Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2630/11



WYROK
z dnia 20 grudnia 2011 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca


Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 r. przez Solid Security sp. z
o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Jednostkę Wojskową 3674 Olsztyn w Olsztynie


orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Solid Security sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Solid Security sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.




Przewodniczący: ………………………………

Członkowie: ………………………………

………………………………
































Sygn. akt: KIO 2630/11


U z a s a d n i e n i e


Jednostka Wojskowa 3674 Olsztyn w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługi
SUFO i monitoringu przez oddalone centra obsługi.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 19 października 2011 r. pod numerem 2011/S 201 – 327443.
W dniu 30 listopada 2011 r. (pismo nr 183) zamawiający zawiadomił za
pośrednictwem faksu Solid Security sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o
wykluczeniu go z postępowania (dotyczy części I-III) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji wyjaśnił, iż był zobowiązany do
wykluczenia odwołującego z postępowania, bowiem wyrządził on szkodę realizując umowę
o zamówienie publiczne, a szkoda ta została potwierdzona prawomocnym orzeczeniem
sądu.

Dnia 9 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa Izby odwołanie jego kopię
przekazując w tym samym dniu za pośrednictwem faksu zamawiającemu.

Odwołujący zakwestionował wykluczenie go z postępowania oraz niezaproszenie do
składania ofert zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego
błędne zastosowanie oraz art. 51 ust. 1 ustawy poprzez uniemożliwienie odwołującemu
złożenia oferty.

W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na wykluczeniu odwołującego go z
postępowania oraz zaproszeniu do składania ofert.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż zamawiający
pismem nr 183 z dnia 30 listopada 2011 r. poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Jak wynika z treści tego pisma, powodem wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 1 ustawy było wpisanie odwołującego do prowadzonego przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych - na podstawie art. 154 pkt 5a ustawy - wykazu wykonawców, którzy
wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. Odwołujący podniósł, iż zamawiający w
uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania wprawdzie przytoczył wyrok, który w
ocenie Prezesa UZP był wystarczającą podstawą do umieszczenia odwołującego w wykazie, o
którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy, jednakże przy tym nie wskazał żadnych okoliczności,
które jego zdaniem wskazywałyby na wyrządzenie przez odwołującego szkody w wyniku
nienależytego wykonania zamówienia lub nie wykonania go w ogóle. Tym samym zdaniem
odwołującego zamawiający nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia przesłanki
wykluczenia odwołującego określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Odwołujący argumentował, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest wyłącznie
w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 24 ust. 1 i 2
ustawy. W przypadku przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający
musi wykazać, że w odniesieniu do konkretnego wykonawcy można mówić o wyrządzeniu
przez niego szkody poprzez nie wykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a szkoda
ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3
lat przed wszczęciem postępowania. Sam fakt zamieszczenia przez Prezesa UZP jakiegoś
wykonawcy w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy nie stanowi jeszcze przesłanki
by uznać, że zaistniały okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. Te bowiem winny
być każdorazowo weryfikowane przez zamawiającego, a wykluczenie takiego wykonawcy z
podstępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć miejsce dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający będzie w stanie wykazać, że przesłanka ta miała miejsce. Wykazanie tego -
co do zasady - powinno być oparte na prawomocnym wyroku, o którym mowa w tym przepisie.
To z sądowego orzeczenia powinno niezbicie wynikać, że szkoda została wyrządzona w
wyniku niewłaściwego zachowania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym
wykaz prowadzony przez Prezesa UZP ma jedynie charakter uzupełniająco-pomocniczy, a
umieszczenie wykonawcy w tym wykazie nie może w żadnym wypadku stanowić samoistnej
przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. W celu potwierdzenia
prezentowanego stanowiska powołał postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r. (sygn. akt V SA/Wa 658/09) oraz postanowienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 16 listopada 2009 r. (sygn. akt: SA/Wa
1628/09). Dodał, iż Prezes UZP stoi również na stanowisku, że wpis wykonawcy do wykazu
jest jedynie czynnością materialno-techniczną, nie mającą charakteru konstytutywnego, a
przedmiotowy wykaz został ustanowiony wyłącznie w celach informacyjnych, stanowiąc
swojego rodzaju bazę wiedzy dla zamawiających o wyrokach, które mogą stanowić podstawę
do wykluczenia wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe świadczy w opinii odwołującego o tym, że samo umieszczenie wykonawcy w
wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy nie jest jeszcze wystarczające do uznania,
że wyrządził on szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda
została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. Materialno prawną podstawą
wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno być prawomocne orzeczenie sądu, z
którego wynikać będzie niezbicie fakt wyrządzenia szkody w wyniku niewykonania bądź
nienależytego wykonania zamówienia przez tego wykonawcę. Tymczasem w przedmiotowej
sprawie zamawiający nie wskazał żadnych przesłanek, z których wynikać mogłoby zaistnienie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, nie próbując tym samym choćby
uprawdopodobnić zaistnienia przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania.

