Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2511/11

WYROK
z dnia 8 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Andrzej Niwicki
Anna Packo

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2011 r. przez Odwołującego –
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice

przy udziale MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., Plac
Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z wykorzystaniem procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach, ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –

OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
ul. Francuska 20-24, 40-027 Katowice, na rzecz Odwołującego – OTICON
POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………

Sygn. akt KIO 2511/11


U z a s a d n i e n i e

I. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego w Katowicach (zwany
dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa procesorów mowy do systemów implantów ślimakowych i implantów
zakotwiczonych na przewodnictwo kostne".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 sierpnia 2011 2011 r., poz. 2011/S 152-252514 i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 24 listopada 2011 r. OTICON Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, pomimo że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych przez jego zastosowanie na skutek
błędnego przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy złożone dokumenty wskazują, iż
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia;
3. art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przez wadliwe i lakoniczne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów bez wskazania faktycznej podstawy wezwania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert
i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A., których oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 17 listopada br. Odwołujący powziął informację o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
realizacji zamówienia poprzez: brak dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
dostaw, nieprawidłowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz niezłożenie w wymaganej
formie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego.
Odwołujący, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu skorzystał z możliwości
polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical. W tym celu wraz
z ofertą przedłożył wykaz i dokumenty, mające potwierdzić wykonanie prac przez podmiot
trzeci.
Dnia 18 października br. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał
Odwołującego „do uzupełnienia złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu
o wymagane w SIWZ dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia" oraz do określenia zakresu i formy
udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci.
Odwołujący w wyznaczonym terminie odpowiedział na wezwanie, przedkładając jeszcze raz
zobowiązanie podmiotu trzeciego, nowy wykaz wykonanych dostaw oraz referencje.
W wykluczeniu Zamawiający podnosił, iż przedłożone referencje nie potwierdzają należytego
wykonania dostaw przez Oticon Medical oraz wskazywał na uchybienia co do formy
złożonych dokumentów.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo twierdził, iż złożone
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia jest zbyt lapidarne i niewystarczające -
brakuje w nim zakresu i formy przekazania zasobów w trakcie realizacji przedmiotowego
zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podnosił, iż z art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych nie można wywodzić
wymagania co do wskazania zakresu czy formy przekazania zasobów podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie, iż podmiot będzie wspierać Oticon Polska Sp. z o.o.
w zakresie każdej potrzeby, przekaże do dyspozycji wszystkie niezbędne zasoby zarówno
w zakresie personelu, jak i materiałów w trakcie realizacji kontraktów, spełnia wymagania

zawarte w art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych. Przedłożone zobowiązanie podmiotu
trzeciego wyraża w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia Odwołującemu
odpowiedniego zasobu - w zależności od potrzeb.
Ponadto według Zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego złożono
w nieprawidłowej formie, bowiem Odwołujący przedłożył je w formie kserokopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem – z czym Odwołujący się nie zgadzał. Odwołujący
przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z których wynikało, że taka forma może
zostać zaakceptowana. Podnosił również, że biorąc pod uwagę konstrukcję normy zawartej
w art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych i dopuszczenie szeregu środków
dowodowych, za pomocą których wykonawcy mogą udowodnić poleganie na zasobach
podmiotu trzeciego, uznać należy, iż żądanie za każdym razem oryginału zobowiązania
wiązałoby się z nadmiernym formalizmem postępowań o udzielenie zamówienia.
Stanowiłoby to również duże utrudnienie dla Wykonawców, którzy w kilku postępowaniach
przedkładają to samo zobowiązanie.
Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący wskazywał, że jeżeli na etapie oceny
i badania ofert Zamawiający uznał, iż zobowiązanie zostało złożone w nieprawidłowej formie
- winien był w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów tę kwestię podnieść i zażądać
dokumentu w formie oryginału. Nieprawidłowości w zakresie formy dokumentu nie mogą
pozostawać bowiem w sferze domysłów Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania, wskazał
również, iż kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego to
nieprawidłowa forma dla dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez
podmiot treści. Odwołujący przywoływał odpowiednie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, twierdząc, że jest to forma
dopuszczalna. Zresztą, jeżeli Zamawiający uważałby przeciwnie – to i tak winien był wezwać
Odwołującego do uzupełnienia stosownego pełnomocnictwa, udzielonego przez podmiot
trzeci, upoważniającego do potwierdzania za zgodność z oryginałem. Z przepisów
rozporządzenia wynika bowiem, że potwierdzenie za zgodność z oryginałem jest
oświadczeniem wiedzy, którego uprawnienie do złożenia można przekazać innemu
podmiotowi.
Reasumując, Odwołujący wskazywał, że Zamawiający wzywając Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych powinien
jednoznacznie wskazać jakie braki występują w złożonych dokumentach, określając
szczegółowo zakres żądania. Konsekwencją nieprecyzyjnego wezwania może być sytuacja,

