KIO 2554/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2554/11
WYROK
z dnia 15 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
listopada 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S
Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska)
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul.
Steuera 28
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600
Świnoujście, ul. Steuera 28
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A.
z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600
Świnoujście, ul. Steuera 28 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S
Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69,
00-838 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2554/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600
Świnoujście wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Całodobowa, bezpośrednia, fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiektach
KPW Świnoujście«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.11.2011 r. pod nrem 2011/S 211-344847.
Zamawiający zawiadomił 21.11.2011 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa – lider, (2)
G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa,
(3) G4S Security Systems (Polska, Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.11.2011 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
błędne przyjęcie, że zamawiający ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do
zamówienia żądając pozwoleń radiowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, do czego nie był uprawniony, a co za tym idzie postępowanie
obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy zamawiający był
uprawniony do żądania tych dokumentów, a co za tym idzie postępowanie było
prowadzone w sposób zgodny z przepisami i nie podlega unieważnieniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp
jako podstawę prawną do unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania zamawiający wyjaśnił natomiast, że w świetle art. 26 ust. 1 Pzp
oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zamawiający nie był
uprawniony do żądania dokumentów wskazanych w rozdz. IV pkt 1.1 lit. c i d specyfikacji, a
żądając je ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do ubiegania się o zamówienie
publiczne.
W rozdz. IV pkt 1.1 specyfikacji zamawiający zażądał od wykonawców następujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy:
„c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4)
oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości,
d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane
przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań
nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach
wykorzystania częstotliwości”.
W ocenie odwołującego, zarówno przyjęte przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu, jak i opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków jest związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny.
Stosownie do postanowienia rozdz. I pkt 2 specyfikacji, przedmiotem zamówienia w
jest całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w
wymienionych w specyfikacji obiektach KPW Świnoujście. Szczegółowy zakres usług
składających się na przedmiot umowy zawarty był w „Zakresach Działania” dla
poszczególnych obiektów oraz w „Planach ochrony” kompleksów, które ze względu na
specyfikę zamawiającego nie były udostępnione wraz ze specyfikacją na stronie internetowej
zamawiającego, ale z którymi można było zapoznać się w siedzibie zamawiającego na
zasadach określonych w rozdz. III pkt 2 specyfikacji.
Uogólniając, specyfika usług będących przedmiotem zamówienia, wynikająca z
dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, sprowadza się do tego, że
poszczególne obiekty, które mają być objęte ochroną stanowią obiekty wojskowe o dużej
powierzchni (od ok. 7 ha do 192 ha), częściowo zlokalizowane w lasach, zabudowane
licznymi budynkami, trudnodostępne. Wykonawca wykonując przedmiot umowy zobowiązany
będzie do skierowania do ochrony obiektów licznego personelu (np. 6 pracowników na jednaj
zmianie), którzy będą wykonywali m.in. patrole całego terenu. W niektórych przypadkach
patrole wykonywane przez pracowników wykonawcy, jeśli będą wykonywane pieszo,
zajmować będą nawet 60 min. W tym czasie, wykonawca usług będzie musiał zapewnić stały
kontakt patrolu z bazą, przy czym sam zamawiający zastrzegł, że na znacznej części terenu
objętego ochrona jest „ograniczony zasięg telefonów komórkowych”.
Zamawiający na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp był uprawniony do postawienia
wykonawcom warunku posiadania stosownych pozwoleń radiowych. Kontakt z patrolami
zapewniającymi ochronę obiektów można utrzymać wyłącznie przez wykorzystanie urządzeń
radiowych, a używanie takich urządzeń, na zasadzie art. 143 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego, wymaga posiadania pozwolenia radiowego. Także używanie
urządzenia radiowego-nadawczego lub nadawczo-odbiorczego, bez wymaganego
pozwolenia, stanowi przestępstwo opisane w art. 208 Prawa telekomunikacyjnego. Gdyby
wybrany wykonawca nie dysponował pozwoleniami radiowymi, nie byłby on w stanie
wykonywać przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz
specyfiką świadczonej usługi. Na tej zasadzie warunek postawiony przez zamawiającego jest
adekwatny do przedmiotu i warunków realizacji zamówienia.
Konieczność posiadania pozwoleń radiowych przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony całodobowej
obiektów zamkniętych o dużej powierzchni, np. baz wojskowych, lotnisk, terenów kopalni, jest
warunkiem tradycyjnie stawianym przez zamawiających i dopuszczalność wymagania takich
dokumentów przez zamawiających w tych postępowaniach została potwierdzona w szeregu
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Dopuszczenie, aby wykonawca uzyskał pozwolenie radiowe dopiero po wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, miałoby
daleko idące skutki w sytuacji, gdy wykonawcy nie udałoby się uzyskać wymaganego
pozwolenia. Podmiot, który ubiega się o udzielenie pozwolenia radiowego, może pozwolenia
tego nie uzyskać, przy czym ryzyko takie jest większe, gdy pozwolenie ma dotyczyć obszaru
przygranicznego (tak, jak w rozpoznawanej sprawie) i wymaga konsultacji z państwem
trzecim. Wprawdzie decyzja o wydaniu pozwolenia radiowego nie jest decyzją uznaniową
organu, niemniej jednak nie działa tu także żaden automatyzm.