Z informacji podanych na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wynika,
że powodem dla jakiego Prezes UZP umieścił odwołującego w wykazie, o którym mowa
w art. 154 pkt 5a ustawy, jest wyrok z dnia 7 września 2011 r., wydany przez Sąd Apelacyjny
w Katowicach, I Wydział Cywilny, sygn. akt I ACa 330/11, prawomocny od dnia 7 września
2011 r.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wyrok, który zdaniem Prezesa UZP miałby rzekomo świadczyć
o zaistnieniu przesłanki wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy, został wydany w wyniku powództwa odwołującego i w zdecydowanej mierze
uwzględnia te powództwo uznając roszczenia odwołującego. Ustalenia Sądu Apelacyjnego w
tym wyroku są wiążące i stanowią podstawę do prawomocnego orzeczenia w niniejszej
sprawie. Przy czym istotne dla sprawy postanowienia Sądu są zawarte począwszy od strony nr
9 uzasadnienia wyroku, po słowach: „Sąd Apelacyjny w Katowicach zważył co następuje:” Na
stronie 11 uzasadnienia wyroku Sąd stwierdza, iż „za zasadny należało uznać zarzut apelacji,
iż pozwany nie udowodnił, aby doszło do nienależytego wykonania umowy przez powódkę
uzasadniającego naliczanie kar umownych w kwocie dochodzonej pozwem.” Innymi słowy Sąd
nie podzielił stanowiska, iż odwołujący nienależycie wykonywał umowę, a contrario wykonywał
ją należycie. Odwołujący wskazał, iż Sąd Apelacyjny uznał rację zamawiającego (pozwanego),
iż na obiekcie powstała szkoda i że została ona udowodniona w wysokości 10 169,66 złotych,
oraz że odpowiedzialność w tym zakresie należy przypisać odwołującemu, jednakże z innych
powodów niż wina, a tym samym innych niż wykonanie umowy w sposób nienależyty.

Odwołujący podnosił, iż w ustaleniach Sądu Apelacyjnego nie ma mowy o wykonywaniu
umowy przez odwołującego w sposób nienależyty. Wręcz przeciwnie - Sąd wskazuje, iż nie
zostało to udowodnione. Odpowiedzialność odwołującego w przedmiotowej sprawie kształtuje
na zasadzie ryzyka, a nie na zasadnie winy, bowiem umowa o takiej konstrukcji łączyła strony
tj. powoda i pozwanego - wykonawcę i zamawiającego (vide strona 13 in fine uzasadnienia).
Odwołujący był zobowiązany do zapłaty zamawiającemu kwoty 10 169,66 złotych, co zostało
uwzględnione przy orzekaniu w sprawie objętej wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach,
jednak bezwzględnie nie można w opinii odwołującego zgodzić się, iż wynikało to z
nienależytego wykonania umowy.

Odwołujący dalej stwierdził, iż ustalenia Sądu wskazują, iż szkoda powstała oraz udowodniono
jej wysokość, a odwołujący jest za nią odpowiedzialna niezależnie od prawidłowości
wykonania umowy, niezależnie od winy i jej stopnia, bowiem odpowiedzialność została
ukształtowana na zasadzie ryzyka (vide strona 13 in fine uzasadnienia). Odwołujący jako
profesjonalnie działający podmiot na rynku usług ochrony osób i mienia wziął na siebie taką
odpowiedzialność, wpisując to właśnie w ryzyko prowadzonej działalności. Odwołujący
argumentował, iż niezależnie od jakości świadczonych usług oraz wykonywania umowy w
sposób jak najbardziej należyty, w trakcie realizacji usług ochrony zawsze może dojść do
powstania szkody, bowiem nie ma systemów ochrony idealnych, doskonałych. Za szkodę
zaistniałą w wyniku działania osób trzecich wykonawca nie ponosi winy. W przedmiotowej
sprawie, pomimo że umowa wykonywana była przez odwołującego w sposób należyty,
powstałą szkoda. Jednakże zamawiający został w tym zakresie (roszczeń finansowych
będących wynikiem szkody) w całości zaspokojony poprzez dokonanie potracenia w trybie art.
498 § 1 kodeksu cywilnego.

