektu.” Powyższe zostało przez
Odwołującego spełnione - opisana w ofercie metodyka zapewnia dostarczenie wszystkich
wymienionych przez Zamawiającego produktów.

Odwołujący miał wszelkie podstawy, aby w ten właśnie sposób interpretować
wymagania Zamawiającego. W wezwaniu do wyjaśnienia oferty wstępnej (pismo z dnia 31 maja
2011 r.) Zamawiający wzywał do przypisania produktów zaproponowanych przez wykonawcę
do produktów wskazanych przez Zamawiającego. Wezwanie dotyczyło innych produktów niż te,
o których mowa w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, ale z treści wezwania wyraźnie wynika,
że Zamawiający nie oczekiwał skopiowania własnych produktów, tylko ich odzwierciedlenia w
produktach wykonawcy. Odwołujący ponownie zwraca też uwagę na fakt, że omawiane zarzuty
Zamawiającego nie powinny były być podstawą odrzucenia oferty, lecz wezwania do wyjaśnień.
Wszelkie wymagane elementy znajdują się bowiem w treści oferty i wyjaśnienia sprowadzałyby
się do wskazania tych zapisów w ofercie, które odpowiadają poszczególnym wymaganiom, a
których Zamawiający nie odnalazł.

4. Zgodność okresu trwania eksploatacji nadzorowanej.
Odwołujący podaje, iż zgodnie z wymaganiami Zamawiającego okres eksploatacji
nadzorowanej nie może być krótszy niż 2 miesiące. Z przedstawionego w ofercie wykresu
Ganta wynika, że rozpoczęcie eksploatacji produkcyjnej zostało zaplanowane przez
Odwołującego na 3 września 2012 r. To działanie rozpoczyna fazę „Eksploatacja
Uruchomionego Systemu", która kończy się Punktem Kontrolnym - Projekt Zakończony, w dniu
2 listopada 2012 r. Zatem, określony w ofercie Odwołującego okres eksploatacji nadzorowanej i
trwa 2 miesiące, a więc spełnia warunek w zakresie wymaganego przez Zamawiającego czasu
trwania.
Również opis produktu P520 „Wsparcie eksploatacji produkcyjnej" jest zgodny z
wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący określił (str. 267 oferty), że w ramach tego Produktu
wykonane zostaną usługi „wsparcia wdrożeniowego przy rozwiązywaniu problemów
użytkowników końcowych podczas produkcyjnej eksploatacji systemu w okresie pierwszego
miesiąca od daty uruchomienia produkcyjnego". Wykonawca nie określił, że będzie to pierwszy
miesiąc kalendarzowy. W przypadku projektów w obszarze księgowości pierwszy miesiąc
oznacza czas do zamknięcia pierwszego miesiąca księgowego, zatem zachowany zostanie
wspomniany okres 2-miesięcznej eksploatacji nadzorowanej.

5. Zgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie definicji ról i zakresów odpowiedzialności.
Zdaniem Odwołującego, treść sformułowanych wobec niego zarzutów wskazuje na to,
że albo Zamawiający nie odnalazł w treści oferty Odwołującego treści, które w tej ofercie są
zawarte albo nieprawidłowo interpretuje treść oferty Odwołującego. Dla przykładu, w pkt. 5.1. lit.
e pisma z dnia 10 listopada 2011 r. Zamawiający twierdzi, że nie zostało w ofercie
Odwołującemu przypisane, zespołom lub osobom realizującym projekt po stronie wykonawcy,
zadanie 6.2.12. pkt. 1 „Przeprowadzenie analizy technicznej i przygotowanie projektu

wykonawczego". Zadanie to zostało jednak przypisane w ofercie Odwołującego Inżynierowi
Systemowemu (jako „Przeprowadzenie analizy technicznej i przygotowanie opisu wymaganej
infrastruktury technicznej" oraz „Przygotowanie technicznej dokumentacji projektowej" - str. 275
oferty Odwołującego).
Definicje ról i przypisane im zakresy odpowiedzialności są zatem zgodne z założeniami
do metodyki określonymi w SIWZ. Odwołujący doprecyzowuje określone zadania i
odpowiedzialność, nie zmienia jednak narzuconych przez Zamawiającego założeń.
Odmienność nazewnictwa, bądź zaproponowanie bardziej szczegółowych opisów, nie może
być podstawą do odrzucenia oferty, zarzuty Zamawiającego są zatem bezzasadne.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, pkt. 6:
„Zaprezentowana struktura organizacyjna Projektu może zostać doprecyzowana w ramach
metodyki wdrożenia, która zostanie ustalona przez strony w ramach produktu DIP, o którym
mowa w rozdziale 5.2.1 niniejszego dokumentu." Tak jak w przypadku opisu procesów w
Projekcie, Zamawiający założył, że ostateczna treść struktury organizacyjnej (a więc również
definicje ról i zakresy odpowiedzialności) będą określone na etapie realizacji umowy - będą
produktem podlegającym odbiorowi przez Zamawiającego. jeśli opracowana przez wykonawcę
w ramach tego produktu metodyka nie będzie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, Zamawiający będzie miał prawo do odmowy odbioru tego produktu.

6.1. Postanowienia projektu umowy licencyjnej.
6.1.1. Pola eksploatacji.
Skoro intencją Zamawiającego było otrzymanie uprawnień do korzystania z
dokumentacji oprogramowania dla celów realizacji projektu, to treść umowy licencyjnej
Odwołującego zapewnia Zamawiającemu uzyskanie takich uprawnień. Odwołujący zapewnił
przekazanie Zamawiającemu nawet szerszych uprawnień niż oczekiwane, ponieważ
uprawnienia będą przekazane bez ograniczenia do konkretnych celów.
Podobnie niezrozumiałe są zarzuty Zamawiającego w zakresie braku pola eksploatacji
polegającego na „sprzedaży, najmie, dzierżawie, wniesieniu jako aport oraz każdym odpłatnym
i nieodpłatnym oddaniu do używania lub używania i pobierania pożytków a także użyczenia
dokumentacji i jej egzemplarzy wyłącznie na rzecz podmiotów powiązanych kapitałowo z
Zamawiającym na zasadach określonych w umowie licencji". W projekcie umowy licencyjnej
Odwołujący oferuje udzielenie Zamawiającemu licencji na polu eksploatacji obejmującym
„rozpowszechnianie". Pojęcie „rozpowszechnianie" jest pojęciem szerokim, obejmującym
również rozpowszechnianie przez sprzedaż, najem, dzierżawę, wniesienie aportem i wszelkie
inne wymienione przez Zamawiającego przypadki rozpowszechniania dokumentacji. Fakt, że
określone sformułowania nie zostały jednoznacznie „przepisane" do umowy licencyjnej z

Załącznika nr 4 do SIWZ nie oznacza, że wymagane uprawnienia nie zostały przyznane
Zamawiającemu w projekcie umowy licencyjnej.

6.1.2. Wynagrodzenie.
Odwołujący przedstawił wynagrodzenie w ofercie w kwotach brutto (tabela cenowa na
str. 312 oferty). Projekt umowy licencyjnej nie zawiera żadnych kwot, konkretne kwoty będą
przepisane do tej umowy z tabeli cenowej oferty przed podpisaniem umowy. Nie ma więc
żadnych podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest w jakimkolwiek zakresie niezgodna z
SIWZ. Jednak nawet gdyby przyjąć taki pogląd za prawidłowy, jest to typowy przypadek
możliwości poprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
.
6.1.3. Pkt. 12.3 umowy licencyjnej.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nałożył na Zamawiającego dodatkowe,
nieprzewidziane w SIWZ zobowiązanie pieniężne. Odwołujący stoi na stanowisku, iż takiego
zobowiązania nie wprowadził. Powołane przez Zamawiającego postanowienie dotyczy kary
umownej w przypadku niewłaściwego korzystania z oprogramowania przez Zamawiającego.
Zamawiający nie określił w żadnym miejscu SIWZ, że tego rodzaju postanowienia nie mogą być
wprowadzane do projektu umów przedstawianych przez wykonawców. Nie może zatem na
obecnym etapie zarzucać wykonawcom, że oprócz postanowień wymaganych przez
Zamawiającego w założeniach do umowy licencyjnej, wprowadzili do projektu umowy
dodatkowe, niesprzeczne z tymi wymaganiami postanowienia. Zamawiający powinien być
świadomy ryzyka, jakie wiąże się z niezałączeniem do SIWZ projektów umów. W SIWZ
przedstawiony został wyłącznie projekt umowy wdrożeniowej i do tego projektu wykonawcy nie
mogli rzeczywiście dodać żadnych własnych postanowień. Jednak pozostałe projekty, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, powinni przygotowywać wykonawcy, Zamawiający nie ma
zatem możliwości kwestionowania w tym momencie faktu opracowania tych projektów według
przyjętych przez nich założeń.

6.1.4. Pkt. 13.4 umowy licencyjnej
Za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut Zamawiającego, dotyczący wyłączenia
odpowiedzialności wykonawcy za wady oprogramowania osób trzecich. Załącznik nr 4 do SIWZ
nie zawiera bowiem postanowień zakazujących wykonawcom wyłączenia tej odpowiedzialności,
a Zamawiający - będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu - musi zdawać sobie sprawę z
faktu, że wykonawca nie ma jakiejkolwiek realnej możliwości poniesienia odpowiedzialności za
wady oprogramowania osób trzecich.
Nie jest również prawdziwe twierdzenie, że umowa licencyjna nie zawiera wymaganych
przez punkt 11 Załącznika nr 4 do SIWZ postanowień ustanawiających odpowiedzialność

wykonawcy z tytułu roszczeń podnoszonych wobec Zamawiającego w związku z
oprogramowaniem lub dokumentacją. Powołane postanowienia zawarte są w pkt. 7.2. projektu
umowy licencyjnej (str. 320 oferty). Odwołujący istotnie przyjął na siebie odpowiedzialność za
roszczenia zasadne, ale w ocenie Odwołującego nie jest to sprzeczne z wyrażoną przez
Zamawiającego w pkt 11 Załącznika nr 11 do SIWZ intencją.

6.1.5. Kontrola jakości projektu.
Zgodnie z treścią pkt 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani do
udzielenia osobom trzecim wszelkich informacji, danych i wyjaśnień i zapewnienia możliwości
osobistej kontroli prowadzonych prac. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, postanowienie to
zobowiązuje do udostępnienia wyjaśnień i informacji oraz dostępu wykonawcę a nie
Zamawiającego. Zamawiający nie musi zatem posiadać uprawnień do przekazywania
komukolwiek wskazanych wyjaśnień i informacji, nie musi też umożliwiać nikomu dostępu do
oprogramowania. Tym samym zobowiązanie Zamawiającego do nieudostępniania
oprogramowania osobom trzecim jest w świetle postanowień SIWZ całkowicie uprawnione.

6.1.6. Warunki licencjonowania oprogramowania Crystal Reports.
Za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut braku pełnej licencji na oprogramowanie
Crystal Reports. Zamawiający wymagał jedynie, aby umowa licencji przewidywała, że „na rzecz
Zamawiającego zostaje udzielona licencja na bazę danych oraz na wszelkie niezbędne
oprogramowania osób trzecich" (pkt 13 Załącznika nr 4 do SIWZ) oraz „objęcia umową
licencyjną licencji na bazę danych oraz wszelkiego niezbędnego oprogramowania osób
trzecich" (pkt 21 Załącznika nr 4 do SIWZ). W treści SIWZ nie postawiono wymagania
przedstawienia pełnej umowy licencyjnej dla oprogramowania osób trzecich. Udzielenie licencji
na oprogramowanie Crystal Reports zostało przewidziane w ofercie Wykonawcy, a zatem treść
oferty odpowiada treści powoływanych przez Zamawiającego postanowień SIWZ.