Odnosząc się do treści uzasadnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, to nieuprawnione jest twierdzenie, że zażądanie załączenia do oferty
pozwolenia radiowego było niezgodne z przepisami § 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. W § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia ustawodawca nie
wymienia wprawdzie pozwolenia radiowego jako dokumentu, który może być żądany przez
zamawiających, niemniej jednak „sformułowania użyte w § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (koncesja, zezwolenie, licencja) nie stanowią semantycznego
ograniczenia w możliwości legitymowania się określonymi uprawnieniami w prowadzeniu
działalności gospodarczej. W tym względzie stanowisko, że inne dokumenty, a właściwie ich
inna nazwa, pozwala na ich przyjęcie i uwzględnienie jest właściwe” (tak KIO w wyroku z 22
stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1696/09; KIO/UZP 1716/09; KIO/UZP 1725/09).
W kwestii zasadności unieważnienia przez zamawiającego postępowania, to stosownie
do art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że wskazana powyżej podstawa do
unieważnienia postępowania odnosi się także do podstawy stwierdzenia nieważności umowy
o zamówienie publiczne, o której mowa w art. 146 ust. 6 Pzp, tj. do możliwości wystąpienia
przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Skoro jednak w świetle
powyższych wywodów dopuszczalne było zażądanie przez zamawiającego pozwoleń
radiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to mamy do czynienia z brakiem
wadliwości czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie istniałyby podstawy do stwierdzenia
nieważności umowy o zamówienie publiczne, co jest równoznaczne z tym, że nie można
przyjąć, aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania.
Nawet gdyby przyjąć, że warunek posiadania urządzeń nadawczych i nadawczo-od-
biorczych z właściwym pozwoleniem radiowym odnosić raczej do zdolności technicznej
wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy, to i tak wskazanie niewłaściwej podstawy
prawnej do postawienia warunku nie byłoby wadliwością postępowania, o jakiej mowa w
przepisie art. 146 ust. 6 Pzp. Okoliczność ta nie zmienia bowiem oceny, że zamawiający był
uprawniony do żądania spornego pozwolenia, a żądanie to ze względu na specyfikę
zamówienia nie było żądaniem ograniczającym konkurencję. Tymczasem „samo naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako jedno z naruszeń
określonych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp (z tytułu naruszenia, o którym mowa w ust. 6,
podmiotem uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy jest wyłącznie Prezes
UZP), nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy” (tak KIO w wyroku z
dnia 12 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2362/10).
Postępowanie nie jest obarczone taką wadą, która mogłaby być podstawą do
stwierdzenia nieważności przyszłej umowy. Zamawiający uprawniony był do żądania
pozwoleń radiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia zasady ochrony konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w kolejnym postępowaniu dotyczącym tych
samych usług (usług, które w unieważnionym postępowaniu stanowiły zadanie nr 5) nadal
wymaga – od wykonawców biorących udział w postępowaniu – posiadania pozwoleń
radiowych (postępowanie nr 37/2011). Tym razem jednak na potwierdzenie spełnienia
spornego warunku zamawiający nie żąda samego pozwolenia, a stosownego oświadczania o
posiadaniu takiego pozwolenia, co jednak nie zmienia treści warunku. Przedmiotowa
okoliczność najlepiej świadczy o tym, że sam zamawiający nie uważa, aby możliwym był
udział we wskazanych postępowaniach wykonawców nie posiadających pozwoleń radiowych,
a co za tym idzie nie uważa on, aby taki wymóg ograniczał konkurencję.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.11.2011 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 01.12.2011
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) Gustaw Securitas
System Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Łyskowskiego 18, 71-641 Szczecin oraz (2)
Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia „Konwój-Security” Sp. J. z siedzibą w Świnoujściu, ul.
Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i
3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania 06.12.2011 r. po stronie odwołującego, jednak uczynili to niezgodnie
z przepisami i nie stali się przystępującymi (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.12.2011 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający uważa, że wniesione odwołanie nie powinno podlegać rozpatrzeniu bo nie
precyzuje, której części postępowania dotyczy.
Zgodnie z ogłoszeniem i specyfikacją przedmiot zamówienia był podzielony na 5 części.
Wedle obowiązujących przepisów każdą z część należy traktować odrębnie. Zadanie nr 5
zostało unieważnione z powodu kwoty przekraczającej możliwości finansowe
Zamawiającego.
Przedmiot zamówienia określał 5 części tj.:
1) Zadanie nr 1 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w obiekcie – Port Wojenny Świnoujście;
2) Zadanie nr 2 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w obiekcie „OGNICA”;
3) Zadanie nr 3 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w obiekcie technicznym „KARSIBÓR”;
4) Zadanie nr 4 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w Składzie MPS;
5) Zadanie nr 5 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w Punkcie Bazowania Kołobrzeg.
W uzasadnieniu podjętej decyzji zamawiający przedstawia okoliczności, które były
powodem unieważnienia przedmiotowego postępowania w Zadaniu nr 1, 2, 3, 4.
W postępowaniu zamawiający żądał przedstawienia zgodnie z postanowieniami
specyfikacji »pozwolenia na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub
nadawczo-odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście
(dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ww. dokument składa każdy z członków oraz pozwolenia na
używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie
radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) lub
m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ww. dokument składa każdy z członków...”.
W toku badania ofert zamawiający stwierdził brak stosownych pozwoleń przez
wykonawcę, przedstawiciela wykonawców G4S Secure Solutions. Zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wezwano wykonawcę do
uzupełnienia stosownych pozwoleń. 17 listopada 2011 r. wykonawca przesłał dokument,
który był wystawiony na G4S Holdings Polska Sp. z o.o., podmiot nie będący stroną w
toczącym się postępowaniu. W związku z powyższym zamawiający wezwał przedstawiciela
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że spółki wspólnie
ubiegające się o udzielenie zamówienia posługują się zezwoleniami radiowymi wystawionymi
na G4S Holdings (Polska) Sp. z o.o. na podstawie podpisanego porozumienia. Jednakże
przedsiębiorca ten nie jest ani podwykonawcą, bo nie będzie świadczyć usług na rzecz
zamawiającego, tylko grupy kapitałowej, ani nie wchodzi w skład wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, co skutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej
przez pozostałych członków. Sami wykonawcy powołali się w wyjaśnieniach, że posiadanie
pozwoleń przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w tym wykonawców byłoby
niecelowe z punktu widzenia biznesowego, co zamawiający uznał jako jeden z argumentów
przy podjęciu decyzji.
