KIO 2531/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 945/11 XII Ga 315/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2531/11
WYROK
z dnia 9 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawcę
LOGON Spółka akcyjna, 85-098 Bydgoszcz, ul. Piotrowskiego 7-9 w postępowaniu
prowadzonym przez ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 60-479
Poznań, ul. Strzeszyńska 58
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOGON Spółka akcyjna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LOGON Spółka akcyjna tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy LOGON Spółka akcyjna na rzecz ENEA Operator Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 628 zł 00 gr (słownie: sześćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2531/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę komunalnych liczników energii elektrycznych na rok 2012.
W postępowaniu tym wykonawca Logon Spółka Akcyjna zwany dalej Odwołującym
w dniu 28 listopada 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26
ust. 2a, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3, art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp w zw. z §1 ust. 2, §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817) przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu pomimo
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że rozróżnia się dwa typy oddania
zasobów do dyspozycji:
- oddanie zasobów wraz z osobami realizującymi zamówienie lub jego część pod
kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, podlegające jedynie kontroli wykonawcy -
podwykonawstwo. Ponieważ podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko
przy ich pomocy samodzielnie realizuje zamówienie, można w tym wypadku mówić o „pośrednim
oddaniu zasobów do dyspozycji”,
- oddanie zasobów bez osób, względnie z osobami, które pozostają pod kierownictwem
wykonawcy - „bezpośrednie oddanie zasobów do dyspozycji”.
To, co różnicuje oba ww. typy, to stopień zaangażowania podmiotu oddającego zasoby
w realizację zamówienia. W pierwszym przypadku podmiot oddający zasoby bierze osobisty,
aktywny udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, w drugim jego udział jest
pośredni i ogranicza się do biernego oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy. Na gruncie
udostępnienia potencjału osobowego nie budzi wątpliwości, zdaniem Odwołującego, iż tylko
pośrednie udostępnienie osób podmiotu trzeciego, który będzie realizować część zamówienia
jako podwykonawca, rodzi obowiązek przedłożenia dokumentów podmiotowych dla tego
podmiotu. Natomiast nie ma takiego obowiązku przy bezpośrednim udostępnieniu potencjału
osobowego przez oddelegowanie przez podmiot trzeci osób do dyspozycji wykonawcy. Wobec
powyższego, w opinii Odwołującego, tylko w przypadku udziału podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia (podwykonawstwa) istnieje obowiązek przedłożenia dokumentów podmiotowych.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu
przedłożenia dla podmiotów trzecich, na których zasobach polegać będzie wykonawca,
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania
tylko i wyłącznie, gdy podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia. W opinii
Odwołującego, udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia możliwy jest tylko
w charakterze podwykonawcy. Zatem, wobec oświadczenia Odwołującego z dnia 9 listopada
2011 r. o korzystaniu z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego na innej podstawie niż
umowa o podwykonawstwo, nie zaszły podstawy do wykluczenia Odwołującego z uwagi na brak
dokumentów podmiotowych dla firmy Sagemcom. Odwołujący zwrócił również uwagę
na sprawę zakończoną wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r.,
w której Logon Spółka Akcyjna również powołała się na zobowiązanie firmy Sagemcom
(sygn. akt XII Ga 315/11).
Odwołujący odnosząc się do oceny spełniania przez Odwołującego warunku
posiadania opłaconej polisy OC wskazał, że przedłożona na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów opłacona polisa potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania wniosków, tj. 3 listopada 2011 r. Zdaniem Odwołującego, przepisy ustawy
Pzp mają charakter proceduralny i nie mogą zmieniać przepisów materialnych, na podstawie
których następuje ocena, czy przedłożona polisa OC ma charakter polisy opłaconej.
Odwołujący wskazał na treść §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane stwierdzając, że celem przedłożenia opłaconej polisy jest
sprawdzenie czy wykonawca jest ubezpieczony w zakresie odpowiedzialności cywilnej
w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Nie można zatem, w opinii
Odwołującego, ograniczać pojęcia „opłaconej polisy” tylko do znaczenia fiskalnego, bowiem
nie zawsze dzień opłacenia składki uruchamia ochronę ubezpieczeniową. O tym, od kiedy
obowiązuje ubezpieczenie, decydują przepisy kc regulujące umowę ubezpieczenia oraz
ogólne warunki umów. Odwołujący wskazał na treść art. 815§1, art. 814 w zw. z art. 822
kc stwierdzając, że przepisy te mają charakter dyspozytywny, co oznacza,
iż ubezpieczyciel może uregulować swoją odpowiedzialność odmiennie w ogólnych
warunkach ubezpieczenia.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią ogólnych warunków ubezpieczenia OC,
według których zawarto umowę ubezpieczenia OC z dnia 3 listopada 2011 r. (§3) Warta S.A.