6.2. Postanowienia projektu umowy serwisowej.
6.2.1. Warunki wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego.
W opinii Odwołującego, wbrew zarzutom Zamawiającego, postanowienia umowy
serwisowej są zgodne z treścią SIWZ. W powoływanym w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
punkcie Zamawiający wymagał prawa natychmiastowego wypowiedzenia Umowy w razie jej
naruszenia przez Wykonawcę i nieusunięcia tego naruszenia w „odpowiednim terminie", a
zatem opisując zasady wypowiedzenia, Zamawiający wprowadził otwartą klauzulę, nie
precyzując ani minimalnego, ani maksymalnego terminu. Odwołujący w zakwestionowanym
postanowieniu umowy serwisowej jedynie sprecyzował tę otwartą klauzulę umieszczoną w
SIWZ.

Ponadto, uprawnienie do wypowiedzenia umowy przysługiwać będzie także na mocy
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Umowa serwisowa ma charakter umowy o
świadczenie usług, czyli zgodnie z art. 750 k.c. stosuje się do niej odpowiednio przepisy o
umowie zlecenia. Stosownie do art. 746 §1 k.c. w zw. z art. 750 k.c. usługodawca może
wypowiedzieć umowę w każdym czasie, a zgodnie z art. 746 §3 k.c. nie można wyłączyć
uprawnienia do wypowiedzenia umowy z ważnych powodów. Nie ulega wątpliwości, że
naruszenie umowy powinno być potraktowane jako ważny powód, a zatem także z mocy
przepisów prawa Zamawiającemu będzie przysługiwać uprawnienie do wypowiedzenia umowy
w zakresie wymaganym w SIWZ.

6.2.2. Zmienność wysokości wynagrodzenia.
„Zmienna wysokość wynagrodzenia", do której odnosi się Zamawiający, nie dotyczy
przedmiotu zamówienia, albowiem został on wyceniony w ofercie Wykonawcy ryczałtowo,
razem z serwisem za cały okres trwania umowy (s. 311-312 szczegółowego opisu oferty).
Zakwestionowane postanowienia, umieszczone w punkcie 5 umowy serwisowej,
stanowią standardowe warunki producenta, które mają zastosowanie jedynie w sytuacji, w
której Zamawiający nabywa nowe elementy oprogramowania. Postanowienia te określają, jak
dostosowywać cenę za utrzymanie oprogramowania, jeżeli dojdzie do rozbudowy Systemu.
Taka rozbudowa musiałaby być przeprowadzana w oparciu o przepisy prawa zamówień
publicznych, a zatem Zamawiający nie będzie tymi standardowymi postanowieniami związany.

6.2.3. Dostosowanie Systemu do obowiązujących przepisów.
Niezrozumiały jest zarzut niezgodności umowy serwisowej z punktem 6 Załącznika nr 5
do SIWZ. W postanowieniu tym, Zamawiający posłużył się niedookreślonym zwrotem,
ponieważ wymagał, aby dostosowania Oprogramowania i dokumentacji do zmian w przepisach
prawa następowało „w terminach pozwalających Zamawiającemu na terminowe dostosowanie
rozwiązań kastomizacyjnych". W żadnym miejscu w SIWZ Zamawiający nie sformułował
wymagania, aby w umowie serwisowej Wykonawca przyjmował na siebie obowiązek bieżącego
monitorowania zmian w prawie i proponowania modyfikacji, jak sugeruje Zamawiający w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Obowiązkiem Wykonawcy było przedstawienie umowy
licencyjnej. Realizując ten obowiązek, Wykonawca wyłącznie doprecyzował nieostre
wymaganie SIWZ.
Niezrozumiały jest także zarzut, jakoby Wykonawca ograniczył wprowadzanie zmian do
przypadków, gdy jest to możliwe poprzez modyfikacje. Dostosowanie oprogramowania do
zmian normatywnych może nastąpić albo przez jego parametryzację, albo przez modyfikację
(aktualizację). Zgodnie z punktem 2.1.1 załącznika nr 1 do umowy serwisowej, jeżeli
parametryzacja będzie niewystarczająca, Wykonawca dokona takiej aktualizacji, czyli w umowie

zostały uwzględnione wszystkie możliwości dostosowania oprogramowania do zmian. Nie ulega
przy tym wątpliwości, że w przypadku dokumentacji w rachubę wchodzi jedynie aktualizacja,
ponieważ dokumentów z natury się nie „parametryzuje".

6.2.4. Zarzuty dotyczące niezgodności umowy serwisowej z SIWZ.
6.2.4.1. Nie można zgodzić się z zarzutem, że punkt 4.2 umowy serwisowej ogranicza
korzystanie z modyfikacji i rozszerzeń wytworzonych samodzielnie przez Zamawiającego lub na
jego rzecz. Powoływany przez Zamawiającego punkt 19 Załącznika nr 5 do SIWZ zawiera
wymaganie, aby zgodnie z umową Zamawiający „miał prawo do korzystania z modyfikacji i
rozszerzeń wytworzonych samodzielnie przez Zamawiającego lub wskazane przez niego osoby
trzecie (bez udziału producenta oprogramowania) w całym okresie eksploatacji systemu, bez
występowania o zgodę Wykonawcy lub producenta standardowego oprogramowania ERP,
producenta bazy danych, producenta oprogramowania firm trzecich".
Postanowienie SIWZ zostało wprost przeniesione do zakwestionowanego punktu 4.2
umowy serwisowej. Stwierdzenie, że ma to następować „w zakresie Zmiany" nie ogranicza
praw Zamawiającego, albowiem definicja ta - jak zauważa sam Zamawiający - jest bardzo
ogólna i obejmuje wszystkie możliwe operacje wiążące się z modyfikowaniem oprogramowania.
Zgodnie z puntem 1.29 umowy serwisowej, Zmianą jest „jakiekolwiek ulepszenie, tłumaczenie,
przystosowanie, modyfikacje rozszerzenia lub jakiekolwiek inne zmiany w Oprogramowaniu
IFS, Modyfikacjach i/lub Rozszerzeniach dokonane przez Klienta lub osobę trzecią działającą
na jego rzecz". Identyczna definicja znajduje się w umowie deweloperskiej. Nie będzie zatem
konieczne badanie, czy dana modyfikacja stanowi Zmianę, ponieważ zmianę stanowi każda
modyfikacja, także modyfikacja w zakresie kodu źródłowego.
Niezrozumiały jest także zarzut, że punkty 4.1 i 4.2 umowy serwisowej nie precyzują pól
eksploatacji, na których będzie możliwe korzystanie z modyfikacji wykonanych przez
Zamawiającego lub na jego rzecz. Wskazanie tych pól nie było wymagane w SIWZ, a ponadto
nie byłoby konieczne, ponieważ prawa autorskie do oprogramowania, o którym tu mowa, nie
będą przysługiwać Wykonawcy, bo nie on będzie je wykonywał. To od Zamawiającego będzie
zależeć, jakie to będą pola eksploatacji - nie ma przeszkód, aby były to wszystkie pola
eksploatacji opisane w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jeżeli modyfikację
stworzą pracownicy Zamawiającego, albo jeśli nabędzie on od osoby trzeciej całość autorskich
praw majątkowych albo odpowiednio szeroką licencję.
6.2.4.2. Nie można uznać za trafny zarzutu, że Wykonawca w punkcie 4.3 umowy serwisowej
niezgodnie z postanowieniami SIWZ wyłączył z usług serwisowych modyfikacje i rozszerzenia
Oprogramowania Aplikacyjnego wytworzone przez Zamawiającego lub wskazane przez niego
osoby trzecie.

Zakwestionowane przez Zamawiającego postanowienie nie jest sprzeczne z żadnym
postanowieniem SIWZ, co pośrednio wynika z uzasadnienia rozstrzygnięcia, w którym
Zamawiający nie wskazał na żaden konkretny punkt Załącznika nr 5 do SIWZ. Podkreśla ono
jedynie, że serwisem jest objęty konkretny system wdrażany przez Wykonawcę, a nie jego
ewentualne późniejsze zmiany dokonywane przez inne osoby.
Zgodnie z punktem 3 Załącznika nr 5 do SIWZ, usługi serwisowe mają obejmować
„usuwanie błędów lub innych nieprawidłowości funkcjonowania Oprogramowania". Z kolei w
punkcie 1 Załącznika nr 5 wprost stwierdzono, że umowa serwisowa ma dotyczyć
Oprogramowania Producenta. Tym samym, z treści SIWZ wprost wynika, że modyfikacje
wykonane przez Zamawiającego lub na jego zlecenie przez osoby trzecie nie jest objęte umową
serwisową.
Odnosząc się natomiast do zarzutu konieczności weryfikacji, czy dana modyfikacja jest
Zmianą, aktualne są rozważania zawarte w punkcie 6.2.4.1 odwołania.
6.2.4.3. do 6.2.4.10 Niezrozumiały jest także zarzut dotyczący wprowadzenia do umowy
serwisowej przesłanek wyłączenia odpowiedzialności. Stosownie do punktu 10 Załącznika nr 5
do SIWZ: „Oczekiwaniem Zamawiającego jest przedstawienie w ramach Umowy serwisowej
zasad odpowiedzialności Wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy
serwisowej". Zamawiający w żadnym miejscu nie stwierdził, że przepis ten zawiera
wyczerpującą regulację dotyczącą odpowiedzialności, ponieważ w takim wypadku
„przedstawienie zasad odpowiedzialności" miałoby się sprowadzać się jedynie do powtarzania
za SIWZ.
Gdyby takie było oczekiwanie Zamawiającego, powinien on wyrazić je w specyfikacji i
sam przedstawić wzór umowy, korzystając z możliwości wynikającej z art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp
w zw. z art. 57 ust. 5 pzp, tak jak to uczynił w odniesieniu do umowy wdrożeniowej.
Pozostawiając wykonawcom swobodę, powinien być świadomy ryzyka, że przedstawione przez
nich umowy nie będą całkowicie zgodne z oczekiwaniami, które nie zostały wyartykułowane w
SIWZ.
Odnośnie 6.2.4.3:, Odwołujący wskazuje, iż przedmiotem umowy serwisowej jest
usuwanie błędów, czyli nie można z definicji oczekiwać odpowiedzialności za skutki ich
występowania. W razie wystąpienia błędu, wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia
określonych działań i do usunięcia błędów. Zakwestionowane postanowienie w istocie nie
wprowadza żadnych ograniczeń, tylko opisuje faktyczną odpowiedzialność z tytułu realizacji
umowy serwisowej. Odpowiedzialność za skutki wystąpienia błędów mogłaby ewentualnie być
opisana w umowie wdrożeniowej, ale wzór tej umowy był całkowicie narzucony przez
Zamawiającego, a zatem nie było możliwości wprowadzenia poprawek na etapie składania
oferty ostatecznej.