W wyniku złożonych wyjaśnień zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji ponieważ:
1) mógł wybrać ofertę konsorcjum i narazić się na odwołania ze strony pozostałych
wykonawców, których argumenty byłyby słuszne, biorąc pod uwagę błędne postanowienia
specyfikacji;
2) mógł odrzucić ofertę konsorcjum i narazić się na odwołanie ze strony G4S biorąc pod
uwagę treść wyroku z 7 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, którego stroną był
wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający kontaktował się telefonicznie z przedstawicielem UZP udzielającym porad
prawnych, by skonsultować dalsze kroki w przedmiotowej sprawie. W wyniku przekazanej
porady prawnej i opisanego wyżej wyroku zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu
postępowania.
Głównym powodem był brak możliwości zawarcia ważnej umowy bez dokonania
naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych bez
względu na to, z którym wykonawcą byłaby ona podpisana.
Okolicznością mającą wpływ na unieważnienie postępowania było to, że zamawiający w
toku badania ofert dostrzegł błędy specyfikacji w postaci naruszeń przepisów, które
niewątpliwie miały wpływ na dokonanie wyboru i ograniczenia dostępu do zamówienia.
Błędem było żądanie przedmiotowych dokumentów w formie określonej w specyfikacji,
biorąc pod uwagę liczbę wykonawców uczestniczących w oględzinach, którzy to wykonawcy
nie posiadali stosownego pozwolenia, a mogły go uzyskać, złożony dokument przez
konsorcjum oraz to, że KIO w wyżej podanym wyroku, jako zasadne uznała wymagania od
wykonawców na etapie składania ofert, złożenia jedynie oświadczenia o uzyskaniu takich
pozwoleń zaś konieczność przedstawienia odpowiednich pozwoleń powinna dotyczyć
wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Błędem specyfikacji jest również, zdaniem zamawiającego, całkowite uniemożliwienie
korzystania z podwykonawstwa, co również przyczyniło się do złamania podstawowych
zasad udzielania zamówienia publicznego.
Błędem specyfikacji jest również nieczytelność załącznika nr 10 – oświadczenia, bo w
treści załącznika daje możliwość wyboru sposobu pełnia służby w systemie 12 lub 24
godzinnym, a dokument „zakres działania” narzuca system 12 godzinny. Wykonawcy mieli
możliwość zapoznania się „zakresem działania” podczas spotkania z wykonawcami, które
zgodnie z przepisami nie jest obowiązkowe. W konsekwencji wprowadziło to w błąd
wykonawców – dla przykładu oferta odwołującego.
Treść odwołania złożona przez wykonawcę, w której swoją argumentację opiera na
wydanych wyrokach KIO i przeprowadzonej kontroli uprzedniej nie ma odzwierciedlania w
sprawie. Argumentacja sprowadza się tylko do tego, że KIO nie kwestionowała żądania
przez wykonawców dokumentu, mimo że nie było to czynnością, na która złożono odwołanie.
Stan faktyczny przeprowadzonej kontroli uprzedniej UZP/DKD/KND/68/2010 nie jest
podobny do rozpoznawanej sprawy, bo zamawiający w tej sprawie nie żądał oświadczenia o
posiadaniu stosownego pozwolenia, tylko żądał dokumentu przed podpisaniem umowy, co
faktycznie skutkowało tym, że zamawiający dokonywał ponownej oceny ofert przy
podpisaniu umowy.
Zamawiający dlatego chciał zastosować rozwiązanie, które wskazała KIO w wyroku
sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, by tylko zweryfikować samą zgodność z prawdą stosownego
oświadczenia o posiadaniu stosownego pozwolenia, ponieważ nie jest możliwe wykonywanie
zadania ochrony przez wykonawcę bez stosownego pozwolenia, a nie sam fakt udzielenia
zamówienia czy podpisania umowy. Zdaniem zamawiającego ww. wyrok KIO jest najbardziej
zbliżony do przedmiotowej sprawy i to na jego podstawie zamawiający podjął decyzję.
Na uwagę zasługuję również dwuznaczność przedstawianych argumentów przez
odwołującego. W jednym postępowaniu na taki sam przedmiot zamówienia (również takie
same dokumenty składane przez wykonawcę) broni swojej postawy i uprawdopodabnia brak
potrzeby posiadania przedmiotowych dokumentów na etapie składania ofert, a w drugim ich
bezwzględnego żądania.
Niestety świadomość popełnionych błędów, naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych dotarła do zamawiającego dopiero na etapie badania ofert,
co spowodowało podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania.
Decyzja ta nie narusza interesu wykonawców bo:
1) wykonawcy mają możliwość uzyskania zwrotu kosztów przygotowania oferty;
2) jest sprawiedliwa dla wszystkich wykonawców, umożliwi złożenie ofert
przedsiębiorcom, którzy byli w trakcie załatwiania pozwolenia i przez to nie złożyli
oferty np. firma IMPEL;
3) umożliwi złożenie oferty przedsiębiorcom, którzy posiadają już przedmiotowe
pozwolenie;
4) umożliwi również prawidłowe przygotowanie oferty przez odwołującego, którego
oferta była korzystna dla zamawiającego, ale wadliwa.