ubezpiecza odpowiedzialność cywilną za szkody osobowe i rzeczowe, jeżeli wypadek
ubezpieczeniowy miał miejsce w okresie ubezpieczenia. Zgodnie z §9 ust. 3 ogólnych
warunków ubezpieczenia, jeżeli nie umówiono się inaczej, Warta S.A. ponosi
odpowiedzialność od pierwszego dnia okresu ubezpieczenia, chyba że umowa ubezpieczenia
uzależnia rozpoczęcie odpowiedzialności od opłacenia składki lub pierwszej raty składki -
w takim przypadku odpowiedzialność Warty S.A. rozpoczyna się od dnia następnego
po opłaceniu składki lub pierwszej raty składki. Składkę opłaca się w chwili zawarcia umowy,
chyba że umówiono się inaczej. Składkę opłaca się jednorazowo lub w ratach (§11 ust. 2 i 3
ogólnych warunków ubezpieczenia). Jeżeli Warta S.A. ponosi odpowiedzialność jeszcze przed
zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, w razie nie opłacenia składki lub pierwszej raty
składki w ustalonym terminie, umowa ubezpieczenia rozwiązuje się przed upływem okresu
ubezpieczenia w drodze pisemnego wypowiedzenia przez Wartę S.A. ze skutkiem
natychmiastowym (§14 ust. 2 ogólnych warunków ubezpieczenia). Odwołujący stwierdził,
że ww. postanowienia ogólnych warunków ubezpieczenia, a także treść polisy jednoznacznie
wskazują, iż Warta S.A. ponosi odpowiedzialność od pierwszego dnia zawarcia umowy
ubezpieczenia, przed zapłaceniem jednorazowej składki, tj. od dnia 3 listopada 2011 r. Skoro
na dzień 3 listopada 2011 r. składka nie była jeszcze wymagalna, to należy uznać, zdaniem
Odwołującego, iż polisa miała status polisy opłaconej (ważnej) i dopiero ziszczenie się warunku
rozwiązującego (art. 89 kc) w postaci niezapłacenia składki w ustalonym terminie prowadzi
do rozwiązania umowy ubezpieczenia na podstawie oświadczenia ubezpieczyciela. Odwołujący
podkreślił, że przedstawił na wezwanie Zamawiającego opłaconą polisę ważną od dnia
3 listopada 2011 r. będącego jednocześnie dniem składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Termin płatności składki upływał w dniu 9 listopada 2011 r., opłata
nastąpiła w dniu 8 listopada 2011 r. Nie zaistniały zatem, w opinii Odwołującego, przesłanki
ziszczenia się warunku rozwiązującego umowę ubezpieczenia w postaci nieopłacenia polisy.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 17 listopada 2011 r. w zakresie dotyczącym
wykluczenia Odwołującego,
- ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- zakwalifikowanie Odwołującego do dalszego etapu,
- przeprowadzenie dowodu z akt postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
zakończonego wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt. KIO 945/11, zmienionego
wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11
dotyczącego postępowania ZP/48/RZU/2010 o zawarcie umowy ramowej na dostawę oraz
uruchomienie infrastruktury licznikowej dla Energa Operator w Gdańsku na okoliczność,
iż w analogicznej sprawie zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Sagemcom (producenta
liczników) do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formie szkoleń, dokumentacji,
doradztwa jest wystarczające, a wykonawca w takim wypadku nie jest zobowiązany
do przedkładania dokumentów podmiotowych dla podmiotu trzeciego.
W dniu 7 grudnia 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 października 2011 r. pod numerem 2011/S 203-330802.
W pkt III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustalił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
a) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
b) posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie zamówienia udokumentowaną
poprzez przedstawienie informacji z banku o ilości posiadanych środków lub zdolności
kredytowej wykonawcy na kwotę co najmniej:
- dla Zadania nr 1 – 1 500 000,00 PLN,
- dla Zadania nr 2 – 3 000 000,00 PLN,
c) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż:
- dla Zadania nr 1 – 3 000 000,00 PLN,
- dla Zadania nr 2 – 8 000 000,00 PLN,
W pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
a) posiadają wiedzę i doświadczenie,
b) dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia,
c) wykażą wykonanie równoważnych dostaw o łącznej ilości dostarczonych
bezpośrednich statycznych liczników nie mniej niż:
- dla Zadania nr 1 – 50 000 szt.,
- dla Zadania nr 2 – 50 000 szt. w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
ustalony na dzień 3 listopada 2011 r.
W tym dniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyła Logon
Spółka Akcyjna. Wraz z wnioskiem Odwołujący złożył polisę nr 908200087871 wystawioną
przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A., gdzie jako okres ubezpieczenia
wskazano 3 listopada 2011 r. do 19 kwietnia 2012 r. Suma ubezpieczenia została określona
na 3 000 000 PLN. Ustalono jednorazową płatność do dnia 9 listopada 2011 r.
