KIO 2645/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2645/11
WYROK
z dnia 27 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez "Qumak-Sekom"
S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu prowadzonym przez
Komenda Główna Straży Granicznej - Zespół do Spraw Zamówień Publicznych, 00 –
463 Warszawa, ul. Podchorążych 38,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża "Qumak-Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 94 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Qumak-
Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od "Qumak-Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94
na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej - Zespołu do Spraw
Zamówień Publicznych, 00 – 463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2645/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Straży Granicznej - Zespół do Spraw Zamówień Publicznych, 00 –
463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup oprogramowania do
rozbudowy platformy teleinformatycznej SG.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 5 grudnia 2011 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp, za
pośrednictwem faksu, przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym
wykonawcy Qumak - Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej: „Qumak -
Sekom” lub „odwołujący”), informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Treści ww. informacji
zamawiający wyjaśnił, że cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Cena najtańszej oferty złożonej przez
Qumak – Sekom wynosi 27.947.878,22 zł i przekracza kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 21.917.684,18 zł.
W dniu 12 grudnia 2011 r. Qumak - Sekom wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnej z
przepisami Pzp, polegającej na podjęciu przez zamawiającego nieuzasadnionej decyzji o
unieważnieniu przetargu. W ocenie odwołującego unieważnienie ww. postępowania narusza:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na postępowanie zamawiającego wskazujące na łamanie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust 1 Pzp, bowiem zamawiający naruszył procedurę przewidzianą w ustawie,
gdyż unieważnił postępowanie bez dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 93 ust. 3 Pzp, z uwagi na brak podstaw
prawnych zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, ponadto zamawiający oparł swoją
decyzje na subiektywnych przesłankach, niezgodnych zdaniem odwołującego, ze
stanem rzeczywistym i zapisami siwz.
Odwołujący wnosi o:
1. unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania przetargowego,
2. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i uznanie za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez Oumak-Sekom.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił, że brak formalnego wyboru
najkorzystniejszej oferty przed podjęciem decyzji o unieważnieniu przetargu stanowi
naruszenie procedury opisanej w Pzp. Uzasadniając ww. tezę powoływał się na
orzecznictwo, Izby tj. wyrok z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. KIO/UZP 1228/08 w którym
Izba uznała, że unieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp może
nastąpić dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym zgodnie z innym
wyrokiem Izby o sygn. akt KIO/UZP 1221/08 badanie i ocena ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej są to czynności zamawiającego poprzedzające obowiązek zastosowania
przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego zdaniem odwołującego
słusznym jest stwierdzenie, że bez dokonania oficjalnego wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Następnie Qumak-Sekom kwestionował treść wyjaśnień zamawiającego w zakresie
podjętej przez niego decyzji o unieważnieniu przetargu, wskazując w zasadzie ich brak.
Ponadto, w opinii odwołującego, zamawiający nie wykazał, że zwiększenie kwoty, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym mówi art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp nie jest możliwe. Podkreślał, że obowiązek unieważnienia postępowania istnieje
także w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Wyjaśniał, że przepisy Pzp dopuszczają możliwość bieżącego reagowania, również po
otwarciu ofert, na zachodzące zmiany sytuacji finansowej jednostki przeprowadzającej
postępowanie, co znajduje odzwierciedlenie w drugiej części art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, w której
dopuszczono możliwość zwiększenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zadania do pułapu przewidzianego w ofercie najkorzystniejszej. Nie ulega
zatem wątpliwości, iż kwota podana bezpośrednio przez otwarciem ofert przez
zamawiającego może ulec zwiększeniu w stosunku do pierwotnych, podanych bezpośrednio
przed otwarciem ofert, możliwości finansowych zamawiającego. Zdaniem odwołującego
wynika więc z tego, że ocena czy w konkretnej sytuacji zachodzi okoliczność braku środków
finansowych na realizację zamówienia, wynikająca z pogarszającej się sytuacji finansowej,
musi być traktowana jako wyjątek i powinna być rzetelnie uzasadniona przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego to na zamawiającym spoczywa obowiązek
udowodnienia, że faktycznie zaistniały okoliczności pozwalające skorzystać z przesłanki
zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jeżeli zatem zamawiający w skuteczny sposób uzasadni
konieczność unieważnienia postępowania to wykonawcy nie przysługuje w takiej sytuacji
prawo domagania się zwiększenia środków finansowych na zamówienie, w szczególności
wnoszenia środków odwoławczych na tej podstawie i domagania się przeprowadzenia
postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez zamawiającego wolnych
środków finansowych, które powinien przeznaczyć na objęte unieważnieniem postępowania
zadanie. Faktem jest zatem, że w analizowanym postępowaniu zamawiający nie poparł
żadnym dokumentem swojego stwierdzenia o unieważnieniu prowadzonego postępowania.