Odnośnie punktów 6.2.4.4 do 6.2.4.10: Odwołujący wskazuje, iż w punkcie 1 Załącznika
nr 5 wprost stwierdzono, że umowa serwisowa ma dotyczyć oprogramowania producenta. Tym
samym, umowa ta nie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiającego bez jakiegokolwiek
nadzoru ze strony wykonawcy. Nie można oczekiwać, że Wykonawca przyjmie na siebie
nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie działania Zamawiającego, obejmujące możliwe
daleko posunięte ingerencje w oprogramowanie (parametryzacje, modyfikacje) czy
niestosowanie procedur bezpieczeństwa (wprowadzenie wirusa komputerowego do systemu).
Odnośnie pkt 6.2.4.11., niezrozumiały jest także zarzut, jakoby umowa serwisowa była
sprzeczna z punktem 1.2.2 załącznika A do Załącznika nr 3 do SIWZ. Powoływane przez
Zamawiającego postanowienie SIWZ w ogóle nie dotyczy treści umowy serwisowej, którą
zakwestionowano w rozstrzygnięciu. Zakwestionowana umowa to umowa serwisowa
producenta, której minimalne wymagania zostały określone w Załączniku nr 5 do SIWZ.
Wzorcem, który Zamawiający przyłożył do tej umowy uzasadniając rozstrzygnięcie, jest
natomiast Załącznik nr 3 do SIWZ, który określa treść umowy gwarancyjnej wykonawcy, a
zatem nie jest adekwatny do oceny umowy serwisowej producenta. Okoliczność, że Załącznik
nr 3 do SIWZ dotyczy umowy gwarancyjnej wykonawcy, wynika z szeregu zawartych w nim
postanowień, w tym już z ogólnych klauzul definiujących jej przedmiot (np. pkt 2.3). Załącznik nr
5 do SIWZ nie odsyła do załącznika nr 3 do SIWZ. Nieracjonalne jest porównywanie treści
umowy serwisowej producenta, mającej spełniać pewne minimalne wymagania, ale której wzór
ma przedstawić wykonawca, z treścią kompletnego wzoru umowy gwarancyjnej wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, zarzut nie jest trafny także w odniesieniu do umowy serwisowej
producenta, przedstawionej przez Wykonawcę. W żadnym miejscu nie stwierdza ona, że
odrzucenie zgłoszenia nie będzie uzasadniane, ani że nie będzie możliwe ponowne zgłoszenie
tego samego zdarzenia. Zgłaszanie i odrzucanie zgłoszeń jest dokonywane w systemie
informatycznym i ten system przewiduje uzasadnianie i możliwość ponownego zgłoszenia.
Odnośnie pkt 6.2.4.12., za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut sprzeczności
umowy serwisowej producenta z punktem 4.3 Załącznika nr 5 do SIWZ. Zakwestionowany
punkt 27 załącznika nr 2 do umowy serwisowej zawiera tabelę określającą „Czas Naprawy" dla
poszczególnych kategorii błędów. Już nazwa rubryki nie pozostawia wątpliwości, że określono
tu maksymalny czas usunięcia błędów, zgodnie z wymaganiami z punktu 4.3 Załącznika nr 5 do
SIWZ. Potwierdza to także treść punktu 28 tego załącznika, zgodnie z którym: „Za czas
Naprawy uznaje się sumę czasów, jaki Zgłoszenie spędziło w statusie po stronie Wykonawcy".
W aspekcie pkt 6.2.5. Zmiana warunków serwisowania produktów RedHat, Odwołujący
nie zgodza się z zarzutem, że „wykonawca dopuszcza zmiany warunków (...) decyzją firmy
RedHat, bez aneksowania umowy". Gdyby zakwestionowane przez Zamawiającego warunki
interpretować tak, jak czyni to Zamawiający, byłyby one całkowicie bezskuteczne, ponieważ
taka „jednostronna zmiana umowy" nie jest możliwa. Zakwestionowane przez Zamawiającego

postanowienie należy rozumieć w ten sposób, że jeśli RedHat Inc. zmieni warunki korzystania z
oprogramowania, ceny i inne tego typu postanowienia, to w przyszłości obowiązywać będą
właśnie takie nowe warunki. Tego typu zmiany pozostawałyby jednak bez wpływu na prawa i
obowiązki wynikające z umowy zawieranej między Wykonawcą a Zamawiającym, ponieważ
treść tej umowy będzie zdefiniowana w chwili jej zawarcia, będzie ona określać ryczałtową
cenę, a wszelkie jej zmiany będą wymagały aneksu podpisanego zgodnie z przepisami prawa
zamówień publicznych oraz pkt 3.2.d Kontraktu, który dopuszcza aneksowanie umowy „w
przypadku zmiany warunków świadczenia serwisu utrzymaniowego producenta
Oprogramowania, wpływające na zakres, sposób lub terminy realizacji Kontraktu". Tym samym,
z oczywistych względów nie będą mogły być wprowadzone jednostronną decyzją wykonawcy.
W przedmiocie pkt 6.2.6. Wynagrodzenie z tytułu asysty technicznej JBoss, Odwołujacy
podnosi, iż niezrozumiały jest zarzut odnoszący się do podania w umowie dotyczącej JBoss
kwot netto. Wykonawca pragnie podkreślić, że zarówno kwota podana w jego ofercie, jak i
kwota w tzw. Kontrakcie są podane w wartościach brutto.
Mimo, że w umowie dotyczącej JBoss została podana cząstkowa kwota netto, to należy
podkreślić, że to samo postanowienie wyraźnie stwierdza, że zostanie doliczony podatek VAT.
Ponadto, nie ulega wątpliwości, jaka stawka podatku VAT jest w tym przypadku właściwa. Tym
samym, nawet gdyby taki stan uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, to
Zamawiający powinien w takim wypadku zastosować procedurę przewidzianą z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Odnoście pkt 6.2.7. Niezgodności w umowie asysty technicznej JBoss, zdaniem
Wykonawcy, Zamawiający nie ma racji, zarzucając niezgodność oferty z treścią SIWZ,
wynikającą z rzekomej sprzeczności umowy asysty technicznej JBoss ze specyfikacją. Zasady
świadczenia serwisu producenta wobec oprogramowania JBoss wynikają bowiem z punktu
3.1.1 umowy serwisowej producenta, zgodnie z którym: „Usługi serwisowe obejmują usługi w
zakresie Oprogramowania Aplikacyjnego, Oprogramowania Oracle, a także Oprogramowania
Osób Trzecich, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 1, 2 i 3 do Umowy".
Oprogramowanie Osób Trzecich zostało zdefiniowane w punkcie 1.19 z odwołaniem do
Załącznika nr 2 do umowy licencyjnej, czyli załącznika zatytułowanego „Warunki
licencjonowania oprogramowania osób trzecich" (s. 329 i nast. szczegółowego opisu oferty"),
dotyczącego właśnie oprogramowania JBoss. Skoro tak, to oprogramowanie JBoss jest objęte
umową serwisową na określonych w niej warunkach, które nie zostały uchylone przez umowę
asysty technicznej oprogramowania JBoss. Nawet jeśli umowa asysty technicznej reguluje
zasady serwisu oprogramowania JBoss inaczej niż umowa serwisowa, nie zwalnia to
Wykonawcy z realizacji świadczeń serwisowych w zakresie JBoss zgodnie z umową
serwisową.

Odnośnie pkt 6.2.7.1. , Odwołujący podnosi, iż nie można zgodzić się z zarzutem, że
punkt 4.5 umowy JBoss jest sprzeczny z punktami 3 i 4 Załącznika nr 5 do SIWZ, ponieważ „nie
przewidują one wyłączenia" z serwisu zmodyfikowanego oprogramowania. W pierwszej
kolejności Wykonawca pragnie wskazać, że cytowane przez Zamawiającego postanowienia
SIWZ regulują zupełnie inne zagadnienia, a mianowicie zakres prac polegających na serwisie
(pkt 3) i kategoryzację problemów z czasami reakcji i realizacji napraw (pkt 4).
Zakwestionowane postanowienie umowy JBoss nie może być z nimi sprzeczne, ponieważ nie
są one dla niego adekwatnym wzorcem. Ponadto, aktualne są rozważania zawarte w odwołaniu
w odniesieniu do punktów 6.2.4.2 i 6.2.4.3.
Z punktu 1 Załącznika nr 5 do SIWZ wyraźnie wynika, że umowa serwisowa ma
dotyczyć Oprogramowania Producenta, a zatem nie musi obejmować wszelkich modyfikacji
wprowadzonych do niego. Gdyby natomiast Zamawiający chciał postawić takie wymaganie,
powinien był je wyraźnie określić, na przykład przedstawiając wzór umowy serwisowej, tak jak
to uczynił w odniesieniu do umowy wdrożeniowej.
W przedmiocie pkt 6.2.7.2., za nietrafny Odwołujący uznaje zarzut uwzględnienia w
umowie JBoss w punkcie 4.9 „dodatkowych" przesłanek odpowiedzialności. Aktualne są tu
rozważania dotyczące punktów 6.2.4.3 do 6.2.4.10.
Stosownie do punktu 10 Załącznika nr 5 do SIWZ: „Oczekiwaniem Zamawiającego jest
przedstawienie w ramach Umowy serwisowej zasad odpowiedzialności Wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy serwisowej". Zamawiający w żadnym miejscu
nie stwierdził, że przepis ten zawiera wyczerpującą regulację dotyczącą odpowiedzialności,
ponieważ w takim wypadku przedstawienie zasad odpowiedzialności miałoby się sprowadzać
jedynie do powtarzania za SIWZ. Skoro Zamawiający dopuścił ustalanie tych zasad przez
Wykonawców, musi liczyć się z sytuacją, w której treść oferty nie będzie w pełni uwzględniać
tych oczekiwań, które nie zostały wyraźnie określone w SIWZ.
Wykonawca pragnie także zwrócić uwagę, że nie ma racjonalnego powodu, aby
nakładać na niego odpowiedzialność za utratę danych w sytuacji niewypełnienia przez
Zamawiającego obowiązków związanych z ochroną tych danych. Ochrona danych nie jest
objęta zakresem umowy serwisowej, opisanym w Załączniku nr 5 do SIWZ, natomiast
Zamawiający zobowiązany jest w celu tej ochrony podjąć szereg czynności (np. zapewnić kopie
zapasowe).
Odnośnie pkt 6.2.7.3. Odwołujący stwierdza, iż zarzut ten dotyczący punktu 4.11
umowy JBoss, został opisany w uzasadnieniu rozstrzygnięcia w punkcie 6.2.7.3. i punkcie
6.2.5. W związku z tym, aktualne są rozważania dotyczące punktu 6.2.5.
W przedmiocie pkt 6.2.7.4., Odwołujący zauważa, iż uzasadniając zarzut, dotyczący
punktu 6.2 umowy dotyczącej JBoss, Zamawiający powołuje się na brzmienie punktu 10
Załącznika nr 5 do SIWZ nadane w odpowiedzi na pytanie nr 160, gdzie wprost wskazano, że