W dniu 4 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodu zapłaty składki z tytułu zawartej polisy OC oraz
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie złożył, mimo
deklaracji w spisie załączników, zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy wiedzy, doświadczenia itp.
Pismem z dnia 7 listopada 2011 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wskazał na wymóg sformułowany w ppkt 4 pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu
oraz oświadczenie Odwołującego złożone we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, że przedstawi zasoby podmiotu trzeciego. Zamawiający stwierdził,
że w przypadku oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do jego dyspozycji wiedzy
i doświadczenia, niezbędne jest także przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego, iż będzie uczestniczył w realizacji umowy – co do zasady jako podwykonawca.
W takim przypadku, jak zauważył Zamawiający, wykonawca zobowiązany jest
do przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania określonych zasobów oraz
uczestniczenia w realizacji umowy jako podwykonawca, oraz dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia w odniesieniu do podmiotu trzeciego, który będzie uczestniczył
w realizacji zamówienia.
W dniu 9 listopada 2011 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie,
że firma Sagemcom Energy&Telecom SAS udzielając swoich zasobów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dla spełnienia warunków nie będzie
podwykonawcą Odwołującego, w związku z czym Odwołujący nie składa dokumentów
potwierdzających brak podstaw do jej wykluczenia. Wraz z ww. oświadczeniem Odwołujący
przekazał Zamawiającemu ww. polisę nr 908200087871, dowód dokonania opłaty składki
w kwocie 5 245 PLN w dniu 8 listopada 2011 r., wykaz zrealizowanych zamówień, w którym
wykazano zamówienie na liczniki energii elektrycznej w ilości 100 000 szt. dostarczone dla
Elektronska Industrija – NIS EI PCB Factory d.o.o. Ponadto, Odwołujący złożył
potwierdzenie wystawione przez Elektronska Industrija – NIS EI PCB Factory d.o.o., że firma
Sagemcom SAS wykonała dostawę ponad 100 000 liczników energii elektrycznej w ciągu 12
miesięcy, a dostawy i usługi były wykonane z należytą starannością. Odwołujący dołączył
także zobowiązanie Sagemcom Energy&Telecom SAS do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów z dnia 28 października 2011 r.
W dniu 14 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, w tym
do wyjaśnienia, w jaki sposób Odwołujący będzie korzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego Sagemcom Energy&Telecom SAS podczas realizacji zamówienia,
a także w jaki sposób i na jakiej podstawie podmiot trzeci udostępni Odwołującemu zasoby
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wezwał również
Odwołującego do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący w dniu 15 listopada 2011 r. wyjaśnił,
że Sagemcom Energy&Telecom SAS udzielając Odwołującemu swoich zasobów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dla spełnienia warunków nie weźmie
udziału jako podwykonawca w realizacji zamówienia. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez Sagemcom Energy&Telecom SAS będzie realizowane przez korzystanie z wiedzy
technicznej tego podmiotu jako producenta dostarczanego sprzętu. Odwołujący będzie
korzystał z tych zasobów szkoląc swoje kadry pod nadzorem specjalistów oddelegowanych
przez Sagemcom Energy&Telecom SAS. Odwołujący będzie miał dostęp do dokumentacji
technicznych należących do Sagemcom Energy&Telecom SAS. Przez cały czas trwania
projektu Sagemcom Energy&Telecom SAS będzie doradzać Odwołującemu we wszystkich
kwestiach związanych z realizacją projektu. Jednocześnie Odwołujący stwierdził,
że przesłana wcześniej kopia ważnej polisy wraz z potwierdzeniem zapłaty składki stanowią
wystarczające dowody potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu dla
Zadania nr 1.
W dniu 17 listopada 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i ust. 2b
oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 22 ust. 3, a także w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję brakiem dowodu opłacenia polisy na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także brakiem złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, wobec
złożenia oświadczenia, którego treść potwierdza, że Sagemcom Energy&Telecom SAS
będzie brała udział (uczestniczyła) w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że §1 ust.
