Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2576/11

POSTANOWIENIE
z dnia 13 grudnia 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 grudnia 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia
2011 r. przez wykonawcę Johnson & Johnson Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Iłżecka 24 w postępowaniu
prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Głogowie, ul. Kościuszki 15

przy udziale wykonawcy Covidien Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 zgłaszającego swój udział w postępowaniu
odwoławczym sygn. akt KIO 2576/11 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Johnson
& Johnson Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Iłżecka 24 kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2576/11

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę sprzętu laparoskopowego wraz z dzierżawą dwóch generatorów do koagulacji
tkanek miękkich zostało wszczęte przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Głogowie, ul. Kościuszki 15 ogłoszeniem o zamówieniu publicznym zamieszczonym w
siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego oraz opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2011/S 202-328732 w dniu 20 października
2011r.
W dniu 23 listopada 2011r. zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił wyjaśnienia
w trybie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) i wskazał, że doprecyzowuje odpowiedzi
udzielone Wykonawcom na pytania z dnia 15 listopada 2011 roku:
1. W zmodyfikowanym załączniku nr 1 do oferty, w pakiecie 1b w pozycjach 1 – 3,
zamawiający wyjaśnił, iż nadal obowiązują początkowe zapisy SIWZ w zakresie
konieczności zaoferowania staplera okrężnego z łamaną główką po oddaniu strzału.
Żaden z wykonawców nie zdał pytania w przewidzianym ustawowo terminie o
dopuszczenie innych rozwiązań technologicznych, w związku z czym opisany powyżej
zapis nadal jest wymogiem warunkującym złożenie ważnej oferty.
2. W zmodyfikowanym załączniku nr 1 do oferty, w pakiecie 1b w pozycji 4, zamawiający
wyjaśnił, iż nadal obowiązują początkowe zapisy SIWZ w zakresie konieczności
zaoferowania staplera o długości linii szwów 30mm. Żaden z wykonawców nie zdał
pytania w przewidzianym ustawowo terminie o rezygnację z wymogu dostarczenia
staplera o długości 30mm, w związku z czym opisany powyżej zapis nadal jest wymogiem
warunkującym złożenie ważnej oferty.
3. W zmodyfikowanym załączniku nr 1 do oferty, w pakiecie 1c w pozycji 1 oraz 3,
zamawiający wyjaśnił, iż nadal obowiązują początkowe zapisy SIWZ w zakresie
konieczności zaoferowania staplera liniowego, który będzie dostarczony wraz z ładunkiem
(ładunek stanowiący integralną część staplera lub pakowany osobno –wymagane podanie
2 odpowiednich numerów katalogowych). Wymóg ten jest podyktowany względami
ekonomicznymi szpitala oraz koniecznością zapewnienia możliwości porównania
złożonych ofert przetargowych.