odpowiedzialność ta ma być ograniczona do wysokości jednokrotności wynagrodzenia, o
którym mowa w punkcie 2.2.d Załącznika nr 7 do SIWZ.
Załącznik nr 7 do SIWZ (Kontrakt) w punkcie 2.2.d odnosi się do wynagrodzenia za
realizację umowy serwisowej producenta. Wykonawca zwrac uwagę, że oprogramowanie
JBoss jest objęte usługami serwisowymi określonymi w przedłożonej w ofercie ostatecznej
umowie serwisowej producenta, jako oprogramowanie osób. Ograniczenia odpowiedzialności,
uregulowane w punkcie 8.2 umowy serwisowej producenta są zaś w pełni zgodne z punktem 10
Załącznika nr 5 do SIWZ i nie zostały zakwestionowane.
Nawet jednak gdyby uznać, że wskazanie „opłaty jednorocznej" w treści umowy innej,
niż umowa serwisowa producenta, do której odnosi się Załącznik nr 5 do SIWZ i Załącznik nr 7
do SIWZ, jest sprzeczne z treścią specyfikacji, jest to niewątpliwie omyłka, która może być
samodzielnie poprawiona przez Zamawiającego, ponieważ jej usunięcie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie pkt 6.2.7.5. , za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut niezgodności
umowy dotyczącej JBoss z treścią Załącznika nr 3 do S1WZ. Załącznik nr 3 do SIWZ zawiera
wzór umowy gwarancyjnej wykonawcy, a zatem nie może być wzorcem do oceny umów
serwisowych producenta. Okoliczność, że Załącznik nr 3 do SIWZ dotyczy umowy gwarancyjnej
wykonawcy, wynika z szeregu zawartych w nim postanowień, w tym już z ogólnych klauzul
definiujących jej przedmiot (np. pkt 2.1). Załącznik nr 5 do SIWZ nie odsyła do załącznika nr 3
do SIWZ. Nieracjonalne jest porównywanie treści umowy serwisowej producenta, mającej
spełniać pewne minimalne wymagania, ale której wzór ma przedstawić wykonawca, z treścią
kompletnego wzoru umowy gwarancyjnej wykonawcy.
Nawet jednak, gdyby uznać, że postanowienia Załącznika nr 3 do SIWZ odnoszą się do
umowy dotyczącej JBoss, to nie ma podstaw do przypisywania Wykonawcy odpowiedzialności
za sposób wykorzystywania przez Zamawiającego danych gromadzonych za pomocą tego
oprogramowania, ponieważ Wykonawca nie ma na te czynności żadnego wpływu. Podobnie,
naturalnym jest, że odpowiedzialność za działanie oprogramowania nie odnosi się do
oprogramowania dostarczonego przez zupełnie inny podmiot.
W odniesieniu do pkt 6.2.7.6. Odwołujący podaje, iż w przedmiocie prawa do
wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego, w pełni aktualne są rozważania dotyczące
wypowiedzenia, ujęte w odwołaniu w odniesieniu do punktu 6.2.1. W pozostałym zakresie, w
ocenie Wykonawcy nie ulega wątpliwości, że nawet, jeżeli omawiane postanowienie należy
uznać za niezgodne z wymaganiami SIWZ, to Zamawiający powinien zastosować w tym
wypadku procedurę z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem może samodzielnie poprawić
taką niewątpliwie nieistotną omyłkę przez zastąpienie kwestionowanego postanowienia treścią
punktu 9 Załącznika nr 5 do SIWZ.

Odnośnie pkt 6.2.7.7. za niezrozumiały Odwołujący uznaje zarzut „jednostronnego
ograniczenia" możliwości przelewu, wynikającej z art. 509 k.c. Zamawiający nie wskazał w
rozstrzygnięciu żadnego postanowienia SIWZ, z którym umowa na JBoss miałaby być w tym
wypadku sprzeczna. W ocenie Wykonawcy, żadne postanowienie SIWZ nie zawierało
stwierdzenia, że takie wyłączenie nie jest dopuszczalne.
W przedmiocie pkt 6.2.7.8., Odwołujący podnosi, iż niezrozumiały jest zarzut odnoszący
się do braku postanowień nakładających „odpowiedzialność pieniężną z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy". Odpowiedzialność ta wynika bowiem wprost z przepisów
prawa, a ściślej z art. 471 i nast. k.c. Zamawiający w punkcie 10 Załącznika nr 5 do SIWZ
wymagał w sposób bardzo ogólny opisania tych zasad, ale w żadnym miejscu nie sprecyzował,
jak bardzo szczegółowo Wykonawca powinien je opisać. W szczególności nie stwierdził, że
każda forma niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dotycząca wszystkich
aspektów działania każdego rodzaju oprogramowania, powinna być powiązana z karą umowną.
Umowa serwisowa producenta opisuje te zasady bardziej szczegółowo, a umowa na JBoss
mniej szczegółowo, jednak w stosunku do żadnej z nich nie można zarzucić, że jej
niewykonanie czy nienależyte wykonanie nie będzie wiązało się z „odpowiedzialnością
pieniężną".
6.3. Zarzuty dotyczące umowy deweloperskiej
6.3.1. Zarzut nieuwzględnienia wymaganych pól eksploatacji
Zarzut Zamawiającego, iż brak w umowie uprawnienia do korzystania z
oprogramowania na polu eksploatacji, jakim jest „trwałe lub czasowe zwielokrotnienie w całości
lub w części..." jest całkowicie niezrozumiały i odniesienie się do niego wymaga przybliżenia
podstawowych mechanizmów prawa autorskiego. Istotą umowy deweloperskiej jest
uprawnienie do modyfikacji oprogramowania. Pole eksploatacji opisane przez Zamawiającego,
obejmujące „zwielokrotnianie", oznacza w istocie prawo korzystania z oprogramowania,
ponieważ z przyczyn technicznych nie da się korzystać z oprogramowania bez zwielokrotnienia
go w pamięci komputera. Nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający może korzystać z
oprogramowania w celu, do którego jest przeznaczone, czyli do modyfikacji kodu źródłowego.
Uprawnienie do korzystania z oprogramowania na polu eksploatacji obejmującym
zwielokrotnianie jest ponadto wyraźnie opisane w umowie licencyjnej i wprost stwierdzono tam,
że dotyczy ono zwielokrotniania „w jakiejkolwiek formie" bez wyłączeń dotyczących kodu
źródłowego, których istnienie zarzuca Zamawiający. W konsekwencji, opisanie tego pola
eksploatacji w umowie deweloperskiej jeszcze raz, osobno, byłoby zbędnym powtórzeniem
uprawnienia, które i tak przysługuje Zamawiającemu.
6.3.2. Zarzut braku przenoszalności licencji.
Odwołujący nie zgadza się z zarzutem, jakoby Wykonawca przewidział całkowite
wyłączenie przenoszalności licencji wbrew wymaganiom SIWZ. Wymaganie Zamawiającego w

zakresie przenoszalności licencji na oprogramowanie dotyczy licencji na oprogramowanie
aplikacyjne, czyli system ERP. Przedmiotem umowy deweloperskiej jest natomiast uprawnienie
do dokonywania zmian w oprogramowaniu. Nie jest to zatem „licencja na kod źródłowy", jak
twierdzi Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Poza tym, nawet jeżeli uznać - co nie
zostało wyraźnie wyartykułowane w SIWZ - że powoływane przez Zamawiającego wymagania
także dotyczyły umowy deweloperskiej, to w §10 tej umowy wprost stwierdzono, że prawo do
przenoszenia praw i obowiązków jest określone w umowie licencyjnej (głównej). Zasady
przenoszenia licencji zostały uregulowane w punkcie 14.1 umowy licencyjnej, do którego wprost
inkorporowano punkt 12 Załącznika nr 4 do SIWZ w brzmieniu nadanym w odpowiedzi nr 126
na pytania do SIWZ. Zamawiający wyrywa z kontekstu § 3 ust. 1 umowy deweloperskiej,
podczas gdy postanowienia umowy licencyjnej oraz umowy deweloperskiej należy czytać i
interpretować łącznie. Wynikiem tej interpretacji jest wniosek, że uprawnienia z umowy
deweloperskiej są co prawda co do zasady (§ 3 ust. 1 umowy deweloperskiej) nieprzenoszalne,
ale w zakresie wymaganym przez Zamawiającego umowa ta przewiduje wyjątek (§10 umowy
deweloperskiej w zw. z punktem 14.1 umowy licencyjnej).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
1. Jednorodność systemu.
W pkt 8.11 Załącznika A.9 do Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający postawił
następujący wymóg: „Oferowany system musi być spójny i zintegrowany, wytworzony w
jednolitej technologii przez jednego producenta oraz umożliwiać realizację wymagań
funkcjonalnych określonych w Załączniku A - „ Wymagania funkcjonalne". Integracja
oferowanego systemu musi zapewnić obsługę całego procesu biznesowego w sposób spójny
bez wykorzystania zewnętrznych interfejsów danych." Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie
nr 135 do SIWZ Zamawiający wyjaśnił, że „jeżeli Wykonawca przewiduje wykorzystanie
oprogramowania firm trzecich (np. dodatkowe oprogramowanie do raportowania, dodatkowe
oprogramowanie do prowadzenia testów), oczekiwaniem Zamawiającego jest uwzględnienie
niniejszego oprogramowania w ofercie końcowej, w tym udzielenie na nie licencji, jeśli są one
wymagane.”
W ocenie Izby, z przywołanej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 135 nie
można wnosić, tym bardziej w świetle wymagań SIWZ, iż zasadnicze elementy
przedmiotowego systemu mogły być wytworzone przez różnych producentów, które jedynie
powinny być zintegrowane przez jednego wykonawcę. Przeczy temu zarówno wyżej powołane
postanowienie SIWZ, jak i okoliczność, iż w treści udzielonej odpowiedzi na pytanie
Zamawiający używa terminu „dodatkowe” m.in. do oprogramowania do raportowania. Z
powyższego należy wnosić, iż podstawowe oprogramowanie do raportowania, stanowiące
jeden z głównych elementów systemu, biorąc pod uwagę, iż mamy do czynienia z

oprogramowaniem do księgowości, powinno być wytworzone przez jednego producenta. Zaś,
rodzaj raportów, które powinny być objęte tym podstawowym oprogramowaniem do
raportowania wskazał Zamawiający w Załącznika A – Wymagania funkcjonalne.
Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, iż dostarczenie takiego systemu,
gdyby przyjąć za słuszne twierdzenia Zamawiającego, byłoby niemożliwe, bowiem żaden z
wykonawców nie jest producentem wszystkich oprogramowań, których użycia wymaga
przedmiotowy system, jest również nietrafne. Zauważyć bowiem należy, iż oprogramowanie
bazodanowe Oracle, na które powołuje się Odwołujący, Zamawiający wprost dopuścił do
zastosowania.
Nie znajduje uzasadnienia również i ten argument, że raporty z zaproponowanego przez
Odwołującego oprogramowania Crystal Reports są generowane wprost z systemu ERP.
Powyższe nie stanowi bowiem o tym, iż producentem systemu jest Odwołujący.
Nadto, budzą wątpliwości wyjaśnienia Odwołującego w tym względzie. Z jednej bowiem
strony na rozprawie Odwołujący przyznał, iż oprogramowanie Crystal Reports stanowi element
systemu ERP i zostało dedykowane do raportowania, co oznacza, że zostało wykorzystane do
realizacji jednej z podstawowych funkcjonalności systemu, z drugiej zaś strony, pod wpływem
przytoczonej argumentacji Zamawiającego, stwierdza, iż sporne oprogramowanie ma na celu
jedynie poprawę estetyki systemu ERP. Sprzeczność tych oświadczeń stanowi potwierdzenie,
iż Odwołujący jako profesjonalista i jeden z wiodących producentów systemów ERP rozumiał
wymóg Zamawiającego w sposób prawidłowy i na potrzeby niniejszego postępowania próbował
jedynie umniejszyć rolę (znaczenie) przedmiotowego oprogramowania, w taki sposób, aby
ostatecznie podjąć próbę wykazania, że jest to dodatkowe oprogramowanie do raportowania, o
którym mowa w odpowiedzi na pytanie nr 135.
Podniesione przez Zamawiającego argumentacja, iż Odwołujący zaproponował
przedmiot zamówienia, który jeszcze w innym zakresie nie spełnia wymagań Zamawiającego w
przedmiocie jednorodności systemu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,
gdyż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego we wspomnianym aspekcie była jedynie
okoliczność, że oprogramowanie Crystal Reports nie jest produktem wytworzonym przez IFS.