Zamawiający powinien mieć możliwość unieważnienia postępowania po dowiedzeniu się
o błędach, które są lub w późniejszym czasie będą przyczyną naruszenia przepisów prawa,
ponieważ to zamawiający narazi się na negatywne skutki tego postępowania przez
przeprowadzone kontrole i nadzory przez kompetentne organy. Kontrole i nadzory te
potwierdzą naruszenie przepisów np. naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych; zawarcie nieważnej umowy, a w tej sytuacji to zamawiający poniesie
konsekwencje nałożenia kary przez np. Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych.
Zamawiający nie może dopuścić do tego, by po stwierdzeniu naruszeń postępowania przez
niego samego, prowadzić je z naruszeniem obowiązujących reguł prawnych i udzielić
zamówienia, tylko dlatego by bronić interesu jednego przedsiębiorcy, wiedząc jakie
konsekwencje prawno-finansowe poniesie w późniejszym czasie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie oryginalnej
dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych
podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego:
(dowód nr 1) zawiadomienie o wyborze oferty wystosowane przez
zamawiającego 30 listopada 2010 r., gdzie zamawiający znał już wyrok ze
stycznia 2010 r., na który się powołuje w unieważnieniu rozpoznawanego
postępowania – na dowód uzasadnienia żądania pozwoleń radiowych na
etapie ubiegania się o zamówienie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołanie nie zawierało precyzyjnie przytoczonych części postępowania, których
dotyczy. Jednak odwołujący wystarczająco wykazał, że odwołanie odnosiło się do części 1-4
zamówienia, gdyż było reakcją na pismo zamawiającego z 21 listopada 2011 r. o
unieważnieniu przetargu właśnie w tych częściach.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego oraz złożone przez odwołującego
zawiadomienie z 30 listopada 2010 r. o wyborze oferty wystosowane w innym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania
przez błędne przyjęcie, że zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył dostęp
potencjalnych wykonawców do zamówienia żądając pozwoleń radiowych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie przez błędne przyjęcie, że
postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający żądał w rozdz. IV ust. 1 specyfikacji od wykonawców następujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy:
„c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4)
oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości,
KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;
d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane
przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań
nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach
wykorzystania częstotliwości,
KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;”.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp stwierdzając w piśmie z 21 listopada 2011 r., cyt.: »Powodem
unieważnienia niniejszego postępowania jest fakt, że zamawiający ograniczył dostęp
potencjalnych wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne przez żądanie
dokumentów nie objętych treścią art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Dokumentami tymi są:
a) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości,
b) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście,
wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości.
Stanowisko to jest potwierdzone wyrokiem KIO z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. Akt
KIO/UZP 1824/09. Tym samym wyczerpane zostały przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego«.
Zdaniem składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie należy wziąć pod uwagę
wywody zawarte w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” (pismo z 11 lipca 2011 r., znak
UZP/DKD/KND/68/2010), na które powołały się obie strony. W piśmie tym Prezes UZP
wskazał, że zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jednak jego cyt. »weryfikacji, niezgodnie z ustawą [z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych], zamawiający zamierzał dokonać dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, w odniesieniu wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą«.
W rozpoznawanej sprawie unieważniając postępowanie zamawiający powołał się na
żądanie dwóch dokumentów [(a) pozwolenia na używanie radiowych urządzeń nadawczych
lub nadawczo odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście,
wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości; (b) pozwolenie na używanie
radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie
radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości].
Skład orzekający Izby również musi wziąć pod uwagę, że – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
może orzekać co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Dlatego skład orzekający
Izby stwierdza, że samo żądanie w specyfikacji od wykonawców przytoczonych dokumentów
nie może być powodem unieważnienia postępowania na podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
na który to przepis powołał się zamawiający. Dokumentów tych może żądać zamawiający na
podstawie § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane oraz zamawiający nie wykazał, że dokumenty te są
zbędne do przeprowadzenia postępowania, a więc także nie został naruszony art. 25 ust. 1
Pzp. Ponadto ze względu na wartość zamówienia [przekraczającą kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp] zamawiający ma obowiązek żądać od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co
jest ustanowione w art. 26 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie mógł wziąć pod uwagę argumentów zamawiającego
przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, gdyż odwołanie odnosiło się
do czynności zamawiającego, a w szczególności pisma z 21 listopada 2011 r., gdzie
zamawiający nie przedstawił tych argumentów, mimo że zgodnie z art. 93 ust. 3 in fine Pzp
powinien podać te przesłanki w uzasadnieniu faktycznym i prawnym obejmującym wszystkie
powody i podstawy prawne unieważnienia postępowania.
Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 3 Pzp przez wadliwe powołanie się
na przesłanki unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodu złożonego przez odwołującego,
gdyż dowód dotyczył innego postępowania. Również przytoczone orzecznictwo nie w pełni
można odnieść do rozpoznawanej sprawy ze względu na odmienne stany faktyczne.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
listopada 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S
Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska)
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600 Świnoujście, ul.
Steuera 28
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600
Świnoujście, ul. Steuera 28
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A.
z siedzibą w Warszawie, G4S Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego, 72-600
Świnoujście, ul. Steuera 28 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia G4S Secure Solutions (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, G4S
Security Systems (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69,
00-838 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2554/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600
Świnoujście wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Całodobowa, bezpośrednia, fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w obiektach
KPW Świnoujście«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.11.2011 r. pod nrem 2011/S 211-344847.