Przesłanka wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy tymczasem stanowi jednoznacznie, iż przedmiotowa szkoda,
stwierdzona nadto w prawomocnym orzeczeniu, musi być związana z niewykonaniem
zamówienia bądź wykonania jego nienależycie przez wykonawcę. Ratio legis tego przepisu
jest wykluczenie wykonawców nierzetelnych, nie dających gwarancji prawidłowego wykonania
zamówienia publicznego. Z tych względów z przedłożonego prawomocnego orzeczenia, w
myśl przywoływanego przepisu, winno wynikać, iż wykonawca przyczynił się do powstania
szkody w sposób zawiniony poprzez niewykonanie bądź nienależyte wykonanie umowy. Z
treści orzeczenia w niniejszej sprawie wynika jedynie, iż odwołujący odpowiedzialność w
zakresie powstałej szkody ponosi, ale tylko dlatego, że tak się umówił z zamawiającym,
kształtując swoją odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. Ponadto wszelkie roszczenia
finansowe zamawiającego wynikające z tego tytułu zostały zaspokojone na etapie realizacji
umowy poprzez skuteczne oświadczenie o potrąceniu wierzytelności (czynność materialno
prawna), co Sąd Apelacyjnym jedynie potwierdził.

Zdaniem odwołującego mimo braku wskazanych elementów w przedłożonym orzeczeniu,
odwołujący został umieszczony w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy. Prezes
UZP dokonując tej czynności nie zbadał wszechstronnie sprawy, a jego działania
spowodowały daleko idące utrudnienia w prowadzeniu działalności przez odwołującego.
Dlatego też, w związku z pochopnym i bezzasadnym działaniem Prezesa UZP, odwołujący
podjął niezbędne środki prawne, zarówno na drodze cywilnej jak i administracyjnej,
zmierzające do wykreślenia go z wykazu, o którym mowa w art. 154 pkt 5a ustawy i
naprawienia szkód, które odwołujący poniósł w związku z umieszczeniem go w tym wykazie.

Podsumowując odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie w odniesieniu do niego nie
zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy,
a wskazane na wstępie działania zamawiającego były bezpodstawne W związku z tym
odwołanie powinno zostać uwzględnione w całości.

Zamawiający zawiadomił w dniu 12 grudnia 2011 r. wykonawców o odwołaniu
wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię
odwołania.

Pismem z dnia 15 grudnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni tego samego
dnia potwierdzony prezentatą) przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Impel Security Polska sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu.

Pismem datowanym na 15 grudnia 2011 r. (wpływ do Prezesa Izby w tym samym
dniu potwierdzony prezentatą) zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający argumentował, iż udzielone odwołującemu przez Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach zamówienie odwołujący wykonał nienależycie, wyrządził szkodę,
która była konsekwencją nienależytego wykonania umowy, szkoda doznana z powodu
kradzieży projektorów na kwotę 10 169,66 złotych, została – w ocenie Sądu Apelacyjnego –
udowodniona. Dalej dodał, iż wyrządzenie szkody zostało potwierdzone wyrokiem (wyrok
Sadu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 września 2011 r., sygn. akt I ACa330/11), a wyrok
uprawomocnił się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Powyższe, zdaniem
zamawiającego, przemawiało za koniecznością wykluczenia odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Zamawiający wniósł ponadto o odrzucenie odwołania argumentując, iż zapoznał się z treścią
odwołania w dniu 12 grudnia 2011 r.(poniedziałek) - odwołanie przesłano faksem 9 grudnia
2011 r. (piątek) po godzinach urzędowania zamawiającego, zatem zamawiający nie miał
możliwości zapoznania się z treścią odwołania w ustawowym terminie (termin na wniesienie
odwołania upływał 10 grudnia 2011 r.).

Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 19 grudnia 2011 r. odwołujący oraz zamawiający
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.


Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem
przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek
uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je
rozpoznając.