1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz wymóg
Zamawiającego zawarty w ppkt 4 pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu nie definiują udziału
w postępowaniu podmiotu trzeciego, który udostępnia swoje zasoby, wyłącznie
w charakterze podwykonawcy. Zdaniem Zamawiającego, wobec złożonego oświadczenia
o charakterze uczestnictwa Sagemcom Energy&Telecom SAS w realizacji zamówienia,
Odwołujący zobowiązany był do przedstawienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia dotyczących Sagemcom Energy&Telecom SAS.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z uwagi
na zaniechanie złożenia dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący nie był zobowiązany
do złożenia ww. dokumentów. Wskazać należy, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp dał wykonawcom możliwość powołania się w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. Wykonawca został w takim
przypadku zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ustawodawca nie stworzył przy tym zamkniętego
katalogu dowodów, jakie może złożyć zamawiającemu wykonawca; jako jeden z dowodów
wskazane zostało pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustanawia zatem konieczność
oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy, ale nie nakłada obowiązku fizycznego
wykonania części lub całości zamówienia przez podmiot trzeci. Korzystanie z podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia możliwe jest zatem, oprócz fizycznego
wykonania całości bądź części zamówienia, przez doradztwo, przekazanie wiedzy
w zakresie technologii, udostępnienie dokumentów itp., co może nastąpić w dowolnym
momencie, nie powiązanym ściśle z wykonaniem zamówienia. Zdaniem Izby, powierzenie
wykonania przedmiotu zamówienia podmiotowi trzeciemu w określonych sytuacjach byłoby
pożądane, jednak w świetle literalnej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ustawodawca
takiego obowiązku na wykonawcę powołującego się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego nie nałożył. Jednocześnie, ustawodawca przewidując możliwość fizycznego
powierzenia wykonania części zamówienia podmiotowi trzeciemu dał zamawiającemu w §1
ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane podstawę
do weryfikacji podmiotowej takiego podmiotu. Ww. przepis rozporządzenia nie dotyczy
jednak wszystkich podmiotów, na których potencjał powołuje się wykonawca, a jedynie tych,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której podmiot
trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Zgodnie z oświadczeniem
Odwołującego, udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez Sagemcom Energy&Telecom
SAS będzie realizowane przez korzystanie z wiedzy technicznej tego podmiotu jako
producenta dostarczanego sprzętu, przekazanie wiedzy w toku szkoleń, czy dostęp do
dokumentacji technicznych i doradztwo. Powyższe czynności nie stanowią „realizacji części
zamówienia”, o czym jest mowa w §1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Brak zatem w przedmiotowym stanie faktycznym
wypełnienia dyspozycji ww. przepisu rozporządzenia. Co za tym idzie, brak jest podstaw
do wymagania od wykonawcy złożenia dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej
podmiotu trzeciego. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba nie wzięła pod uwagę akt
postępowania przed Izbą zakończonego wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt KIO
945/11 zmienionego wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn.
akt XII Ga 315/11. Ww. sprawa rozpoznawana była w innym stanie faktycznym, a wydane
orzeczenia nie mają dla Izby charakteru wiążącego.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący czynności Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na brak dowodu opłacenia polisy na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podstawę do żądania
takiego dokumentu stanowi § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, który stanowi, że zamawiający może żądać opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Celem, dla którego dany dokument powinien być złożony
w postępowaniu jest wykazanie spełniania przez wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu, polegającego na tym, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Ustawodawca
we wskazanym przepisie §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane wprowadził dodatkowy wymóg przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej.
Wypełnienia powyższego wymogu nie może stanowić dokonanie w niniejszej sprawie opłaty
składki w dniu 8 listopada 2011 r., tj. w terminie wyznaczonym w polisie na dokonanie
zapłaty, jednak po dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest bowiem
dokonać w trybie przetargu ograniczonego na dzień upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe uregulowanie ma znaczenie z uwagi
na zachowanie naczelnej zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publicznego,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ustawodawca dopuścił
co prawda wyjątek od ww. zasady w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwalając wykonawcy
na uzupełnienie na wezwanie zamawiającego brakujących we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokumentów podmiotowych. Jednak przepis ten wyraźnie
wskazuje, że przedłożone w wyniku wezwania zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu n
ie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
termin ten przypadał na dzień 3 listopada 2011 r. Bezsporne jest między stronami, że w tym
dniu Odwołujący nie uiścił opłaty z tytułu posiadanej polisy. Tym samym spełnianie warunku
udziału w postępowaniu przez Odwołującego nie zostało wykazane. Dokonanie opłaty
składki po dniu składania wniosków nie może być uznane za wykazanie spełniania warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu, mimo że w świetle obowiązujących przepisów
prawa, a przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego, ochrona ubezpieczeniowa danego
wykonawcy obowiązuje mimo odroczenia zapłaty składki. Ubiegając się o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca powinien dopełnić w tym zakresie wymogów
szczególnej regulacji prawnej, jaką w tym zakresie stanowią przepisy ustawy Pzp oraz
wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Skoro te przepisy z jednej strony wymagają w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przedłożenia dokumentu opłaconej polisy, a z drugiej strony nakazują
weryfikację spełniania warunku ubezpieczenia przy użyciu wskazanego dokumentu
opłaconej polisy na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w przypadku niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się
z konsekwencją w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, uwzględnienie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia
Odwołującego z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotu trzeciego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonych do akt
sprawy rachunków - uzasadnione koszty zamawiającego obejmujące koszty dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 9 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawcę
LOGON Spółka akcyjna, 85-098 Bydgoszcz, ul. Piotrowskiego 7-9 w postępowaniu
prowadzonym przez ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 60-479
Poznań, ul. Strzeszyńska 58
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOGON Spółka akcyjna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LOGON Spółka akcyjna tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy LOGON Spółka akcyjna na rzecz ENEA Operator Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 628 zł 00 gr (słownie: sześćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2531/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę komunalnych liczników energii elektrycznych na rok 2012.