Zamawiający zawiadomił 21.11.2011 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 i w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) G4S Secure Solutions
(Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa – lider, (2)
G4S Manned Security (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838 Warszawa,
(3) G4S Security Systems (Polska, Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 69, 00-838
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.11.2011 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
błędne przyjęcie, że zamawiający ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do
zamówienia żądając pozwoleń radiowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, do czego nie był uprawniony, a co za tym idzie postępowanie
obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy zamawiający był
uprawniony do żądania tych dokumentów, a co za tym idzie postępowanie było
prowadzone w sposób zgodny z przepisami i nie podlega unieważnieniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp
jako podstawę prawną do unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania zamawiający wyjaśnił natomiast, że w świetle art. 26 ust. 1 Pzp
oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zamawiający nie był
uprawniony do żądania dokumentów wskazanych w rozdz. IV pkt 1.1 lit. c i d specyfikacji, a
żądając je ograniczył dostęp potencjalnych wykonawców do ubiegania się o zamówienie
publiczne.
W rozdz. IV pkt 1.1 specyfikacji zamawiający zażądał od wykonawców następujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy:
„c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4)
oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości,
d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane
przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań
nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach
wykorzystania częstotliwości”.
W ocenie odwołującego, zarówno przyjęte przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu, jak i opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków jest związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny.
Stosownie do postanowienia rozdz. I pkt 2 specyfikacji, przedmiotem zamówienia w
jest całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób mieszczących się w
wymienionych w specyfikacji obiektach KPW Świnoujście. Szczegółowy zakres usług
składających się na przedmiot umowy zawarty był w „Zakresach Działania” dla
poszczególnych obiektów oraz w „Planach ochrony” kompleksów, które ze względu na
specyfikę zamawiającego nie były udostępnione wraz ze specyfikacją na stronie internetowej
zamawiającego, ale z którymi można było zapoznać się w siedzibie zamawiającego na
zasadach określonych w rozdz. III pkt 2 specyfikacji.
Uogólniając, specyfika usług będących przedmiotem zamówienia, wynikająca z
dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, sprowadza się do tego, że
poszczególne obiekty, które mają być objęte ochroną stanowią obiekty wojskowe o dużej
powierzchni (od ok. 7 ha do 192 ha), częściowo zlokalizowane w lasach, zabudowane
licznymi budynkami, trudnodostępne. Wykonawca wykonując przedmiot umowy zobowiązany
będzie do skierowania do ochrony obiektów licznego personelu (np. 6 pracowników na jednaj
zmianie), którzy będą wykonywali m.in. patrole całego terenu. W niektórych przypadkach
patrole wykonywane przez pracowników wykonawcy, jeśli będą wykonywane pieszo,
zajmować będą nawet 60 min. W tym czasie, wykonawca usług będzie musiał zapewnić stały
kontakt patrolu z bazą, przy czym sam zamawiający zastrzegł, że na znacznej części terenu
objętego ochrona jest „ograniczony zasięg telefonów komórkowych”.
Zamawiający na podstawie art. 22 ust. 1 Pzp był uprawniony do postawienia
wykonawcom warunku posiadania stosownych pozwoleń radiowych. Kontakt z patrolami
zapewniającymi ochronę obiektów można utrzymać wyłącznie przez wykorzystanie urządzeń
radiowych, a używanie takich urządzeń, na zasadzie art. 143 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego, wymaga posiadania pozwolenia radiowego. Także używanie
urządzenia radiowego-nadawczego lub nadawczo-odbiorczego, bez wymaganego
pozwolenia, stanowi przestępstwo opisane w art. 208 Prawa telekomunikacyjnego. Gdyby
wybrany wykonawca nie dysponował pozwoleniami radiowymi, nie byłby on w stanie
wykonywać przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz
specyfiką świadczonej usługi. Na tej zasadzie warunek postawiony przez zamawiającego jest
adekwatny do przedmiotu i warunków realizacji zamówienia.
Konieczność posiadania pozwoleń radiowych przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony całodobowej
obiektów zamkniętych o dużej powierzchni, np. baz wojskowych, lotnisk, terenów kopalni, jest
warunkiem tradycyjnie stawianym przez zamawiających i dopuszczalność wymagania takich
dokumentów przez zamawiających w tych postępowaniach została potwierdzona w szeregu
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Dopuszczenie, aby wykonawca uzyskał pozwolenie radiowe dopiero po wyborze jego
oferty jako najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, miałoby
daleko idące skutki w sytuacji, gdy wykonawcy nie udałoby się uzyskać wymaganego
pozwolenia. Podmiot, który ubiega się o udzielenie pozwolenia radiowego, może pozwolenia
tego nie uzyskać, przy czym ryzyko takie jest większe, gdy pozwolenie ma dotyczyć obszaru
przygranicznego (tak, jak w rozpoznawanej sprawie) i wymaga konsultacji z państwem
trzecim. Wprawdzie decyzja o wydaniu pozwolenia radiowego nie jest decyzją uznaniową
organu, niemniej jednak nie działa tu także żaden automatyzm.
Odnosząc się do treści uzasadnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, to nieuprawnione jest twierdzenie, że zażądanie załączenia do oferty
pozwolenia radiowego było niezgodne z przepisami § 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. W § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia ustawodawca nie
wymienia wprawdzie pozwolenia radiowego jako dokumentu, który może być żądany przez
zamawiających, niemniej jednak „sformułowania użyte w § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (koncesja, zezwolenie, licencja) nie stanowią semantycznego
ograniczenia w możliwości legitymowania się określonymi uprawnieniami w prowadzeniu
działalności gospodarczej. W tym względzie stanowisko, że inne dokumenty, a właściwie ich
inna nazwa, pozwala na ich przyjęcie i uwzględnienie jest właściwe” (tak KIO w wyroku z 22
stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1696/09; KIO/UZP 1716/09; KIO/UZP 1725/09).