W szczególności Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, iż warunkiem
wypełnienia przez odwołującego obowiązku opisanego w art. 180 ust. 5 Pzp (przekazanie
kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do
jego wniesienia) jest przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie w
godzinach pracy zamawiającego. Jak wynika bowiem z art. 180 ust. 5 zdanie 2 Pzp
domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do
jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 Pzp. Zatem
na gruncie rozpoznawanej sprawy odwołujący przekazał za pośrednictwem faksu
zamawiającemu kopię odwołania w dniu 9 grudnia 2011 r. tj. przed upływem terminu na
wniesienie odwołania, który mijał 10 grudnia 2011 r.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Przymiotu uczestnika postępowania odwoławczego nie uzyskali wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel
Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu. Do zgłoszenia przystąpienia nie został dołączony
dowód przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Okoliczność przekazania
kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu nie została także wykazana w toku posiedzenia
przed Izbą, bowiem nikt za wykonawców zgłaszających przystąpienie na posiedzenie Izby
się nie stawił.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba orzekła o oddaleniu odwołania.

Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest ocena, czy w stanie
faktycznym sprawy zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp uwzględniając fakt, iż
odwołujący – co jest bezsporne – został dnia 24 listopada 2011 r. umieszczony przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w prowadzonym na podstawie art. 154 pkt 5a Pzp
wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeśli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu (dalej
„wykaz”).

Odnosząc się do tak zakreślonych ram sporu za pierwszorzędne uznać należy
dokonanie wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę,
nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została
stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania.

Analiza przywołanego postanowienia Pzp prowadzi do wniosku, iż umieszczenie
wykonawcy w wykazie nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wykaz – jak podnosili zgodnie odwołujący i zamawiający – ma wyłącznie walor informacyjny.
Pogląd ten, wyrażony także przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie z dnia
23 listopada 2011 r. (nr pisma UZP/DP/O-IŁA/34300/11327/11), znajduje akceptację w
piśmiennictwie (komentarz do art. 24 Pzp, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV) oraz orzecznictwie
(postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lipca 2009 r.,
sygn. akt V SA/Wa 658/09 oraz postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 16 listopada 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 1628/09).

Skoro tak, to ocena zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezależna od umieszczenia wykonawcy w wykazie. Przesłanka
opisana w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp może zaktualizować się również mimo niezamieszczenia
wykonawcy w wykazie, o ile okoliczności warunkujące zastosowanie powołanego przepisu
na gruncie konkretnego stanu faktycznego zostaną przez zamawiającego stwierdzone.
Wymaga zatem podkreślenia, iż podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania jest
wyłącznie stosowne orzeczenie, nie zaś fakt zamieszczenia wykonawcy w wykazie.

W konsekwencji stwierdzić należy, iż zamawiający zobowiązany jest każdorazowo zbadać,
czy w okolicznościach danej sprawy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1spełniły się
kumulatywnie się. Zamawiający zatem zobowiązany jest ustalić:

- czy wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne;
- czy nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie wyrządził szkodę;
- czy szkoda została stwierdzona orzeczeniem sądu;
- czy orzeczenie sądu uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Łączne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na zamawiającym.

Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić tylko wtedy, gdy nie
wykonał on lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne. Zauważyć w tym miejscu
trzeba, iż wbrew twierdzeniom odwołującego ustawodawca nie precyzuje, iż niewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy musi być przez wykonawcę zawinione. Istotnie, podstawą
odpowiedzialności kontraktowej ukształtowanej przede wszystkim w art. 471 kc jest, iż
dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadnym
jest, przy ocenie należytej staranności wykonawcy, odwołanie się do art. 355 kc, zgodnie z
którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 kc,
definiujący należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Nie mniej jednak
w praktyce zakres odpowiedzialności może być przez strony modyfikowany w ramach
określonych m.in. art. 473 § 1 kc. Stosownie do powołanego przepisu dłużnik może przez
umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi. Zaistnienie wskazanych okoliczności oznacza, iż w razie
naruszenia zobowiązania, mającego swoje źródło w tych okolicznościach, następują
wszelkie skutki, jakie kodeks cywilny uzależnia od naruszenia zobowiązania, za które dłużnik
ponosi odpowiedzialność. Pozostaje to odpowiedzialnością ex contractu wykonawcy za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Tym samym Izba wyraża pogląd, iż
dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest konieczne stwierdzenie, iż wykonawca nie
wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie z powodu przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi, choćby na zasadzie ryzyka. Jeśli zatem przyjął na siebie
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka i zostanie stwierdzona okoliczność umowna
uzasadniająca tę odpowiedzialność, należy uznać, iż przesłanka zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do nie wykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia zaktualizowała się.