W postępowaniu tym wykonawca Logon Spółka Akcyjna zwany dalej Odwołującym
w dniu 28 listopada 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26
ust. 2a, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3, art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą
Pzp w zw. z §1 ust. 2, §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817) przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu pomimo
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że rozróżnia się dwa typy oddania
zasobów do dyspozycji:
- oddanie zasobów wraz z osobami realizującymi zamówienie lub jego część pod
kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, podlegające jedynie kontroli wykonawcy -
podwykonawstwo. Ponieważ podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko
przy ich pomocy samodzielnie realizuje zamówienie, można w tym wypadku mówić o „pośrednim
oddaniu zasobów do dyspozycji”,
- oddanie zasobów bez osób, względnie z osobami, które pozostają pod kierownictwem
wykonawcy - „bezpośrednie oddanie zasobów do dyspozycji”.
To, co różnicuje oba ww. typy, to stopień zaangażowania podmiotu oddającego zasoby
w realizację zamówienia. W pierwszym przypadku podmiot oddający zasoby bierze osobisty,
aktywny udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, w drugim jego udział jest
pośredni i ogranicza się do biernego oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy. Na gruncie
udostępnienia potencjału osobowego nie budzi wątpliwości, zdaniem Odwołującego, iż tylko
pośrednie udostępnienie osób podmiotu trzeciego, który będzie realizować część zamówienia
jako podwykonawca, rodzi obowiązek przedłożenia dokumentów podmiotowych dla tego
podmiotu. Natomiast nie ma takiego obowiązku przy bezpośrednim udostępnieniu potencjału
osobowego przez oddelegowanie przez podmiot trzeci osób do dyspozycji wykonawcy. Wobec
powyższego, w opinii Odwołującego, tylko w przypadku udziału podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia (podwykonawstwa) istnieje obowiązek przedłożenia dokumentów podmiotowych.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu
przedłożenia dla podmiotów trzecich, na których zasobach polegać będzie wykonawca,
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tych podmiotów z postępowania
tylko i wyłącznie, gdy podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia. W opinii
Odwołującego, udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia możliwy jest tylko
w charakterze podwykonawcy. Zatem, wobec oświadczenia Odwołującego z dnia 9 listopada
2011 r. o korzystaniu z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego na innej podstawie niż
umowa o podwykonawstwo, nie zaszły podstawy do wykluczenia Odwołującego z uwagi na brak
dokumentów podmiotowych dla firmy Sagemcom. Odwołujący zwrócił również uwagę
na sprawę zakończoną wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r.,
w której Logon Spółka Akcyjna również powołała się na zobowiązanie firmy Sagemcom
(sygn. akt XII Ga 315/11).
Odwołujący odnosząc się do oceny spełniania przez Odwołującego warunku
posiadania opłaconej polisy OC wskazał, że przedłożona na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów opłacona polisa potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania wniosków, tj. 3 listopada 2011 r. Zdaniem Odwołującego, przepisy ustawy
Pzp mają charakter proceduralny i nie mogą zmieniać przepisów materialnych, na podstawie
których następuje ocena, czy przedłożona polisa OC ma charakter polisy opłaconej.
Odwołujący wskazał na treść §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane stwierdzając, że celem przedłożenia opłaconej polisy jest
sprawdzenie czy wykonawca jest ubezpieczony w zakresie odpowiedzialności cywilnej
w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Nie można zatem, w opinii
Odwołującego, ograniczać pojęcia „opłaconej polisy” tylko do znaczenia fiskalnego, bowiem
nie zawsze dzień opłacenia składki uruchamia ochronę ubezpieczeniową. O tym, od kiedy
obowiązuje ubezpieczenie, decydują przepisy kc regulujące umowę ubezpieczenia oraz
ogólne warunki umów. Odwołujący wskazał na treść art. 815§1, art. 814 w zw. z art. 822
kc stwierdzając, że przepisy te mają charakter dyspozytywny, co oznacza,
iż ubezpieczyciel może uregulować swoją odpowiedzialność odmiennie w ogólnych
warunkach ubezpieczenia.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią ogólnych warunków ubezpieczenia OC,
według których zawarto umowę ubezpieczenia OC z dnia 3 listopada 2011 r. (§3) Warta S.A.