W kwestii zasadności unieważnienia przez zamawiającego postępowania, to stosownie
do art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że wskazana powyżej podstawa do
unieważnienia postępowania odnosi się także do podstawy stwierdzenia nieważności umowy
o zamówienie publiczne, o której mowa w art. 146 ust. 6 Pzp, tj. do możliwości wystąpienia
przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Skoro jednak w świetle
powyższych wywodów dopuszczalne było zażądanie przez zamawiającego pozwoleń
radiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to mamy do czynienia z brakiem
wadliwości czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie istniałyby podstawy do stwierdzenia
nieważności umowy o zamówienie publiczne, co jest równoznaczne z tym, że nie można
przyjąć, aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania.
Nawet gdyby przyjąć, że warunek posiadania urządzeń nadawczych i nadawczo-od-
biorczych z właściwym pozwoleniem radiowym odnosić raczej do zdolności technicznej
wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy, to i tak wskazanie niewłaściwej podstawy
prawnej do postawienia warunku nie byłoby wadliwością postępowania, o jakiej mowa w
przepisie art. 146 ust. 6 Pzp. Okoliczność ta nie zmienia bowiem oceny, że zamawiający był
uprawniony do żądania spornego pozwolenia, a żądanie to ze względu na specyfikę
zamówienia nie było żądaniem ograniczającym konkurencję. Tymczasem „samo naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – niekwalifikowane jako jedno z naruszeń
określonych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp (z tytułu naruszenia, o którym mowa w ust. 6,
podmiotem uprawnionym do wystąpienia o unieważnienie umowy jest wyłącznie Prezes
UZP), nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia umowy” (tak KIO w wyroku z
dnia 12 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2362/10).
Postępowanie nie jest obarczone taką wadą, która mogłaby być podstawą do
stwierdzenia nieważności przyszłej umowy. Zamawiający uprawniony był do żądania
pozwoleń radiowych, a wymóg ten nie stanowił naruszenia zasady ochrony konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w kolejnym postępowaniu dotyczącym tych
samych usług (usług, które w unieważnionym postępowaniu stanowiły zadanie nr 5) nadal
wymaga – od wykonawców biorących udział w postępowaniu – posiadania pozwoleń
radiowych (postępowanie nr 37/2011). Tym razem jednak na potwierdzenie spełnienia
spornego warunku zamawiający nie żąda samego pozwolenia, a stosownego oświadczania o
posiadaniu takiego pozwolenia, co jednak nie zmienia treści warunku. Przedmiotowa
okoliczność najlepiej świadczy o tym, że sam zamawiający nie uważa, aby możliwym był
udział we wskazanych postępowaniach wykonawców nie posiadających pozwoleń radiowych,
a co za tym idzie nie uważa on, aby taki wymóg ograniczał konkurencję.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.11.2011 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 01.12.2011
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) Gustaw Securitas
System Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Łyskowskiego 18, 71-641 Szczecin oraz (2)
Zakład Usług Ochrony Osób i Mienia „Konwój-Security” Sp. J. z siedzibą w Świnoujściu, ul.
Wojska Polskiego 1/19, 72-600 Świnoujście złożyli: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i
3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania 06.12.2011 r. po stronie odwołującego, jednak uczynili to niezgodnie
z przepisami i nie stali się przystępującymi (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
05.12.2011 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający uważa, że wniesione odwołanie nie powinno podlegać rozpatrzeniu bo nie
precyzuje, której części postępowania dotyczy.
Zgodnie z ogłoszeniem i specyfikacją przedmiot zamówienia był podzielony na 5 części.
Wedle obowiązujących przepisów każdą z część należy traktować odrębnie. Zadanie nr 5
zostało unieważnione z powodu kwoty przekraczającej możliwości finansowe
Zamawiającego.
Przedmiot zamówienia określał 5 części tj.:
1) Zadanie nr 1 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w obiekcie – Port Wojenny Świnoujście;
2) Zadanie nr 2 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w obiekcie „OGNICA”;
3) Zadanie nr 3 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w obiekcie technicznym „KARSIBÓR”;
4) Zadanie nr 4 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w Składzie MPS;
5) Zadanie nr 5 Całodobowa, bezpośrednia fizyczna ochrona mienia i osób
mieszczących się w Punkcie Bazowania Kołobrzeg.
W uzasadnieniu podjętej decyzji zamawiający przedstawia okoliczności, które były
powodem unieważnienia przedmiotowego postępowania w Zadaniu nr 1, 2, 3, 4.
W postępowaniu zamawiający żądał przedstawienia zgodnie z postanowieniami
specyfikacji »pozwolenia na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub
nadawczo-odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście
(dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ww. dokument składa każdy z członków oraz pozwolenia na
używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie
radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4) lub
m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ww. dokument składa każdy z członków...”.
W toku badania ofert zamawiający stwierdził brak stosownych pozwoleń przez
wykonawcę, przedstawiciela wykonawców G4S Secure Solutions. Zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wezwano wykonawcę do
uzupełnienia stosownych pozwoleń. 17 listopada 2011 r. wykonawca przesłał dokument,
który był wystawiony na G4S Holdings Polska Sp. z o.o., podmiot nie będący stroną w
toczącym się postępowaniu. W związku z powyższym zamawiający wezwał przedstawiciela
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że spółki wspólnie
ubiegające się o udzielenie zamówienia posługują się zezwoleniami radiowymi wystawionymi
na G4S Holdings (Polska) Sp. z o.o. na podstawie podpisanego porozumienia. Jednakże
przedsiębiorca ten nie jest ani podwykonawcą, bo nie będzie świadczyć usług na rzecz
zamawiającego, tylko grupy kapitałowej, ani nie wchodzi w skład wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, co skutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej
przez pozostałych członków. Sami wykonawcy powołali się w wyjaśnieniach, że posiadanie
pozwoleń przez wszystkich członków grupy kapitałowej, w tym wykonawców byłoby
niecelowe z punktu widzenia biznesowego, co zamawiający uznał jako jeden z argumentów
przy podjęciu decyzji.