w której Wykonawca uzupełni dokumenty w zakresie innym niż faktycznie oczekiwany
i wymagany przez Zamawiającego, ale wyraźnie nie wyartykułowany - tak wyrok KIO z 14
lipca 2010 r„ sygn. akt KIO/1359/10.
Za nieprawidłowe należy więc uznać w ocenie Odwołującego wezwanie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu bez
jednoznacznego doprecyzowania braków czy też nieprawidłowości.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, i Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania - wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako
że jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w rozdziale V.l.lit.b SIWZ wymagał, aby Wykonawcy posiadali stosowną
wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej dwóch dostaw procesorów mowy lub implantów o wartości nie mniejszej
niż 100.000 PLN każda.
Na potwierdzenie spełniania warunku Zamawiający wymagał stosownego wykazu wraz
z dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw.
2. Odwołujący, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu skorzystał
z możliwości polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego - Oticon Medical.
Wraz z ofertą przedłożył:
- wykaz wykonanych dostaw (strona 7 oferty),
- zobowiązanie Oticon Medical do oddania do dyspozycji dla Oticon Polska Sp. z o.o.
wszelkich niezbędnych zasobów oraz pełnego wsparcia podczas realizacji zamówienia wraz
z tłumaczeniem przysięgłym (strony 17 - 18 oferty),