ubezpiecza odpowiedzialność cywilną za szkody osobowe i rzeczowe, jeżeli wypadek
ubezpieczeniowy miał miejsce w okresie ubezpieczenia. Zgodnie z §9 ust. 3 ogólnych
warunków ubezpieczenia, jeżeli nie umówiono się inaczej, Warta S.A. ponosi
odpowiedzialność od pierwszego dnia okresu ubezpieczenia, chyba że umowa ubezpieczenia
uzależnia rozpoczęcie odpowiedzialności od opłacenia składki lub pierwszej raty składki -
w takim przypadku odpowiedzialność Warty S.A. rozpoczyna się od dnia następnego
po opłaceniu składki lub pierwszej raty składki. Składkę opłaca się w chwili zawarcia umowy,
chyba że umówiono się inaczej. Składkę opłaca się jednorazowo lub w ratach (§11 ust. 2 i 3
ogólnych warunków ubezpieczenia). Jeżeli Warta S.A. ponosi odpowiedzialność jeszcze przed
zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, w razie nie opłacenia składki lub pierwszej raty
składki w ustalonym terminie, umowa ubezpieczenia rozwiązuje się przed upływem okresu
ubezpieczenia w drodze pisemnego wypowiedzenia przez Wartę S.A. ze skutkiem
natychmiastowym (§14 ust. 2 ogólnych warunków ubezpieczenia). Odwołujący stwierdził,
że ww. postanowienia ogólnych warunków ubezpieczenia, a także treść polisy jednoznacznie
wskazują, iż Warta S.A. ponosi odpowiedzialność od pierwszego dnia zawarcia umowy
ubezpieczenia, przed zapłaceniem jednorazowej składki, tj. od dnia 3 listopada 2011 r. Skoro
na dzień 3 listopada 2011 r. składka nie była jeszcze wymagalna, to należy uznać, zdaniem
Odwołującego, iż polisa miała status polisy opłaconej (ważnej) i dopiero ziszczenie się warunku
rozwiązującego (art. 89 kc) w postaci niezapłacenia składki w ustalonym terminie prowadzi
do rozwiązania umowy ubezpieczenia na podstawie oświadczenia ubezpieczyciela. Odwołujący
podkreślił, że przedstawił na wezwanie Zamawiającego opłaconą polisę ważną od dnia
3 listopada 2011 r. będącego jednocześnie dniem składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Termin płatności składki upływał w dniu 9 listopada 2011 r., opłata
nastąpiła w dniu 8 listopada 2011 r. Nie zaistniały zatem, w opinii Odwołującego, przesłanki
ziszczenia się warunku rozwiązującego umowę ubezpieczenia w postaci nieopłacenia polisy.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 17 listopada 2011 r. w zakresie dotyczącym
wykluczenia Odwołującego,
- ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- zakwalifikowanie Odwołującego do dalszego etapu,
- przeprowadzenie dowodu z akt postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
zakończonego wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt. KIO 945/11, zmienionego
wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11
dotyczącego postępowania ZP/48/RZU/2010 o zawarcie umowy ramowej na dostawę oraz
uruchomienie infrastruktury licznikowej dla Energa Operator w Gdańsku na okoliczność,
iż w analogicznej sprawie zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Sagemcom (producenta
liczników) do udostępnienia wiedzy i doświadczenia w formie szkoleń, dokumentacji,
doradztwa jest wystarczające, a wykonawca w takim wypadku nie jest zobowiązany
do przedkładania dokumentów podmiotowych dla podmiotu trzeciego.
W dniu 7 grudnia 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 października 2011 r. pod numerem 2011/S 203-330802.
W pkt III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustalił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
a) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
b) posiadają zdolność finansową pozwalającą na wykonanie zamówienia udokumentowaną
poprzez przedstawienie informacji z banku o ilości posiadanych środków lub zdolności
kredytowej wykonawcy na kwotę co najmniej:
- dla Zadania nr 1 – 1 500 000,00 PLN,
- dla Zadania nr 2 – 3 000 000,00 PLN,
c) posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na wartość sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż:
- dla Zadania nr 1 – 3 000 000,00 PLN,
- dla Zadania nr 2 – 8 000 000,00 PLN,
W pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
a) posiadają wiedzę i doświadczenie,
b) dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia,
c) wykażą wykonanie równoważnych dostaw o łącznej ilości dostarczonych
bezpośrednich statycznych liczników nie mniej niż:
- dla Zadania nr 1 – 50 000 szt.,
- dla Zadania nr 2 – 50 000 szt. w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został
ustalony na dzień 3 listopada 2011 r.
W tym dniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyła Logon
Spółka Akcyjna. Wraz z wnioskiem Odwołujący złożył polisę nr 908200087871 wystawioną
przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A., gdzie jako okres ubezpieczenia
wskazano 3 listopada 2011 r. do 19 kwietnia 2012 r. Suma ubezpieczenia została określona
na 3 000 000 PLN. Ustalono jednorazową płatność do dnia 9 listopada 2011 r.