2. Opis proponowanych rozwiązań.
W ofercie Odwołujący winien wskazać przedmiot zamówienia. Nie ma wątpliwości
również, iż oferta powinna w sposób jednoznaczny i precyzyjny określać jej przedmiot i
wskazywać na wolę zwarcia umowy o określonej treści, zaś minimalnym zakresem wymagań
dla oferty jest wskazanie przedmiotu umowy (essentialia negotii). W tym zakresie należy
odnieść się do art. 66. k.c., zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Istotnym postanowieniem dla
umowy, jaka miała być zawarta w toku przedmiotowego postępowania przetargowego było

określenie przedmiotu umowy, tj. w szczególności oprogramowania, jakie ma zostać
dostarczone.
Oferta powinna także wyrażać stanowczą wolę zawarcia umowy. Oznacza to, że
wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna być tak sformułowana, że do zawarcia
umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Niewątpliwie zaś nie
można mówić o przyjęciu wprost oferty, w której zaproponowano alternatywne rozwiązania
(produkty). Na etapie oceny ofert i realizacji umowy nie ma bowiem możliwości, ani zmiany
przedmiotu oferty, ani też możliwości wyboru rozwiązań alternatywnych. Gdyby taką możliwość
dopuścić, prowadziłoby to wprost obejścia przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, który dozwala
jedynie na złożenie jednej oferty.
W przedmiotowym zakresie Zamawiający nie był uprawniony, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze bowiem,
można żądać od wykonawcy jedynie wyśnienia niejasnych elementów oferty, a taka sytuacja w
niniejszym postępowaniu nie miała miejsca. Po drugie, instytucja wyjaśnień nie może prowadzić
do usunięcia wad oferty, stanowiących o jej niezgodności z ustawą Pzp.
W ocenie Izby, pkt 19.2.2.2 rozdziału 19 Załącznika nr 1 do SIWZ nie dawał podstaw do
przyjęcia, iż należało przedstawić kilka propozycji rozwiązań. Reguły języka polskiego
wymagają użycia liczby mnogiej w sytuacji, w której mamy do czynienia z koniunkcją. Nie
inaczej więc jak w liczbie mnogiej należało użyć słowa „propozycja”, jeśli jak w niniejszej
przypadku, miało się odonosić zarówno do systemów operacyjnych i baz danych.
warstwie bazodanowej.
W rozdziale 12.1 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał, iż „skalowalność
powinna polegać na możliwości dodania zasobów sprzętowych (serwer, RAM, powierzchnia
dyskowa) w każdej z warstw systemu. Zwiększanie wydajności (skalowanie) powinno być
możliwe bez modyfikacji logiki systemu i migracji danych. Skalowalność nie może polegać na
wymianie zasobów sprzętowych na bardziej wydajne, ale na możliwości wykorzystania
dodawanych zasobów."
W ocenie Izby, powyższe zapisy w sposób jednoznaczny określają, w jaki sposób
skalowalność ma być zapewniona. Nie ulega wątpliwości, że skalowalność ma polegać na
możliwości dodania zasobów sprzętowych, w tym na dodaniu serwera. Znak interpunkcyjny,
jakim jest przecinek, oznacza koniunkcję, a nie alternatywę rozłączną.
Tymczasem, na stronie 202 oferty Odwołujący podaje następującą informację: „W
przypadku konieczności dalszej rozbudowy systemu pozostaje jedynie możliwość dodania
dodatkowej (dodatkowych maszyn), czyli budowę tzw. klastra wydajnościowego (w wersji
Oracle zwanego RAC-Real Application Cluster)." Zgodnie z przytoczonym fragmentem oferty,
dodanie dodatkowych zasobów sprzętowych w postaci serwerów jest możliwe w przypadku
bazy danych w wersji Oracle zwanego RAC, a zatem jedna z alternatyw proponowanych przez

Odwołującego, baza danych Oracle HgR2 (11.2.0.1) bez obsługi RAC, nie umożliwia pełnego
spełnienia wymagań dotyczących skalowalności.
Natomiast należy podzielić stanowisko Odwołującego, odnoszące się do serwerów:
JBoss dołączony do IFS Aplications oraz JBoss Enterprise Application Platform 4.3.2.GACP01.
W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie dostrzegł niezgodności oferty
w tym zakresie z treścią SIWZ, a jedynie podniósł, iż Odwołujący zaproponował rozwiązanie,
które nie jest przez niego zalecane. Jednakże z faktu, iż Odwołujący nie zaproponował
rozwiązania preferowanego nie można wywodzić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Wskazanie na powyższe niezgodności w toku postępowania odwoławczego nie może
być przez Izbę wzięte pod uwagę, gdyż przedmiotem niniejszego odwołania jest czynność
odrzucenia oferty Odwołującego dokonana w dniu 10.11.2011 r. w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego.

3. Niezgodności w zakresie produktów projektu.
Wymagania Zamawiającego w zakresie produktów Projektu, które powinien dostarczyć
Odwołujący zostały przedstawione w rozdziale 5. Załącznika nr 1 do SIWZ. W rozdziale tym
Zamawiający przedstawił zarówno listę produktów projektu podlegających formalnemu
odbiorowi, jak i szczegółowe opisy każdego z tych produktów, określające ich wymagany
zakres. Ponadto, w rozdziale 4 pkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający zawarł wymaganie
dotyczące metodyki realizacji projektu zastrzegając, aby „przedstawiona przez Wykonawcę
metodyka zapewniła dostarczenie wszystkich Produktów Projektu opisanych w rozdziale 5 „
Wymagania w zakresie Produktów Projektu ".
Jak przyznaje Zamawiający, dopuszczał sytuację, w której lista produktów projektu
zaproponowana przez wykonawcę będzie inna niż lista produktów projektu określona przez
Zamawiającego, ale w takim przypadku łączny zakres produktów zaproponowanych przez
wykonawcę musiał co najmniej pokrywać się z łącznym zakresem produktów, wynikającym z
opisu produktów, zamieszczonych w rozdziale 5. Załącznika nr 1 do SIWZ.

3.1. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Dokument Inicjujący Projekt.”
Odwołujący na rozprawie wskazał, iż wszystkie elementy, które w ocenie
Zamawiającego, nie zostały zawarte w ofercie, ujęte są na stronie 237 oferty. I tak, szczegółowe
cele, miary realizacji projektu i krytyczne czynniki sukcesu określone zostały w produkcie P110
jako cele projektu, strategię wdrożeniową zawarto w zakresie projektu i harmonogramie
projektu, metodyka wdrożeniowa określona została w ofercie przez metody i procedury
zarządzania i raportowania w projekcie, podział harmonogramu projektu na zadania ujęto w
harmonogramie projektu w postaci planu kamieni milowych, przypisanie zasobów do zadań
projektowych odnajdujemy również w harmonogramie projektu i w zakresie usług, a

zależności pomiędzy zadaniami projektowymi zostały zawarte w harmonogramie projektu,
zaś początkowy rejestr ryzyka zawarty przypisano do metod i procedur zarządzania oraz
zasad komunikacji i dokumentacji.
W ocenie Izby, wskazane w rozdziale 5 pkt 5.2.1 Załącznika nr 1 do SIWZ elementy,
które powinien zawierać Dokument Inicjujący Projekt nie zostały odzwierciedlone w
produkcie P110. Dokonując oceny oferty Odwołującego należy dojść do wniosku, iż
zawartość produktu zaproponowanego przez Odwołującego jest mniejsza od tej wymaganej
w SIWZ. Dla przykładu, wskazać należy, iż nie sposób uznać, że wskazanie przez
Odwołującego na cele projektu stanowi, iż w zakresie tego pojęcia mieszczą się cele ujęte w
sposób szczegółowy, miary realizacji projektu i krytyczne czynniki sukcesu. Zaś,
harmonogram projektu w postaci planu kamieni milowych wskazuje na ogólniejszy poziom
od harmonogramu projektu z podziałem na zadania.

3.2. Niezgodności w zakresie definicji produktu „Szkolenia dla zespołu wdrożeniowego.”
Listę produktów projektu podlegających odbiorowi Zamawiający zamieścił w rozdziale 5
pkt 5.1 Załącznika nr 1 do SIWZ. Wśród tychże produktów odbiorowi podlega również
środowisko dla testów akceptacyjnych systemu, brak takiego obowiązku w odniesieniu do
środowiska szkoleniowego. Zaś, w zakresie szkoleń odbiorowi podlega plan szkoleń dla
administratorów i trenerów (dokument) oraz szkolenia dla administratorów i trenerów.
Zatem, obciążenie Zamawiającego dodatkowym obowiązkiem nie znajduje
uzasadnienia w świetle SIWZ i stanowi o sprzeczności oferty z jej treścią. Okoliczność, iż
Zamawiający, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie, że
Zamawiający może tego odbioru nie dokonać nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Na tym
etapie postępowania oferta nie podlega zmianie i oświadczenia Odwołującego w tym
przedmiocie nie mogą wywoływać żadnych skutków prawnych.

3.3. Niezgodności w zakresie produktu „Projekt systemu.”
Jak trafnie zauważa Zamawiający, Odwołujący w ofercie wskazał, że odpowiedzialnym za
produkt P230 „Specyfikacja migracji danych" jest Kierownik Projektu Zamawiającego. Zaś,
wymagania Zamawiającego przedstawione w rozdziale 7. Załącznika nr 1 do SIWZ określają, że za
przygotowanie produktu „Projekt Systemu", którego zakres, zgodnie z definicją przedstawioną w
rozdziale 5.2.3 ww. dokumentu, obejmuje między innymi opis koncepcji migracji danych,
odpowiedzialny jest Wykonawca.
Na rozprawie Odwołujący wskazał, iż wymagane i wymienione poniżej elementy produktu
Projekt systemu, znajdują się w następujących produktach:
• w zakresie związanym z migracją danych: opis odwzorowania danych z systemów
źródłowych na system ERP, opis sposobu monitorowania poprawności działania interfejsów

migracji danych, opis sposobu postępowania w przypadku błędów, opis sposobów
postępowania awaryjnego - produkt P230,
• opis sposobu odwzorowania poszczególnych wymagań biznesowych z Załącznika A na
szczegółowe zapisy Projektu Systemu – produkt P220,
• aktualizacja opisu realizacji procesów PKP Energetyka – produkt P220,
• opis sposobu odwzorowania struktury organizacyjnej PKP Energetyka w Systemie – produkt
P220,
• szczegółowy opis danych podstawowych i transakcyjnych – produkt P220,
• szczegółowy opis integracji Systemu z innymi aplikacjami, w tym opis odwzorowania danych
pomiędzy systemami. Wykonawca proponuje specyfikację funkcjonalna wysokiego poziomu
– produkt P220,
• szczegółowy opis danych podstawowych i transakcyjnych – produkt P220, produkt 301,
• opracowanie technicznych założeń do archiwizacji obiektów biznesowych w Systemie na
użytek procedur archiwizacji – produkt P240,
• opis standardowych i dedykowanych formularzy, zestawień i raportów – produkt P205, P220,
• specyfikacja funkcjonalna rozszerzeń i modyfikacji wraz z założeniami technicznymi
niezbędnymi do ich realizacji. Wykonawca proponuje opis specyfikacji funkcjonalnej dla
dostosowań systemu na wysokim poziomie – produkt P220 (lista dostosowań),
• opis koncepcji administracyjnego monitorowania całego środowiska Systemu ERP – produkt
P240 (procedury dostępu do danych, procedury bezpieczeństwa),
• założenia do administrowania systemem w trakcie eksploatacji – produkt P240 (procedury
zapewnienia bezpieczeństwa i procedury kontroli).
Analiza wskazanych przez Odwołującego produktów prowadzi do wniosku, iż części elementów nie
sposób doszukać się we wskazanych produktach, zaś część elementów została ujęta na niższym
poziomie szczegółowości niż wymagał tego Zamawiający. W produkcie P230 mowa jest jedynie o
specyfikacji migracji danych, nie sposób z tak ogólnego zwrotu wywnioskować, iż znajdzie się tam
np. opis odwzorowania danych z systemów źródłowych na system ERP, opis sposobu
monitorowania poprawności działania interfejsów migracji danych, opis sposobu postępowania w
przypadku błędów. Z listy ról użytkowników końcowych (produkt P220) nie wynika, iż przedmiotowa
lista stanowi opis sposobu odwzorowania struktury organizacyjnej.