Zdaniem Qumak - Sekom decyzja o unieważnieniu przedmiotowego postępowania
stoi w zupełnej sprzeczności również z tym, co sam zamawiający oświadczył w specyfikacji.
Zamawiający w załączonym do siwz, we wzorze umowy wskazał w § 4 ust 2 pkt 2) wzoru że
zobowiązuje się jedynie do zakupu od wykonawcy w okresie trwania umowy nie dłuższym
niż 24 miesiąc, licencji i oprogramowania wraz ze Wsparciem Producenta oraz usług
dostosowania konfiguracji licencji za minimalną kwotę 4.805.364,00 zł brutto. Potwierdza to
również zapis wzoru umowy dotyczący wynagrodzenia dla Wykonawcy, gdzie w § 7 ust 1
wzoru umowy zapisano, że wartość wynagrodzenia dla Wykonawcy będzie zgodna z
wartością jego oferty, z zastrzeżeniem jednak zapisu przywołanego § 4 ust 2 pkt 2) wzoru
umowy. Z powyższych zapisów odwołujący wywodził, że zamawiający zostawił sobie furtkę
do zadecydowania czy skorzysta z całej kompleksowej oferty wykonawcy czy jedynie z jej
części. W ocenie odwołującego biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności jasnym
jest powód żądania wskazania przez oferentów cen jednostkowych i ceny kosztorysowej. W
ten bowiem sposób zamawiający zapewnił sobie niezmienność cen przy jednoczesnym
zastrzeżeniu, że nie ma on obowiązku skorzystania z całego asortymentu z oferty
wybranego wykonawcy. Odwołujący podkreślał także, że gdyby zamawiający oczekiwał od
odwołującego wskazania ceny ryczałtowej za realizacje przedmiotu zamówienia, cena ta z
pewności była by niższa niż 27.947.878,22 zł. Cena podana obecnie w ofercie Qumak -
Sekom jest ceną wynikową, składająca się z poszczególnych cen jednostkowych, bez
żadnych rabatów i ulg promocyjnych od producentów.
Odwołujący wyjaśniał, że mając na uwadze okoliczności przedstawione powyżej
decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania była dla niego nader zaskakująca,
tym bardziej, że unieważnienie to nie zostało poparte żadnymi obiektywnymi dokumentami
potwierdzającymi tezę reprezentowaną przez zamawiającego. Podając jedynie lakoniczne
uzasadnienie podjętej decyzji zamawiający naruszył zdaniem odwołującego art. 93 ust. 3
Pzp, pozbawiając wykonawców zapoznania się z wyczerpującym uzasadnieniem
faktycznym, które miało spowodować podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania, co
pozwala także na formułowanie zarzutów dotyczących utrudniania przez zamawiającego
zachowania reguł uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w załączonym do siwz (załącznik nr 4) wzorze umowy w § 4 ust 2 pkt 2)
podał: „Zamawiający zobowiązuje się do: (…) zakupu w okresie trwania Umowy nie
dłuższym niż 24 miesiące, licencji i oprogramowania wraz ze Wsparciem Producenta oraz
usług dostosowania konfiguracji licencji za minimalną kwotę 4.805.364,00 zł brutto (…)”.
W § 7 ust 1 ww. wzoru umowy określono, że wartość przedmiotu zamówienia będzie
zgodna z ofertą wykonawcy stanowiącą załącznik nr 2 do umowy. Wynagrodzenie dla
wykonawcy będzie zgodne z wartością jego oferty, z zastrzeżeniem jednak zapisu
przywołanego § 4 ust 2 pkt 2) wzoru umowy.