W dniu 4 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodu zapłaty składki z tytułu zawartej polisy OC oraz
wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie złożył, mimo
deklaracji w spisie załączników, zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy wiedzy, doświadczenia itp.
Pismem z dnia 7 listopada 2011 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wskazał na wymóg sformułowany w ppkt 4 pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu
oraz oświadczenie Odwołującego złożone we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, że przedstawi zasoby podmiotu trzeciego. Zamawiający stwierdził,
że w przypadku oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do jego dyspozycji wiedzy
i doświadczenia, niezbędne jest także przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego, iż będzie uczestniczył w realizacji umowy – co do zasady jako podwykonawca.
W takim przypadku, jak zauważył Zamawiający, wykonawca zobowiązany jest
do przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania określonych zasobów oraz
uczestniczenia w realizacji umowy jako podwykonawca, oraz dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia w odniesieniu do podmiotu trzeciego, który będzie uczestniczył
w realizacji zamówienia.
W dniu 9 listopada 2011 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie,
że firma Sagemcom Energy&Telecom SAS udzielając swoich zasobów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dla spełnienia warunków nie będzie
podwykonawcą Odwołującego, w związku z czym Odwołujący nie składa dokumentów
potwierdzających brak podstaw do jej wykluczenia. Wraz z ww. oświadczeniem Odwołujący
przekazał Zamawiającemu ww. polisę nr 908200087871, dowód dokonania opłaty składki
w kwocie 5 245 PLN w dniu 8 listopada 2011 r., wykaz zrealizowanych zamówień, w którym
wykazano zamówienie na liczniki energii elektrycznej w ilości 100 000 szt. dostarczone dla
Elektronska Industrija – NIS EI PCB Factory d.o.o. Ponadto, Odwołujący złożył
potwierdzenie wystawione przez Elektronska Industrija – NIS EI PCB Factory d.o.o., że firma
Sagemcom SAS wykonała dostawę ponad 100 000 liczników energii elektrycznej w ciągu 12
miesięcy, a dostawy i usługi były wykonane z należytą starannością. Odwołujący dołączył
także zobowiązanie Sagemcom Energy&Telecom SAS do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów z dnia 28 października 2011 r.
W dniu 14 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień treści złożonych dokumentów, w tym
do wyjaśnienia, w jaki sposób Odwołujący będzie korzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego Sagemcom Energy&Telecom SAS podczas realizacji zamówienia,
a także w jaki sposób i na jakiej podstawie podmiot trzeci udostępni Odwołującemu zasoby
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający wezwał również
Odwołującego do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi na ww. pismo Odwołujący w dniu 15 listopada 2011 r. wyjaśnił,
że Sagemcom Energy&Telecom SAS udzielając Odwołującemu swoich zasobów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dla spełnienia warunków nie weźmie
udziału jako podwykonawca w realizacji zamówienia. Udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez Sagemcom Energy&Telecom SAS będzie realizowane przez korzystanie z wiedzy
technicznej tego podmiotu jako producenta dostarczanego sprzętu. Odwołujący będzie
korzystał z tych zasobów szkoląc swoje kadry pod nadzorem specjalistów oddelegowanych
przez Sagemcom Energy&Telecom SAS. Odwołujący będzie miał dostęp do dokumentacji
technicznych należących do Sagemcom Energy&Telecom SAS. Przez cały czas trwania
projektu Sagemcom Energy&Telecom SAS będzie doradzać Odwołującemu we wszystkich
kwestiach związanych z realizacją projektu. Jednocześnie Odwołujący stwierdził,
że przesłana wcześniej kopia ważnej polisy wraz z potwierdzeniem zapłaty składki stanowią
wystarczające dowody potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu dla
Zadania nr 1.
W dniu 17 listopada 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i ust. 2b
oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 22 ust. 3, a także w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję brakiem dowodu opłacenia polisy na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także brakiem złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, wobec
złożenia oświadczenia, którego treść potwierdza, że Sagemcom Energy&Telecom SAS
będzie brała udział (uczestniczyła) w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że §1 ust.
1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz wymóg
Zamawiającego zawarty w ppkt 4 pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu nie definiują udziału
w postępowaniu podmiotu trzeciego, który udostępnia swoje zasoby, wyłącznie
w charakterze podwykonawcy. Zdaniem Zamawiającego, wobec złożonego oświadczenia
o charakterze uczestnictwa Sagemcom Energy&Telecom SAS w realizacji zamówienia,
Odwołujący zobowiązany był do przedstawienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia dotyczących Sagemcom Energy&Telecom SAS.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z uwagi
na zaniechanie złożenia dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej podmiotu trzeciego.