3.4. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Plan testów akceptacyjnych Systemu.”
Opis produktu P307 w ofercie Odwołującego jest na tak dużym poziomie szczegółowości, iż
gdyby Zamawiający chciał uznać, że produkt ten zawiera elementy wskazane przez Zamawiającego
jako brakujące, musiałby poczynić takie założenie. Przedmiotowe działanie byłoby jednak

niedopuszczalne, gdyż treść oferty musi pozwalać na jednoznaczną ocenę w zakresie spełniania
wymagań Zamawiającego, nie można jej w żaden sposób domniemywać.

3.5. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Scenariusze i przypadki testowe dla testów
akceptacyjnych Systemu.”
Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż produkt P306 nie zawiera istotnych
elementów wymienionych przez Zamawiającego w opisie produktu „Scenariusze i przypadki testowe
dla testów akceptacyjnych Systemu" przedstawionym w rozdziale 5.2.5 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Braki dotyczą następujących elementów opisu poszczególnych przypadków testowych: opis kroków
wykonywanych w ramach testu, oczekiwany rezultat przypadku testowego, sytuacje wariantowe
podlegające weryfikacji. Odwołujący przewidział jedynie przygotowanie scenariuszy testów
procesowych, ich weryfikację i zatwierdzenie. Zakresy tych pojęć są tak różne, że nie sposób przyjąć,
iż Odwołujący elementy wskazane przez Zamawiającego w tym produkcie zawarł.
Ponadto, Odwołujący ogranicza zakres scenariuszy testowych do procesów realizowanych
przez użytkowników z pełnymi wymaganiami. Scenariusze testowe powinny pokrywać pełen zakres
testów opisany w produkcie „Plan testów akceptacyjnych Systemu".
Z oferty Wykonawcy wynika również, że przygotowany produkt P306 „Przygotowanie
scenariuszy testowych" jest niezbędny do wytworzenia produktu P307 „Przygotowanie planu testów".
Według wymagań Zamawiającego zależność jest odwrotna, co przyznał również sam Odwołujący.

3.6. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Środowisko dla testów akceptacyjnych systemu.”
Odwołujący w treści odwołania nie wskazał żadnych argumentów świadczących o zgodności
wyżej wymienionego produktu z treścią SIWZ. Zaś, lakoniczne twierdzenia wypowiedziane na
rozprawie nie mogą być uznane za przesądzające o nietrafności stanowiska Zamawiającego.

3.7. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Plan szkoleń dla administratorów i trenerów.”
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zakres szkoleń, o którym mowa w
produkcie P308 nie jest tożsamy ze szczegółowym określeniem tematów szkoleń. Izba we
wskazanych przez Odwołującego elementach nie doszukała się również opisu podziału
odpowiedzialności za zadania.

3.8. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Materiały szkoleniowe.”
Zgodnie z przedstawionym w rozdziale 5.2.9 Załącznika nr 1 do SIWZ opisem produktu
„Materiały szkoleniowe" Zamawiający wymagał, aby w ramach ww. produktu wykonawca
przygotował podręcznik użytkownika końcowego, skrypty szkoleniowe dla prowadzącego szkolenie,
materiały do prawidłowego przeprowadzenia ćwiczeń, materiały szkoleniowe dla administratorów
biznesowych i technicznych oraz środowisko szkoleniowe.

Wykonawca z kolei oferuje (produkt P335) przygotowanie dokumentów opisujących sposób
realizacji procesów opisanych w Projekcie oraz zasady administracji systemem IFS Applications, a
także skonfigurowanie środowiska szkoleniowego. Z powyższego w żaden sposób nie wynika, iż
Odwołujący oferuje przygotowanie skryptów szkoleniowych dla prowadzącego szkolenie oraz
materiałów dla prawidłowego przeprowadzenia ćwiczeń.

3.9. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Przygotowany do produkcyjnego uruchomienia
System.”
Z twierdzenia Odwołującego, iż metodyka przyjęta przez Odwołującego nie zakłada
konieczności zaktualizowania instrukcji dla użytkowników końcowych wynika, że produkt
zaoferowany przez Odwołującego nie spełnia wymagań produktu „Przygotowany do produkcyjnego
uruchomienia System.”

3.10. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Dokumentacja wdrożeniowa.”
Porównując wymagania ustalone przez Zamawiającego dla produktu „Dokumentacja
wdrożeniowa” (rozdział 5 pkt 5.2.13 Załącznika nr 1 do SIWZ) i elementy produktu zaoferowanego
przez Odwołującego P515 „Aktualizacja dokumentacji projektowej” nie sposób doszukać się
odniesienia do dokumentacji technicznej (dokumentacja konfiguracji i dokumentacja rozszerzeń).

3.11. Niezgodności w zakresie opisu produktu „Stabilny System.”
Zgodnie z definicją przedstawioną w rozdziale 5.2.14 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający
wymaga produktu, którym jest „System, w którym nie występują Wady i Nieprawidłowości w
rozumieniu Umowy wdrożeniowej." W ocenie Izby, Odwołujący nie oferuje wymaganego przez
Zamawiającego ww. zakresu. W ramach produktu Wykonawca oferuje poprawę błędów wykrytych
podczas eksploatacji, czyli po starcie produkcyjnym systemu. Określona jest więc czynność, która
będzie wykonywana, lecz nie jej efekt końcowy. Nadto, Odwołujący oferuje usługi wsparcia
wdrożeniowego w okresie pierwszego miesiąca od daty uruchomienia produkcyjnego, oznacza to, iż
poprawa błędów ograniczona jest czasem, a nie poprzez osiągnięcie określonego efektu, jakim jest
uzyskanie stabilnego systemu.

Reasumując rozważania w zakresie punktu 3 wskazać należy, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest sformalizowane. Z treści oferty musi jasno i w sposób nie budzący
wątpliwości wynikać, co jest przedmiotem oferty. Konieczny jest więc taki poziom precyzji oferty, który
pozwala na ocenę oferty w zakresie zgodności rozwiązań (produktów) oferowanych przez
wykonawcę z tymi, wymaganymi przez Odwołującego. Poziom ogólności oferty w zakresie
oferowanych produktów nie może być tak duży, jak ma to miejsce w przypadku Odwołującego, iż
pozytywne zweryfikowanie oferty Odwołującego wymagałoby przyjęcia przez Zamawiającego

założenia, że przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ. Co oczywiste, taki zabieg jest
niedopuszczalny, podobnie jak niedopuszczalne jest jej doprecyzowanie w trybie przepisu art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. W istocie, w niniejszym postępowaniu Odwołujący opisał oferowane produkty w taki
sposób, że albo część elementów tych produktów opisanych przez Zamawiającego w SIWZ nie
znalazła odzwierciedlenia w produktach zaoferowanych przez Odwołującego albo też opis tych
produktów jest na tyle ogólny, że jedynie sam Odwołujący wie, jaki produkt w istocie zaoferował.
Takie działanie Odwołującego w istocie dyskwalifikuje jego ofertę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż
wykonawca w treści oferty zobowiązany jest wykazać, że wszystkie wymagania spełnia. Tymczasem
w niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego tych informacji nie zawiera, a Odwołujący swoje
stanowisko buduje jedynie na twierdzeniach, które w treści jego oferty nie znajdują uzasadnienia.
Konstrukcja odwołania również wskazuje, że Odwołujący w istocie nie zawarł w ofercie
informacji, które stanowiłyby uzasadnienie dla jego twierdzeń. Odwołujący poprzestaje jedynie na
stwierdzeniu, iż Zamawiający nie doszukał spornych informacji, ale brak już wskazania, gdzie miałby
ich szukać. Argumentacja w tym zakresie formułowana przez Odwołującego na rozprawie nie daje
tej odpowiedzi również.

4. Okres trwania eksploatacji nadzorowanej.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału 19.2.6 Załącznika nr 1 do S1WZ „Zamawiający
wymaga, aby zaangażowanie Wykonawcy w realizację Eksploatacji nadzorowanej, będącej
elementem Fazy Eksploatacja uruchomionego Systemu była nie mniejsza niż 95 osobodni oraz
aby okres eksploatacji nadzorowanej nie był krótszy niż 2 miesiące kalendarzowe od startu
produkcyjnego." oraz „Zamawiający przyjmuje, że eksploatacja uruchomionego systemu
obejmuje pełne zamknięcie pierwszego miesiąca księgowego w nowym systemie. "
Z wykresu Ganta przedstawionego w ofercie Odwołującego na stronie 299, w ocenie
Izby, nie wynika, aby okres eksploatacji nadzorowanej trwał pełne 2 miesiące kalendarzowe.
Przedstawione na ww. wykresie Ganta zadanie „Wspieraj Eksploatację Produkcyjną", będące
odpowiednikiem eksploatacji nadzorowanej, rozpoczyna się według wykresu w dniu 3 września
2012 r., ale koniec tego zadania przypada wcześniej niż 2 listopada 2012 r. W dacie 2 listopada
2012 r. kończy się zadanie „Zaprezentuj Podsumowanie Projektu", a z wykresu można
jednocześnie odczytać, że zadanie to kończy się wyraźnie później niż zadanie „Wspieraj
Eksploatację Produkcyjną".
Potwierdzenie powyższego można odnaleźć również w formie tabelarycznej
harmonogramu projektu, przedstawionej na stronach 300 - 302 oferty Odwołującego. Z
informacji podanej w części tabeli na stronie 302 wynika, że zadanie „Wspieraj Eksploatację
Produkcyjną" (odpowiednik eksploatacji nadzorowanej wymaganej przez Zamawiającego)
rozpoczyna się w dniu 3 września 2012 r., a kończy w dniu 26 października 2012 r. czyli trwa
krócej niż wymagane przez Zamawiającego 2 pełne miesiące kalendarzowe.

Zaś, w żaden sposób nie można przyjąć, jak chciałby tego Odwołujący, iż okres
eksploatacji nadzorowanej upływa w dniu zakończenia projektu. Odwołujący przewidział
bowiem w okresie pomiędzy 29 października 2012 r. a 2 listopada 2012 r. prezentację
podsumowania projektu, która z pewnością nie stanowi eksploatacji nadzorowanej.