Następną przesłanką wykluczenia jest wyrządzenie szkody, która jest konsekwencją
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej w sprawie zamówienia
publicznego. Na gruncie prawa cywilnego szkodę definiuje się jako uszczerbek w sferze
interesów majątkowych (różnica między obecnym stanem majątkowym a stanem, jaki
zaistniałby, gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę). Szkoda obejmuje zarówno
stratę (damnum emergens), jak i utratę korzyści (lucrum cessans

Kolejną okolicznością wskazującą na zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp jest wydanie
przez sąd orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody. W polskim systemie prawa nie
funkcjonuje pojęcie orzeczenia stwierdzającego wyrządzenie szkody, zatem ustalenie, czy
dane orzeczenie jest orzeczeniem stwierdzającym wyrządzenie szkody poprzez
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, wymaga analizy jego uzasadnienia.
Stwierdzenie szkody będzie elementem ustalonego przez sąd stanu faktycznego przyjętego
za podstawę orzeczenia. W obrocie nie funkcjonują wyroki w swojej sentencji rozstrzygające
o stanie faktycznym. Zawsze orzeczenie sądu dotyczy stanu prawnego i sprowadza się bądź
do ustalenia stanu prawnego, bądź do jego ukształtowaniu. Stan faktyczny jest przez sąd
ustalany – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - w toku postępowania
dowodowego. Zatem za orzeczenie stwierdzające wyrządzenie szkody niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia uznać należy orzeczenie, w którym rozstrzygnięto, na
podstawie ustalonego w toku postępowania dowodowego stanu faktycznego, iż wykonawca
niewykonująca lub nienależycie wykonując umowę wyrządził zamawiającemu szkodę.

Ostatnią okolicznością, którą należy wziąć pod uwagę jest czas wydania orzeczenia.
Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę, gdy uprawomocnienie orzeczenia
sądu nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w ramach którego
wykonawca ubiega się o zamówienie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy podkreślić,
iż wbrew poglądom prezentowanym przez odwołującego, zamawiający prawidłowo wykluczył
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp (pismo nr 183 z dnia 30 listopada
2011 r.) argumentując, iż odwołujący wyrządził szkodę realizując umowę o zamówienie
publiczne, a szkoda ta została potwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu.

Izba wyraża pogląd, iż analiza kluczowego dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania
wyroku z dnia 7 września 2011 r. wydanego przez Sąd Apelacyjny w Katowicach (sygn. akt I
ACa 330/11) uzasadnia wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 1 Pzp. Oceny tej nie zmieniają przedłożone przez wykonawcę na rozprawie wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 27 stycznia 2011 r. (sygn. akt II C 551/09/4) oraz
umowa z dnia 5 kwietnia 2007 r. zawarta pomiędzy odwołującym a Śląską Akademią
Medyczną w Katowicach.

Sąd Apelacyjny orzekł o odpowiedzialności odwołującego za szkodę z tytułu kradzieży
stwierdzając, iż „pozwany udowodnił w wystarczający sposób (…) szkodę doznaną z
powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu projektorów marki Epson. To,
iż były to rzeczy należące do pozwanego i posiadały określoną wartość pozwany udowodnił
fakturami złożonymi do akt sprawy. Ponieważ łączna wartość zakupu tego sprzętu wynosiła
10 169,66 złotych Sąd Apelacyjny uznał, że pozwany udowodnił doznanie szkody w tej
wysokości. Sąd Apelacyjny podziela też, podzielając argumentację Sądu pierwszej instancji,
że za tego rodzaju szkodę powódka zobowiązała się odpowiadać na zasadzie ryzyka”.
Szkoda ta niewątpliwie wynikała z nienależytego wykonania umowy, bowiem – jak trafnie
podniósł zamawiający na rozprawie – gdyby odwołujący w sposób prawidłowy wykonał
zobowiązanie wynikające z wiążącej go ze Śląskim Uniwersytetem Medycznym w
Katowicach umowy, nie doszłoby do kradzieży. Innymi słowy, nie wyrządziłby Śląskiemu
Uniwersytetowi Medycznemu w Katowicach szkody w wysokości 10 169,66 złotych.
Odwołujący przyjął na siebie na podstawie umowy odpowiedzialność za szkodę
spowodowaną kradzieżą, włamaniem lub dewastacją mienia. Zatem dokonanie kradzieży w
chronionym obiekcie, w sytuacji rozszerzonego w umowie łączącej Śląski Uniwersytet
Medyczny w Katowicach i odwołującego na podstawie art. 473 §1 kc zakresu
odpowiedzialności odwołującego za szkodę, prowadzi do stwierdzenia, iż odwołujący
wyrządził szkodę nie wykonując należycie zobowiązania z powodu okoliczności, za które na
podstawie umowy odpowiada. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 implikuje konieczność wykluczenia
wykonawcy z postępowania zawsze, gdy szkoda wynika z niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy, niezależnie od przyczyny niewykonania czy nienależytego zrealizowania
zobowiązania.

Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu wskazując, iż „zamawiający w wystarczający sposób
udowodnił szkodę doznaną z powodu kradzieży w budynku przy ul. Jedności 8 w Sosnowcu”
(str. 13 uzasadnienia), przesądził o tym, iż przedmiotowe orzeczenie stwierdza wyrządzenie
szkody. Szkoda polegała na kradzieży projektorów marki Epson z chronionego przez
odwołującego obiektu przy ulicy Jedności w Sosnowcu. Okoliczność ta legła u podstaw
orzeczenia Sądu Apelacyjnego. Wbrew stanowisku odwołującego nie znajduje
potwierdzenia w treści komentowanego przepisu teza, iż podstawą do zakwalifikowania
wyroku do kategorii „orzeczenia stwierdzającego szkodę” może być wyłącznie orzeczenie
sądu wydane w wyniku powództwa o zasądzenie odszkodowania czy ustalenie szkody.
Ustalenie, czy szkoda została wyrządzona, zawsze będzie, jak już Izba podkreślała,
elementem ustaleń faktycznych. Skoro zatem przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wprowadza
w tej kwestii żadnych ograniczeń, bowiem nie precyzuje, iż orzeczenie o szkodzie może
zostać wydane tylko w wyniku sformułowania określonych roszczeń, należy przychylić się do
oceny zamawiającego uznając, iż wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r.
zaliczyć należy do kategorii orzeczeń stwierdzających szkodę.

Co do daty wydania wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 7 września 2011 r. nie jest sporne, iż
uprawomocnił się w okresie 3 lat przed wszczęciem przedmiotowego postępowania.

Zważywszy zatem treść rozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego w Katowicach oraz
brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba oddaliła odwołanie. Brzmienie powołanego przepisu
nie pozwala na przyjęcie postulowanego przez odwołującego ograniczenia jego stosowania
wyłącznie do sytuacji, gdy szkoda wynika z okoliczności, za które wykonawca odpowiada na
podstawie art. 471 kc w zw. z art. 355 kc. Dopuszczalne na podstawie art. 473 § 1 kc
rozszerzenie zakresu odpowiedzialności wykonawcy kształtujące treść jego zobowiązania
wynikającego z konkretnej umowy nie pozostaje bez wpływu na ocenę, czy wykonuje on
umowę należycie, czy też nieprawidłowo, w konsekwencji wyrządzając kontrahentowi
szkodę. Za nieznajdujące uzasadnienia w treści art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp uznać należy
poglądy odwołującego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 19 grudnia 2011 r., iż
podstawą wykluczenia może być tylko orzeczenie, którego przedmiotem rozstrzygnięcia było
dochodzenie należności z tytułu powstałej szkody, a nie wynagrodzenia za wykonaną
usługę. Ustawodawca przesądził, iż wyrok musi być prawomocny i stwierdzać szkodę. Brak
jest natomiast podstaw, aby twierdzić, iż w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp wymagane jest wyłącznie
rozstrzygnięcie (orzeczenie) o szkodzie objętej żądaniem pozwu. Brzmienie komentowanego
przepisu wskazuje, iż za wystarczające należy uznać stwierdzenie w podstawie faktycznej
rozstrzygnięcia wyrządzenia przez wykonawcę szkody niezależnie od rodzaju kierowanego
powództwa, niezależnie od podstawy roszczenia i przedmiotu wyrokowania.


W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.








O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).





………………………….


………………………….


………………………….