W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący nie był zobowiązany
do złożenia ww. dokumentów. Wskazać należy, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp dał wykonawcom możliwość powołania się w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. Wykonawca został w takim
przypadku zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ustawodawca nie stworzył przy tym zamkniętego
katalogu dowodów, jakie może złożyć zamawiającemu wykonawca; jako jeden z dowodów
wskazane zostało pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustanawia zatem konieczność
oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy, ale nie nakłada obowiązku fizycznego
wykonania części lub całości zamówienia przez podmiot trzeci. Korzystanie z podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia możliwe jest zatem, oprócz fizycznego
wykonania całości bądź części zamówienia, przez doradztwo, przekazanie wiedzy
w zakresie technologii, udostępnienie dokumentów itp., co może nastąpić w dowolnym
momencie, nie powiązanym ściśle z wykonaniem zamówienia. Zdaniem Izby, powierzenie
wykonania przedmiotu zamówienia podmiotowi trzeciemu w określonych sytuacjach byłoby
pożądane, jednak w świetle literalnej wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ustawodawca
takiego obowiązku na wykonawcę powołującego się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego nie nałożył. Jednocześnie, ustawodawca przewidując możliwość fizycznego
powierzenia wykonania części zamówienia podmiotowi trzeciemu dał zamawiającemu w §1
ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane podstawę
do weryfikacji podmiotowej takiego podmiotu. Ww. przepis rozporządzenia nie dotyczy
jednak wszystkich podmiotów, na których potencjał powołuje się wykonawca, a jedynie tych,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której podmiot
trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Zgodnie z oświadczeniem
Odwołującego, udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez Sagemcom Energy&Telecom
SAS będzie realizowane przez korzystanie z wiedzy technicznej tego podmiotu jako
producenta dostarczanego sprzętu, przekazanie wiedzy w toku szkoleń, czy dostęp do
dokumentacji technicznych i doradztwo. Powyższe czynności nie stanowią „realizacji części
zamówienia”, o czym jest mowa w §1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Brak zatem w przedmiotowym stanie faktycznym
wypełnienia dyspozycji ww. przepisu rozporządzenia. Co za tym idzie, brak jest podstaw
do wymagania od wykonawcy złożenia dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej
podmiotu trzeciego. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba nie wzięła pod uwagę akt
postępowania przed Izbą zakończonego wyrokiem z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt KIO
945/11 zmienionego wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn.
akt XII Ga 315/11. Ww. sprawa rozpoznawana była w innym stanie faktycznym, a wydane
orzeczenia nie mają dla Izby charakteru wiążącego.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący czynności Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na brak dowodu opłacenia polisy na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podstawę do żądania
takiego dokumentu stanowi § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, który stanowi, że zamawiający może żądać opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Celem, dla którego dany dokument powinien być złożony
w postępowaniu jest wykazanie spełniania przez wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu, polegającego na tym, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Ustawodawca
we wskazanym przepisie §1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane wprowadził dodatkowy wymóg przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej.
Wypełnienia powyższego wymogu nie może stanowić dokonanie w niniejszej sprawie opłaty
składki w dniu 8 listopada 2011 r., tj. w terminie wyznaczonym w polisie na dokonanie
zapłaty, jednak po dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest bowiem
dokonać w trybie przetargu ograniczonego na dzień upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe uregulowanie ma znaczenie z uwagi
na zachowanie naczelnej zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publicznego,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ustawodawca dopuścił
co prawda wyjątek od ww. zasady w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwalając wykonawcy
na uzupełnienie na wezwanie zamawiającego brakujących we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokumentów podmiotowych. Jednak przepis ten wyraźnie
wskazuje, że przedłożone w wyniku wezwania zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu n
ie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
termin ten przypadał na dzień 3 listopada 2011 r. Bezsporne jest między stronami, że w tym
dniu Odwołujący nie uiścił opłaty z tytułu posiadanej polisy. Tym samym spełnianie warunku
udziału w postępowaniu przez Odwołującego nie zostało wykazane. Dokonanie opłaty
składki po dniu składania wniosków nie może być uznane za wykazanie spełniania warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu, mimo że w świetle obowiązujących przepisów
prawa, a przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego, ochrona ubezpieczeniowa danego
wykonawcy obowiązuje mimo odroczenia zapłaty składki. Ubiegając się o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca powinien dopełnić w tym zakresie wymogów
szczególnej regulacji prawnej, jaką w tym zakresie stanowią przepisy ustawy Pzp oraz
wydanego na jej podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Skoro te przepisy z jednej strony wymagają w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przedłożenia dokumentu opłaconej polisy, a z drugiej strony nakazują
weryfikację spełniania warunku ubezpieczenia przy użyciu wskazanego dokumentu
opłaconej polisy na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w przypadku niespełnienia tych wymogów wykonawcy powinni liczyć się
z konsekwencją w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, uwzględnienie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia
Odwołującego z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotu trzeciego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonych do akt
sprawy rachunków - uzasadnione koszty zamawiającego obejmujące koszty dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby.
Przewodniczący: ………………………