W wyniku złożonych wyjaśnień zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji ponieważ:
1) mógł wybrać ofertę konsorcjum i narazić się na odwołania ze strony pozostałych
wykonawców, których argumenty byłyby słuszne, biorąc pod uwagę błędne postanowienia
specyfikacji;
2) mógł odrzucić ofertę konsorcjum i narazić się na odwołanie ze strony G4S biorąc pod
uwagę treść wyroku z 7 stycznia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, którego stroną był
wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający kontaktował się telefonicznie z przedstawicielem UZP udzielającym porad
prawnych, by skonsultować dalsze kroki w przedmiotowej sprawie. W wyniku przekazanej
porady prawnej i opisanego wyżej wyroku zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu
postępowania.
Głównym powodem był brak możliwości zawarcia ważnej umowy bez dokonania
naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych bez
względu na to, z którym wykonawcą byłaby ona podpisana.
Okolicznością mającą wpływ na unieważnienie postępowania było to, że zamawiający w
toku badania ofert dostrzegł błędy specyfikacji w postaci naruszeń przepisów, które
niewątpliwie miały wpływ na dokonanie wyboru i ograniczenia dostępu do zamówienia.
Błędem było żądanie przedmiotowych dokumentów w formie określonej w specyfikacji,
biorąc pod uwagę liczbę wykonawców uczestniczących w oględzinach, którzy to wykonawcy
nie posiadali stosownego pozwolenia, a mogły go uzyskać, złożony dokument przez
konsorcjum oraz to, że KIO w wyżej podanym wyroku, jako zasadne uznała wymagania od
wykonawców na etapie składania ofert, złożenia jedynie oświadczenia o uzyskaniu takich
pozwoleń zaś konieczność przedstawienia odpowiednich pozwoleń powinna dotyczyć
wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Błędem specyfikacji jest również, zdaniem zamawiającego, całkowite uniemożliwienie
korzystania z podwykonawstwa, co również przyczyniło się do złamania podstawowych
zasad udzielania zamówienia publicznego.
Błędem specyfikacji jest również nieczytelność załącznika nr 10 – oświadczenia, bo w
treści załącznika daje możliwość wyboru sposobu pełnia służby w systemie 12 lub 24
godzinnym, a dokument „zakres działania” narzuca system 12 godzinny. Wykonawcy mieli
możliwość zapoznania się „zakresem działania” podczas spotkania z wykonawcami, które
zgodnie z przepisami nie jest obowiązkowe. W konsekwencji wprowadziło to w błąd
wykonawców – dla przykładu oferta odwołującego.
Treść odwołania złożona przez wykonawcę, w której swoją argumentację opiera na
wydanych wyrokach KIO i przeprowadzonej kontroli uprzedniej nie ma odzwierciedlania w
sprawie. Argumentacja sprowadza się tylko do tego, że KIO nie kwestionowała żądania
przez wykonawców dokumentu, mimo że nie było to czynnością, na która złożono odwołanie.
Stan faktyczny przeprowadzonej kontroli uprzedniej UZP/DKD/KND/68/2010 nie jest
podobny do rozpoznawanej sprawy, bo zamawiający w tej sprawie nie żądał oświadczenia o
posiadaniu stosownego pozwolenia, tylko żądał dokumentu przed podpisaniem umowy, co
faktycznie skutkowało tym, że zamawiający dokonywał ponownej oceny ofert przy
podpisaniu umowy.
Zamawiający dlatego chciał zastosować rozwiązanie, które wskazała KIO w wyroku
sygn. akt: KIO/UZP 1824/09, by tylko zweryfikować samą zgodność z prawdą stosownego
oświadczenia o posiadaniu stosownego pozwolenia, ponieważ nie jest możliwe wykonywanie
zadania ochrony przez wykonawcę bez stosownego pozwolenia, a nie sam fakt udzielenia
zamówienia czy podpisania umowy. Zdaniem zamawiającego ww. wyrok KIO jest najbardziej
zbliżony do przedmiotowej sprawy i to na jego podstawie zamawiający podjął decyzję.
Na uwagę zasługuję również dwuznaczność przedstawianych argumentów przez
odwołującego. W jednym postępowaniu na taki sam przedmiot zamówienia (również takie
same dokumenty składane przez wykonawcę) broni swojej postawy i uprawdopodabnia brak
potrzeby posiadania przedmiotowych dokumentów na etapie składania ofert, a w drugim ich
bezwzględnego żądania.
Niestety świadomość popełnionych błędów, naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych dotarła do zamawiającego dopiero na etapie badania ofert,
co spowodowało podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania.
Decyzja ta nie narusza interesu wykonawców bo:
1) wykonawcy mają możliwość uzyskania zwrotu kosztów przygotowania oferty;
2) jest sprawiedliwa dla wszystkich wykonawców, umożliwi złożenie ofert
przedsiębiorcom, którzy byli w trakcie załatwiania pozwolenia i przez to nie złożyli
oferty np. firma IMPEL;
3) umożliwi złożenie oferty przedsiębiorcom, którzy posiadają już przedmiotowe
pozwolenie;
4) umożliwi również prawidłowe przygotowanie oferty przez odwołującego, którego
oferta była korzystna dla zamawiającego, ale wadliwa.