5. Niezgodności w zakresie definicji ról i zakresów odpowiedzialności.
5.1. Niezgodności w zakresie definicji ról projektowych.
a) ograniczenia zadań Biura Projektu Wykonawcy:
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w punkcie 6.2.6 Załącznika nr 1 do
SIWZ „Biuro Projektu Wykonawcy pełni wsparcie administracyjne dla Kierownika Projektu
Wykonawcy i Kierownika Projektu Zamawiającego".
Tymczasem Odwołujący ograniczył zadania Biura Projektu Wykonawcy tylko do wsparcia
Kierownika Projektu Wykonawcy. Nadto, sam Odwołujący na rozprawie przyznał, iż brak
jednoznacznego (wprost) wskazania, iż będzie stanowiło również wsparcie administracyjne dla
Kierownika Projektu Zamawiającego.

b) rozszerzenie zadań Zespołu Ekspertów Zamawiającego:
Zgodnie z punktem 6.2.12 Załącznika nr 1 do SIWZ, punktami 3.1-3.7 Załącznika nr 1 do
SIWZ, punktem 2.1 Załącznika nr 2 do SIWZ za parametryzację systemu odpowiada wykonawca.
Tymczasem Wykonawca rozszerzył zadania Zespołu Ekspertów Zamawiającego o zadanie
„Parametryzacja szczegółowa oprogramowania". Dodatkowo Wykonawca rozszerzył zadania
Zespołu Konsultantów Wiodących Wykonawcy o „Wsparcie Zamawiającego przy parametryzacji
Systemu".

c) ograniczenie zadań Zespołu architektów rozwiązania Wykonawcy w stosunku do określonych w
punkcie 6.2.10 Załącznika nr 1 do SIWZ, w szczególności usunięcie zadań:
Dokonane na rozprawie przyporządkowanie poszczególnych zadań Zespołu Konsultantów
Wiodących (str. 274 oferty) do zadań w obszarze: koordynacja procesu analizy realizowanej przez
analityków biznesowych, koordynacja procesu wykonania prototypu przez analityków biznesowych,
opracowanie projektu architektury rozwiązania, nie może być przyjęte. Zwrócić należy uwagę, iż
żadne z zadań wymienionych w ofercie nie wskazuje na koordynację, zaś opracowanie dokumentu
Projekt Rozwiązania nie stanowi o obowiązku opracowania projektu architektury rozwiązania.

d) brak zadań wskazanych w punkcie 6.2.11 Załącznika nr 1 do SIWZ:
Stanowisko Odwołującego, iż:
- przeprowadzenie wywiadów z uczestnikami projektu jest równoznaczne z obowiązkiem
wskazanym w ofercie na str. 274 - współpraca z ekspertami Zamawiającego,

- w zakresie opracowania analizy i projekt koncepcji systemu następujące obowiązki
wyczerpują to zadanie: współpraca z ekspertami zamawiającego, opracowanie dokumentacji
i projekt rozwiązania, przygotowanie i uzgodnienia specyfikacji funkcjonalnych dostosowań,
- współpraca z ekspertami Zamawiającego w osiąganiu kryteriów eksploatacji mieści się w
obowiązkach określonych w ofercie na str. 274, jako współpraca z ekspertami
Zamawiającego i zapewnienie spełnienia wymagań biznesowych, stanowi jedynie dokonaną
na potrzeby niniejszego postępowania interpretację oferty Odwołującego, w istocie zaś nie
znajduje odzwierciedlenia w treści oferty.
Oczywistym jest natomiast, że dokumentacja wszystkich wiążących ustaleń na
protokołach i notatkach z uzgodnień mieści się (str. 274 oferty) odpowiada zadaniu
określonemu w rozdziale 6 pkt 6.2.11 ppkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ.

e) brak zadań wskazanych w punkcie 6.2.11 Załącznika nr 1 do SIWZ:
Analiza zadań Inżyniera Systemowego (str. 275 oferty) nie uprawnia do twierdzenia, że w
zakresie jego obowiązków mieści się również przeprowadzenie analizy technicznej i przygotowanie
projektu wykonawczego, przeprowadzenie wywiadów i ustaleń technicznych z dostawcami
oprogramowania, dokumentowanie wizyt konsultacyjnych na stosownych protokołach,
przygotowanie zaprojektowanego rozwiązania informatycznego, weryfikacja poprawności warunków
instalacji serwerów, weryfikacja kompletności dostaw, przygotowanie środowiska szkoleniowego w
porozumieniu z wsparciem technicznym Zamawiającego, przygotowanie technicznej dokumentacji
projektowej. Wśród zadań przynależnych do Inżyniera Systemowego nie ma jakiejkolwiek zbieżności
z zdaniami wskazanymi wyżej, a których brak stwierdził Zamawiający.

5.2. Niezgodności w podziale odpowiedzialności pomiędzy Wykonawcą a Odwołującym.
a) skoro według twierdzeń Zamawiającego, którym Odwołujący nie zaprzeczył, odpowiednikiem
środowiska szkoleniowego, o którym mowa w rozdziale 7 poz. 2.1 Załącznika nr 1 do SIWZ jest
środowisko projektowe, o którym mowa na stronie 276 oferty Odwołującego, to nie ma wątpliwości, w
świetle powołanych postanowień SIWZ, że za przygotowanie przedmiotowego środowiska
odpowiedzialny jest wykonawca. Zaś, w poz. 1.4, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest mowa
o przygotowaniu infrastruktury technicznej dla środowiska szkoleniowego, lecz mowa jest o
organizacji środowiska pracy na etapie organizacji projektu.
b) w rozdziale 7 poz. 4.13 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał, że odpowiedzialność za
testy wydajnościowe ponosi Wykonawca. Zaś, na str. 309 oferty wprost Odwołujący wskazał, iż w
tym zakresie zapewnia jedynie wsparcie dla Zamawiającego.
c) w rozdziale 7 poz. 5.8 Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał, że za przygotowanie
środowiska produkcyjnego odpowiedzialny jest wykonawca. Tymczasem w ofercie Odwołującego, w

zależności od fazy projektu, odpowiedzialny jest zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący (informacje
zawarte na stronach 277 i 280 oferty).

Niezgodność oferty wskazana przez Zamawiającego w pkt 5.2.2. i 5.2.3. nie była przedmiotem
odwołania, stąd też należy uznać, iż w tym zakresie Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego.

6. Niezgodność w zakresie umów.
6.1. Niezgodności w zakresie minimalnych wymagań Zamawiającego do umowy licencyjnej.
6.1.1. Pola eksploatacji dokumentacji dotyczącej oprogramowania.
W punkcie 9. Załącznika nr 4 do SIWZ Zamawiający zdefiniował pola eksploatacji dla
dokumentacji dotyczącej oprogramowania. Zamawiający wymaga „przeniesienia majątkowych praw
autorskich lub udzielenia licencji do dokumentacji dotyczącej oprogramowania" na polach
eksploatacji wymienionych w tym punkcie i obejmujących m.in.: „wykorzystanie dla celów realizacji
Projektu i celów, którym ma służyć realizacja Projektu na potrzeby prowadzenia działalności
gospodarczej przez Zamawiającego" oraz „sprzedaż, najem, dzierżawę, wniesienie jako aport oraz
każde odpłatne i nieodpłatne oddanie do używania lub używania i pobierania pożytków a także
użyczenia dokumentacji i jej egzemplarzy wyłącznie na rzecz podmiotów zależnych od
Zamawiającego w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach
wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach
publicznych oraz podmiotów, w stosunku do których Zamawiający jest takim podmiotem zależnym."
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w pkt 5.1 umowy licencyjnej, zawartej w ofercie
Odwołującego, zakresem korzystania z dokumentacji nie są objęte ww. elementy. Po pierwsze,
pojęcie „wykorzystanie” nie jest zdefiniowane na gruncie ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, co powoduje, iż należy dokonać wykładni gramatycznej tego pojęcia, a według
Słownika języka polskiego termin ten oznacza „posługiwanie się”. To z kolei, nakazuje przyjąć, iż
uprawnienie to jest dedykowane jedynie dla Zamawiającego i przy nim powinno pozostać.
Przeniesienie własności, czy też oddanie do używania z pewnością w ramach pojęcia
„wykorzystania” się nie mieści. Po drugie, nie przeprowadzając analizy pojęcia „rozpowszechnianie”
zauważyć należy, iż Odwołujący ograniczył możliwość rozpowszechniania do podmiotów
powiązanych z Zamawiającym. Natomiast, w ocenie Izby, w ramach wykorzystania dokumentacji
oprogramowania mieści się „wykorzystanie dla celów realizacji Projektu i celów, którym ma służyć
realizacja Projektu na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej przez Zamawiającego".

6.1.2. Wynagrodzenie określone w kwotach netto.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, iż Odwołujący sporządzając umowę licencyjną,
poprzez zawarcie postanowień dotyczących wynagrodzenia za świadczone usługi, określonego w

kwotach netto, stara się przerzucić na Zamawiającego ryzyko zmiany stawki podatku VAT i
ewentualnego wprowadzenia innych danin publicznoprawnych. Tymczasem uprawnienie takie z
treści SIWZ nie wynikało, bowiem wyraźnie wskazano w § 2 Załącznika nr 7 do SIWZ na obowiązek
określenia w umowie wynagrodzenia za realizację umowy licencyjnej w kwotach brutto. Nawet,
gdyby uznać, że jest to błąd, to nie mieści się on w kategorii błędów, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.

6.1.3 Pkt 12.3 umowy licencyjnej.
Załącznik nr 4 do SIWZ, który określa, jak wskazał Zamawiający, minimalne wymagania
Zamawiającego do umowy licencji stanowi istotne postanowienia umowy, o których mowa w art. 36
pkt 16 ustawy Pzp. Z pewnością zaś kara umowna należy do istotnych postanowień umowy w
rozumieniu powołanej ustawy i stąd też jej wprowadzenie nie jest możliwe przez Wykonawcę.
Odwołujący zdaje się zapominać, iż określenie istotnych postanowień umowy stanowi uprawnienie
Zamawiającego, zaś prawidłowość określenia tych postanowień w świetle obowiązujących
przepisów prawa może być zakwestionowana przez wykonawcę na gruncie środków ochrony
prawnej.
Odwołujący pomija również, co nie może się spotkać z aprobatą, iż zasada, że co nie jest
zabronione jest dozwolone odnosi się do przepisów prawa. Umowa jest zaś wynikiem konsensusu
stron, który w analizowanym przypadku nie byłby możliwy do uzyskania, bowiem nie pozostaje już
miejsce na wyartykułowanie stanowiska Zamawiającego jedynie w odniesieniu do umowy,
Zamawiający dokonuje bowiem oceny złożonej oferty.

6.1.4 Pkt 13.4 umowy licencyjnej.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.1.5. Ograniczenie Zamawiającemu możliwości kontroli jakości projektu.
Zgodnie z postanowieniami § 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ, Zamawiający wymaga, aby
przysługiwało mu „prawo do korzystania w trakcie wykonywania Projektu z usług osób trzecich w
celu kontroli jakości i sposobu prowadzenia całości Projektu lub poszczególnych prac objętych
Umową. Wykonawca będzie zobowiązany niezwłocznie udzielić takiej osobie wszelkich informacji,
danych i wyjaśnień w żądanym zakresie jak również zapewnić możliwość osobistej kontroli
prowadzonych prac."
Zatem, uznać należy, iż § 10.1 c o treści „Zamawiający zobowiązuje się do nieudostępniania
Oprogramowania, będącego treścią Umowy Licencyjnej, w jakiejkolwiek postaci osobom trzecim,
jeżeli niniejsza Umowa Licencyjna nie stanowi inaczej" oraz § 10.1 e o treści: „Zamawiający
zobowiązuje się do nieujawniania osobom trzecim - w żaden możliwy sposób - wyników testów

dotyczących Oprogramowania" uniemożliwia Zamawiającemu realizację uprawnień wynikających §
3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ.

6.1.6. Warunki licencjonowania Crystal Reports.
Rację należy przyznać Odwołującemu, iż wykonawcy nie zostali zobowiązani do
przedstawienia umowy licencyjnej na oprogramowanie osób trzecich. Postanowienie pkt 13.
Załącznika nr 4 do SIWZ (Minimalne wymagania Zamawiającego do Umowy Licencji): „Umowa
Licencji winna przewidywać, że na rzecz Zamawiającego zostaje udzielona licencja na bazę danych
oraz na wszelkie niezbędne oprogramowania osób trzecich" oraz w p. 21. tego samego dokumentu:
„Zamawiający wymaga objęcia umową licencyjną licencji na bazę danych oraz wszelkiego
niezbędnego oprogramowania osób trzecich. W przypadku oferowania oprogramowania osób
trzecich Zamawiający zobowiązany jest do wskazania jego nazwy handlowej, zakresu i celu
wykorzystywania oprogramowania dla realizacji Projektu lub celów jakim służy realizacja Projektu"
oznacza jedynie konieczność udzielenia licencji na oprogramowanie osób trzecich.

6.2. Niezgodności w zakresie minimalnych wymagań Zamawiającego do umowy serwisowej
producenta oprogramowania.
6.2.1. Warunki wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.2. Zmienność wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy.
Zgodnie z § 2 Załącznika nr 7 do SIWZ (Kontrakt) Zamawiający wymaga, aby
wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy miało charakter ryczałtowy.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, iż zasady naliczania wynagrodzenia z tytułu umowy
serwisowej przedstawione przez wykonawcę w pkt 5 zakładają zmienność wynagrodzenia w czasie
realizacji Kontraktu. Jest to niezgodne z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia wymaganym
przez Zamawiającego.