4. W zmodyfikowanym załączniku nr 1 do oferty, w pakiecie 3a w pozycji 2, zamawiający
wyjaśnił, iż nadal obowiązują początkowe zapisy SIWZ w zakresie konieczności
zaoferowania trokara o długości 150mm. Żaden z wykonawców nie zdał pytania w
przewidzianym ustawowo terminie o rezygnację z wymogu dostarczenia trokara o dł.
150mm, w związku z czym opisany powyżej zapis nadal jest wymogiem warunkującym
złożenie ważnej oferty. Zamawiający wymagał zaoferowania dwóch długości trokara z
uwagi na szeroki zakres wykonywanych zabiegów chirurgicznych.
5. W zmodyfikowanym załączniku nr 1 do oferty, w pakiecie 4b w pozycji 1, zamawiający
wyjaśnił, iż nadal obowiązują początkowe zapisy SIWZ w zakresie konieczności
zaoferowania zszywek o kształcie spiralnym. W przypadku zaoferowania urządzenia z
mniejszą ilością zszywek spiralnych niż wymagana w pierwotnych zapisach SIWZ,
wykonawca jest zobligowany przeliczyć odpowiednio ilości narzędzi, np. jeżeli urządzenie
posiada 25 spiralnych klamer, wykonawca jest zobligowany do zaoferowania 20 narzędzi
do mocowania siatek, aby zamawiający mógł wykonać 10 zakontraktowanych zabiegów.
6. W zmodyfikowanym załączniku nr 1 do oferty, w pakiecie 5, zamawiający wyjaśnił, iż
nadal obowiązują początkowe zapisy SIWZ w zakresie konieczności zaoferowania
narzędzi laparoskopowych, które każde z osobna będzie zapakowane w oddzielne
sterylne opakowanie (redukcja kosztów zamawiającego). Dodatkowo żaden z
wykonawców nie zadał pytania w przewidzianym ustawowo terminie o rezygnację z
wymogu dostarczenia trokarów i kaniul do trokarów, które nie będą posiadały 3-
stopniowego zaworu umożliwiającego insuflację, zatrzymanie przepływu gazu i desuflację
bez odłączania przepływu CO2. W związku z czym opisany powyżej zapis nadal jest
wymogiem warunkującym złożenie ważnej oferty.
W dniu 2 grudnia na powyższą czynność zamawiającego wniósł odwołanie wykonawca
Johnson & Johnson Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Iłżecka 24. Odwołujący zarzucił zamawiającemu udzielenie wyjaśnień
niejednoznacznych, sprzecznych wewnętrznie oraz wykluczających się z pozostałymi
wyjaśnieniami formułowanymi przez zamawiającego, a także wprowadzających w błąd co
narusza art. 38 ust 1 i 4 w związku z art. 7 ust ust. 1 i ust.3 ustawy oraz dokonanie zmiany
opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący i utrudniający uczciwą konkurencję
z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ustawy. Wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyjaśnień z dnia 23 listopada 2011r. oraz o dopuszczenie dowodów
załączonych do owołania i obciążenie zamawiajacego kosztami postępowania.

Wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia i został on naruszony, gdyż odwołujący
pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że przygotowana i złożona przez niego oferta
odpowiada treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a kwestionowane
wyjaśnienia zamawiającego zostały opublikowane w terminie uniemożliwiającym ich
uwzględnienie w treści oferty. Oznacza to, że odwołujący w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, bowiem nie tylko zamawiający
uniemożliwił mu uzyskanie zamówienia poprzez dokonanie dyskryminującego opisu
przedmiotu zamówienia ale także naraził go na poniesienie kosztów udziału w postępowaniu
(w tym sporządzenia i złożenia oferty). Gdyby zamawiający nie dokonał wyjaśnień
datowanych na dzień 23 listopada 2011r., wówczas oferta odwołującego musiałaby zostać
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 22 listopada 2011r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznje reprezentracji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 2
grudnia 2011r.

W dniu 5 grudnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię oraz zamieszczajac ja na swojej stronie internetowej.

W dniu 7 grudnia 2011r. swój udział w sprawie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Covidien Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162 wnosząc o oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego oraz wskazując na swój interes w zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiajacego polegajacy na tym, że złożył ofertę spełniającą
wymagania zamawiającego, natomiast odwołanie zmierza do zmiany postanowień siwz,
która to zmiana mogłaby spowodować, że oferta zgłaszającego przystąpienie nie spełniałaby
warunków zamówienia. Wskazał, że dla przyjęcia interesu prawnego w zgłoszeniu
przystąpienia wystarczającego jest zagrożenie tego interesu i możliwość wystąpienia szkody
niemajątkowej. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działajacego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 grudnia 2011r. udzielonego przez dwóch członków
zarządu zgłaszajacego przystapienie, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
repezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiajacemu i odwołującemu w dniu 7 grudnia 2011r. faksem i drogą
elektroniczną.

Izba stwierdziła, że przystąpienie spełnia wymagania ustawowe skuteczności przystąpienia
określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy.
W dniu 12 grudnia 2011r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Oświadczenie to zostało podpisane tak jak odwołanie.

Izba zważyła, co następuje :
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 183
ust. 5 pkt 2 ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisów od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238)
Izba postanowiła zwrócić na rzecz odwołującego się 90% kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący:
…………………………………