Zamawiający powinien mieć możliwość unieważnienia postępowania po dowiedzeniu się
o błędach, które są lub w późniejszym czasie będą przyczyną naruszenia przepisów prawa,
ponieważ to zamawiający narazi się na negatywne skutki tego postępowania przez
przeprowadzone kontrole i nadzory przez kompetentne organy. Kontrole i nadzory te
potwierdzą naruszenie przepisów np. naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych; zawarcie nieważnej umowy, a w tej sytuacji to zamawiający poniesie
konsekwencje nałożenia kary przez np. Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych.
Zamawiający nie może dopuścić do tego, by po stwierdzeniu naruszeń postępowania przez
niego samego, prowadzić je z naruszeniem obowiązujących reguł prawnych i udzielić
zamówienia, tylko dlatego by bronić interesu jednego przedsiębiorcy, wiedząc jakie
konsekwencje prawno-finansowe poniesie w późniejszym czasie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie oryginalnej
dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych
podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego:
(dowód nr 1) zawiadomienie o wyborze oferty wystosowane przez
zamawiającego 30 listopada 2010 r., gdzie zamawiający znał już wyrok ze
stycznia 2010 r., na który się powołuje w unieważnieniu rozpoznawanego
postępowania – na dowód uzasadnienia żądania pozwoleń radiowych na
etapie ubiegania się o zamówienie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Odwołanie nie zawierało precyzyjnie przytoczonych części postępowania, których
dotyczy. Jednak odwołujący wystarczająco wykazał, że odwołanie odnosiło się do części 1-4
zamówienia, gdyż było reakcją na pismo zamawiającego z 21 listopada 2011 r. o
unieważnieniu przetargu właśnie w tych częściach.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego oraz złożone przez odwołującego
zawiadomienie z 30 listopada 2010 r. o wyborze oferty wystosowane w innym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania
przez błędne przyjęcie, że zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył dostęp
potencjalnych wykonawców do zamówienia żądając pozwoleń radiowych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie przez błędne przyjęcie, że
postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający żądał w rozdz. IV ust. 1 specyfikacji od wykonawców następujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy:
„c) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań nr 1, 2, 3 i 4)
oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach wykorzystania
częstotliwości,
KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;
d) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane
przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście (dotyczy zadań
nr 1, 2, 3 i 4) oraz/lub m. Kołobrzeg (dotyczy zadania nr 5), wyszczególnione w warunkach
wykorzystania częstotliwości,
KONSORCJUM – ww. dokument składa każdy z członków;”.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp stwierdzając w piśmie z 21 listopada 2011 r., cyt.: »Powodem
unieważnienia niniejszego postępowania jest fakt, że zamawiający ograniczył dostęp
potencjalnych wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne przez żądanie
dokumentów nie objętych treścią art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych oraz § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Dokumentami tymi są:
a) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości,
b) pozwolenie na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście,
wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości.
Stanowisko to jest potwierdzone wyrokiem KIO z dnia 7 stycznia 2010 r. sygn. Akt
KIO/UZP 1824/09. Tym samym wyczerpane zostały przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego«.
Zdaniem składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie należy wziąć pod uwagę
wywody zawarte w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” (pismo z 11 lipca 2011 r., znak
UZP/DKD/KND/68/2010), na które powołały się obie strony. W piśmie tym Prezes UZP
wskazał, że zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jednak jego cyt. »weryfikacji, niezgodnie z ustawą [z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych], zamawiający zamierzał dokonać dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, w odniesieniu wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą«.
W rozpoznawanej sprawie unieważniając postępowanie zamawiający powołał się na
żądanie dwóch dokumentów [(a) pozwolenia na używanie radiowych urządzeń nadawczych
lub nadawczo odbiorczych pracujących w sieci typu monitorowania systemów alarmowych
wydane przez uprawniony podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście,
wyszczególnione w warunkach wykorzystania częstotliwości; (b) pozwolenie na używanie
radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie
radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wydane przez uprawniony
podmiot, obejmujące swym zasięgiem rejon m. Świnoujście, wyszczególnione w
warunkach wykorzystania częstotliwości].
Skład orzekający Izby również musi wziąć pod uwagę, że – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
może orzekać co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Dlatego skład orzekający
Izby stwierdza, że samo żądanie w specyfikacji od wykonawców przytoczonych dokumentów
nie może być powodem unieważnienia postępowania na podstawie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
na który to przepis powołał się zamawiający. Dokumentów tych może żądać zamawiający na
podstawie § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane oraz zamawiający nie wykazał, że dokumenty te są
zbędne do przeprowadzenia postępowania, a więc także nie został naruszony art. 25 ust. 1
Pzp. Ponadto ze względu na wartość zamówienia [przekraczającą kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp] zamawiający ma obowiązek żądać od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co
jest ustanowione w art. 26 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie mógł wziąć pod uwagę argumentów zamawiającego
przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, gdyż odwołanie odnosiło się
do czynności zamawiającego, a w szczególności pisma z 21 listopada 2011 r., gdzie
zamawiający nie przedstawił tych argumentów, mimo że zgodnie z art. 93 ust. 3 in fine Pzp
powinien podać te przesłanki w uzasadnieniu faktycznym i prawnym obejmującym wszystkie
powody i podstawy prawne unieważnienia postępowania.
Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 3 Pzp przez wadliwe powołanie się
na przesłanki unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę dowodu złożonego przez odwołującego,
gdyż dowód dotyczył innego postępowania. Również przytoczone orzecznictwo nie w pełni
można odnieść do rozpoznawanej sprawy ze względu na odmienne stany faktyczne.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………