6.2.3. Dostosowanie systemu do przepisów obowiązującego prawa.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4. Niezgodności w umowie serwisowej z wymaganiami SIWZ.
6.2.4.1. Pkt 4.2 umowy serwisowej.
W ocenie Izby, pkt 4.2 umowy serwisowej stanowi ograniczenie w zakresie korzystania z
modyfikacji i rozszerzeń wytworzonych samodzielnie przez Zamawiającego lub wskazane przez
niego osoby trzecie na gruncie pkt 19 Załącznika nr 5 do SIWZ. Wskazane postanowienie umowy
ogranicza bowiem zakres tego korzystania jedynie do oprogramowania IFS.

6.2.4.2. Pkt 4.3 umowy.
Załącznik nr 5 do SIWZ nie przewiduje, aby zakresem usług serwisowych świadczonych
przez Odwołującego miały być objęte modyfikacje i rozszerzenia oprogramowania aplikacyjnego
wytworzone przez Zamawiającego lub wskazane przez niego osoby trzecie.
Natomiast za niedopuszczalne w świetle przedmiotowego Załącznika należy uznać
ograniczenie z pkt 4.3 umowy serwisowej, że modyfikacje i rozszerzenia oprogramowania
aplikacyjnego wytworzone przez Zamawiającego lub wskazane przez niego osoby trzecie muszą
spełniać warunki zmiany, o której mowa w pkt 1.29 przedmiotowej umowy.

6.2.4.3. Pkt 8.5.3 umowy serwisowej.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.4. Pkt 8.5.7.1 umowy.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.5. Pkt 8.5.7.2 umowy.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.6. Pkt 8.5.7.3 umowy.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.7. Pkt 8.5.7.4 umowy.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.8. Pkt 8.5.7.5 umowy.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.9. Pkt 8.5.7.6 umowy.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.10. Pkt 8.5.8 umowy.
Zachowują aktualność rozważania poczynione w pkt 6.1.3.

6.2.4.11. Pkt 16 Załącznika Nr 2 do umowy.
W pkt 16 Załącznika nr 2 do umowy, wbrew postanowieniom pkt 1.2.2 Załącznika A
(Procedura Obsługi Zagadnień, Wad i Nieprawidłowości) do Załącznika Nr 3 do SIWZ (Umowa
świadczenia serwisowych usług pogwarancyjnych), brak jest zobowiązania Wykonawcy do

uzasadnienia odrzucenia zgłoszenia. Ponadto ww. Załącznik Nr 2 do Umowy nie zawiera
postanowienia punktu 1.2.2 Załącznika A do Załącznika Nr 3 do SIWZ uprawniającego
Zamawiającego do ponownego przekazania zgłoszenia, jeżeli nie zgadza się on ze stanowiskiem
Wykonawcy.

6.2.4.12. Pkt 27 Załącznika Nr 2 do umowy.
W przedmiotowym postanowieniu brak jest wskazania czasu rozwiązania przez
Odwołującego problemów, wymaganego w świetle punktu 4.3 Załącznika Nr 5 do SIWZ (jest
wskazany jedynie czas przystąpienia do usunięcia błędu).

6.2.5. Zmiana warunków serwisowania produktów firmy RedHat (JBoss).
O ocenie Izby, Wykonawca dopuszcza możliwość zmiany warunków licencjonowania i
serwisowania produktów firmy RedHat (JBoss) decyzją firmy RedHat, bez aneksowania umowy (p.
4.11 „Umowy asysty technicznej oprogramowania JBoss"). Powyższe jest niezgodne z pkt 1.
Załącznika nr 5 do SIWZ (Minimalne wymagania Zamawiającego do umowy serwisowej producenta
oprogramowania), zgodnie z którym „Wszystkie zagadnienia wpływające na wynagrodzenie, sposób
świadczenia i jakość usług serwisowych zostaną uregulowane bezpośrednio w Umowie Serwisowej
dotyczącej Oprogramowania Producenta („Umowa serwisowa" w rozumieniu par. 1.2d Kontraktu)."

6.2.6. Wynagrodzenie z tytułu umowy asysty technicznej oprogramowania JBoss.
Aktualność zachowują rozważania poczynione w pkt 6.1.2.

6.2.7. Niezgodności w umowie asysty technicznej oprogramowania JBoss.
6.2.7.1. Pkt 4.5 umowy.
Zarówno w pkt 4, jak i 4 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający nie objął zakresem umowy
serwisowej zmodyfikowanych moduły oprogramowania, brak też odpowiedzialności Odwołującego w
tym zakresie nie świadczy o sprzeczności oferty z treścią SIWZ.

6.2.7.2. Pkt 4.9 umowy.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest nietrafne, bowiem w Załączniku nr 5 do
SIWZ nie sposób doszukać się odpowiedzialności wykonawcy za utratę danych z oprogramowania.
W związku z powyższym brak sprzeczności pomiędzy pkt 4.9 umowy a punktem 10 Załącznika Nr 5
do SIWZ, który określa zakres ograniczeń odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy serwisowej.

6.2.7.3. Pkt 4.11 umowy.

Wykonawca zastrzega sobie prawo do jednostronnej zmiany warunków licencjonowania i
serwisowania, w razie wprowadzenia takiej zmiany w odniesieniu do produktów firmy RedHat. Zapis
taki jest niezgodny z punktem 2 Załącznika Nr 5 do SIWZ, z którego wynika, że wszelkie zmiany
umowy zawartej pomiędzy Stronami wymagają pisemnej zgody Zamawiającego.

6.2.7.4. Pkt 6.2 umowy.
Wykonawca wprowadził ograniczenie odpowiedzialności Wykonawcy za szkodę do
wysokości jednorocznej opłaty za serwis, co jest sprzeczne z punktem 10 Załącznika Nr 5 do SIWZ,
który określa zakres odpowiedzialności Wykonawcy ograniczając ją do szkody rzeczywistej oraz
jednokrotności wynagrodzenia wskazanego w punkcie 2.2.d Załącznika Nr 7 do SIWZ (Kontrakt),
przy czym ograniczenie to nie dotyczy odpowiedzialności Wykonawcy za szkody: wynikające z
naruszenia zawartego w umowie zobowiązania Wykonawcy do zachowania poufności, będące
następstwem winy umyślnej Wykonawcy, wynikające z roszczeń podniesionych w oparciu o zarzut
naruszenia praw własności intelektualnej do oprogramowania w związku z nieprawdziwością
oświadczeń Wykonawcy zawartych w Załączniku Nr 3 do SIWZ (Umowa Licencji).

6.2.7.5. Pkt 6.3 umowy.
Wykonawca wprowadził wyłączenie odpowiedzialności Wykonawcy za szkodę z tytułu
„niewłaściwego wykorzystania danych gromadzonych za pomocą Oprogramowania JBoss" oraz
„użytkowania przez Zamawiającego elementów Oprogramowania JBoss niepochodzących od
Wykonawcy lub IFS Poland", co stanowi ograniczenie odpowiedzialności Wykonawcy w stosunku do
zapisów § 12 Załącznika Nr 3 do SIWZ, który jako jedyne ograniczenie odpowiedzialności
wprowadza wyłączenie odpowiedzialności za utracone korzyści oraz limit odpowiedzialności
Wykonawcy jest równy 24-krotnościmiesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy, z tym, że
ograniczenie to nie dotyczy odpowiedzialności Wykonawcy za szkody: wynikające z roszczeń
podniesionych w oparciu o zarzut naruszenia praw własności intelektualnej do oprogramowań i
programów, wskazanych w Załączniku Nr 3 do SIWZ w związku z nieprawdziwością oświadczeń
Wykonawcy zawartych w Załączniku Nr 3 do SIWZ oraz będące następstwem winy umyślnej
Wykonawcy.

6.2.7.6. Pkt 7.2 umowy.
Wykonawca wprowadził możliwość rozwiązania umowy przez Wykonawcę na 3 miesiące
przed zakończeniem danego okresu rozliczeniowego opieki, choć z punktu 9 Załącznika Nr 5 do
SIWZ wynika, iż Wykonawca może rozwiązać umowę jedynie w razie istotnego naruszenia
postanowień Umowy przez Zamawiającego i nieusunięcia tego naruszenia w dodatkowym
odpowiednim terminie.

Ponadto, punkt 7.2 Umowy nie przewiduje uprawnienia Zamawiającego wypowiedzenia
Umowy ze skutkiem natychmiastowym w razie naruszenia Umowy przez Wykonawcę i nie usunięcia
tego naruszenia w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, choć takie
uprawnienie jest wymagane przez punkt 12 Załącznika Nr 5 do SIWZ.

6.2.7.7. Pkt 9.1 umowy.
Skoro, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący jednostronnie ogranicza wynikające z przepisu
art.509 § 1 k.c. prawo Zamawiającego do przeniesienia na osobę trzecią wierzytelności pieniężnej z
tytułu umowy, to powyższe nie stanowi z pewnością o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

6.2.7.8. Odpowiedzialność pieniężna wykonawcy.
Umowa nie zawiera postanowień nakładających na Wykonawcę odpowiedzialność pieniężną
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, co jest sprzeczne z postanowieniami
punktu 10 Załącznika Nr 5 do SIWZ. Odwoływanie się do postanowień przepisu art. 471 k.c. jest
nietrafne, gdyż zakres odpowiedzialności w tym przepisie określonej różni się od zakresu
odpowiedzialności wynikającego z pkt 10 Załącznika nr 5 do SIWZ.
Jednocześnie wskazać należy, iż w ocenie Izby, sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ nie
mogą być usuwane w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie przedmiotowych
rozbieżności spowodowałoby bowiem istotne zmiany w treści oferty.

6.3. Niezgodności w umowie deweloperskiej z wymaganiami SIWZ.
6.3.1. § 3 ust.1 Umowy nie przewiduje prawa Zamawiającego do korzystania z kodu źródłowego na
polu eksploatacji, jakim jest trwałe lub czasowe zwielokrotnienie w całości lub w części jakimikolwiek
środkami i w jakiejkolwiek formie w tym wprowadzanie, stosowania, przekazywanie i
przechowywanie, przewidziane w punkcie 4 Załącznika Nr 4 do SIWZ. Twierdzenie pełnomocnika
Odwołującego, że z umowy developerskiej ma wynikać prawo do korzystania z przedmiotu
licencji na ww. polu eksploatacji nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa
autorskiego wymagających wyraźnego wskazania pól eksploatacji utworu.
6.3.2. § 3 ust.1 Umowy.
Wykonawca wskazał, że licencja na kod źródłowy jest nieprzenoszalna, co narusza postanowienia
punktu 12 Załącznika Nr 4 do SWIZ, zezwalające na przeniesienie przez Zamawiającego swych
uprawnień wynikających z licencji na osoby trzecie.
Powołany przez pełnomocnika Odwołującego § 10 umowy developerskiej dotyczy
ogólnie przenoszenia praw i obowiązków umownych, przy czym z umowy wynika, że
postanowienie to doznaje wyłączenia na rzecz wyżej zastosowania wyżej wskazanego § 3 ust.
1 umowy stwierdzającego, że licencja jest nieprzenoszalna.

Stwierdzenie wskazanych wyżej naruszeń, w zakresie oceny dokonanej przez
Zamawiającego, nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania, bowiem nie ma wpływu na
wynik niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przeważającym
bowiem zakresie Izba stwierdziła, iż zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji ziściła się przesłanka
do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.



Przewodniczący: ……………………..