- referencje ze szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centre wraz
z tłumaczeniem (strony 21 - 22 oferty),
- oświadczenie Oticon Medical doprecyzowujące wartość wykonanych dostaw dla
szpitala Radboud University Nijmegen Medical Centrę wraz z tłumaczeniem (strony 19 - 20
oferty),
- referencje University Hospital Maastricht wraz z tłumaczeniem (strony 25 - 26 oferty),
- oświadczenie Oticon Medical doprecyzowujące wartość wykonanych dostaw dla
szpitala z Maastricht wraz z tłumaczeniem ( strony 23 - 24 oferty).
3. W dniu 18 października br. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych wezwał Odwołującego „do uzupełnienia złożonej oferty w przedmiotowym
postępowaniu o wymagane w SIWZ dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia". W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,
że „z załączonych do oferty dokumentów (str. 18) wynika, że Oticon Medical oddaje do
dyspozycji firmie Oticon Polska swoje zasoby. W oświadczeniu brakuje zakresu i formy
przekazania tych zasobów w trakcie realizacji zamówienia. W ofercie (str. 6) Wykonawca
wskazał dostawy niezbędne do spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia lecz
brak jest dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw (...)". Zamawiający nie
wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w pozostałym zakresie (w zakresie
braków dostrzeżonych w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania,
kwestionowanych w odwołaniu).
3. Odwołujący w wyznaczonym terminie odpowiedział na wezwanie, ponownie przedkładając
zobowiązanie podmiotu trzeciego tej samej treści, co przy ofercie i wyjaśniając, iż zwroty:
„będzie wspierać firmę Oticon Polska Sp. z o.o. w zakresie każdej potrzeby. Oticon Polska
Sp. z o.o. ma do swojej dyspozycji wszystkie niezbędne zasoby firmy Oticon Medical"
spełniają wymagania ustawowe dla zobowiązania podmiotu trzeciego. Jednocześnie
przedłożono nowy wykaz wykonanych dostaw. W uzupełnionym wykazie wskazano trzy
dostawy (Zamawiający wymagał dwóch):
- Dostawę systemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla szpitala
Righospitalet w Danii (nowa pozycja wykazu),
- Dostawę systemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla szpitala Sin
Augustinus w Belgii (nowa pozycja wykazu),
- Dostawę systemów implantów słuchowych zakotwiczonych w kości dla Radboud
University Nijmegen Medical Centre (wyszczególniona w wykazie złożonym w ofercie).
Odwołujący przedłożył również stosowne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
dostaw.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, za słuszne stanowisko
Odwołującego, który twierdził, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane do
niego w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych było zbyt lakoniczne i nie
artykułowało wszystkich oczekiwań Zamawiającego w odniesieniu do dokumentów,
pochodzących od podmiotu trzeciego, a mających potwierdzić spełnienie warunku udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Wezwanie takie powinno precyzować wszystkie braki
w dokumentach, zarówno merytoryczne, jak i formalne. Jeżeli Zamawiający oczekiwał
złożenia dokumentów w odpowiedniej formie, powinien to wyrazić w wezwaniu. Odwołujący
na rozprawie wykazał, że dysponuje oryginałem zobowiązania (okazał go Izbie) więc gdyby
wezwanie skierowane do Odwołującego było jasne i jednoznaczne, z pewnością Odwołujący
uczyniłby zadość wezwaniu Zamawiającego, przynajmniej co do formy dokumentów.
Odwołujący trafnie zauważa w odwołaniu, że wobec rozbieżności poglądów w doktrynie
i orzecznictwie i braku sprecyzowania jakiejkolwiek wątpliwości w tym względzie
w odwołaniu, nie mógł wiedzieć po otrzymaniu wezwania, że Zamawiający powziął
wątpliwość co do formy złożonych dokumentów. Dlatego Zamawiający powinien był wezwać
Odwołującego do przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego i jego referencji
w oczekiwanej przez siebie formie, przed decyzją o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania. Niezależnie od rozstrzygnięcia, która forma dla takich dokumentów jest
właściwa – czy wyłącznie oryginał, czy kopia potwierdzona za zgodność przez podmiot trzeci
czy przez wykonawcę – Zamawiający mógł wezwać do uzupełnienia pełnomocnictwa
udzielonego przez podmiot trzeci do potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem.
Odnośnie natomiast merytorycznej zawartości dokumentów złożonych przez
Odwołującego wraz z ofertą i w ramach uzupełnienia, Izba częściowo podzieliła stanowisko
Zamawiającego – w kwestii braku potwierdzenia należytego wykonania dostaw. O ile można
podzielić stanowisko składu orzekającego odnoszącego się do referencji wydanej przez
Radboud University Nijmegen Medical Centre (wyrok sygn. akt KIO 2148/11) i uznać ten
dokument za wystarczający, to w pozostałych dokumentach brakuje elementu wskazującego
na realizację umowy. Nie budzi wątpliwości, że referencje te potwierdzają jakość sprzętu,
jednak nie wynika z nich bezpośrednio, że jakość ta została przez wystawcę poznana
w wyniku wykonania dostawy przez podmiot trzeci. Okoliczność, że dany podmiot jest
producentem dobrego jakościowo sprzętu nie przesądza, że jest on zdolny do należytego
wykonania umowy – terminowej i kompletnej dostawy.
W związku z powyższym Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
przedłożenia dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie dostawy – poprzednio
wezwanie w tym względzie było lakoniczne i nie precyzowało skonkretyzowanych braków
dokumentów.

Izba uznała, że treść zobowiązania podmiotu trzeciego odpowiadała wymogom art.
26 ust. 2b prawa zamówień publicznych. Przekazanie doświadczenia jest elementem
trudnym do przeniesienia na inny podmiot – podmiot trzeci oświadczył, że odbędzie się to
dzięki materiałom i personelowi; Zamawiający na rozprawie wyraził oczekiwanie, że
doświadczenie powinno być przekazane za pomocą dokumentów. Po pierwsze, ustawa nie
przewidziała obowiązku żądania wyjaśnienia ,,zakresu i formy” przekazania zasobu
podmiotu trzeciego, po drugie nie ma powodów, aby nie zaakceptować akurat takiej formy,
jaką wybrał Odwołujący.
Reasumując, braki dostrzeżone w dokumentach załączonych do oferty powinny być
przez Zamawiającego sprecyzowane już w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, a nie dopiero w uzasadnieniu wykluczenia.
Zamawiający powinien jeszcze raz, tym razem prawidłowo, wezwać Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………

………………………………