Zgodnie z treścią protokołu przedmiotowego postępowania (ZP-NBO) oferty w
postępowaniu złożyło trzech wykonawców, tj.:
1. Qumak – Sekom – 27.947.412,81 zł brutto
2. NetLine Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – 34.689.784,71 zł butto
3. MATIC sp z o.o. z siedzibą w Warszawie – 33.061.867,98 zł brutto.
Nie jest sporne między stronami, iż w dniu 18 listopada 2011 r. bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia „w wysokości 21.917.684,18 zł brutto” (pkt 10 protokołu postępowania - druk ZP
– NBO).
Pismem z dnia 18 listopada 2011 r.ppłk SG Krystyna F. poinformowała Dyrektora
Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej, że zakresie
prowadzonego postępowania wpłynęły 3 oferty. Cena najtańszej oferty wynosi
27.947.412,81 zł i przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia z prośbą o dokonanie analizy pod kontem możliwości
dofinansowania przedmiotu zamówienia i przesłanie stosownej decyzji. Pismem z dnia 30
listopada 2011 r. Dyrektor Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej
– wz. Mjr SG Mariusz K. - poinformował Dyrektora Zespołu ds. Zamówień Publicznych
Komendy Głównej Straży Granicznej ppłk SG Krystynę F., że w dniu 30 listopada 2011 r.
Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej poprzez akceptację notatki służbowej
Dyrektora Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej podjął decyzję
o niezwiększaniu środków na realizację niniejszego postępowania do ceny oferty najtańszej
złożonej przez Qumak – Sekom.
Pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp za
pośrednictwem faksu poinformował odwołującego o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania prowadzonego przez zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Treści
ww. informacji zamawiający wyjaśnił, że cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Cena najtańszej oferty
złożonej przez Qumak – Sekom wynosi 27.947.878,22 zł i przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 21.917.684,18 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest
odmienna ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był uprawniony do
unieważnienia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowanie z zastosowaniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, co
przesądziło o konieczności oddalenia odwołania.
Z analizy treści art. 93 ustawy jasno wynika, iż zamawiający jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że
działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Przesłanki unieważnienia postępowania należy
interpretować ściśle przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast według art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty.
W zakresie interpretacji przywołanych przepisów Izba podziela pogląd wyrażony w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r. o sygn. akt. KIO 1693/11 gdzie
Izba stwierdziła: „W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużywanie zobowiązując
zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba
wyraża pogląd, iż podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma
chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Niewątpliwie, jeśli
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego w trybie art. 86 ust.
3 Pzp, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona (…)”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić,
że z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie wynika konieczność obligatoryjnego
dokonanie przez zamawiającego czynności przewidzianej w art. 91 ust. 1 Pzp, tj. wyboru
oferty najkorzystniejszej przed unieważnieniem postępowania.
Izba wskazuje, że po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dla spełnienia przesłanki
zawartej w przywołanym powyżej przepisie wystarczającym jest aby oferta z najniższą ceną
przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Zdaniem Izby należy zwrócić uwagę, że przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, w brzmieniu
sprzed nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku wyraźnie stanowił, że zamawiający
zobligowany był unieważnić prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w przypadku gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą
zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec takiej redakcji ww.
przepisu zamawiający każdorazowo przed unieważnieniem prowadzonego postępowania
winien był najpierw dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie porównać cenę z
niej wynikającą z kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dopiero
wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zamawiający winien był unieważnić postępowaniu w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, dla spełnienia przesłanki zawartej w przywołanym
powyżej przepisie wystarczającym jest, aby oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro ustawodawca
zrezygnował owiązującego przed nowelizacją unormowania, jego celem musiało być
dopuszczenie możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w przypadku gdy oferta z najniższą cena
przewyższa kwotę którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Niewątpliwie z punktu widzenia ekonomiki prowadzenia postępowania tego rodzaju regulacja
w korzystny sposób wpływa na skrócenie postępowania, w sytuacji gdy zamawiający nie
posiada dodatkowych środków finansowych ponad te, które może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, których posiadanie zadeklarował zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Wobec powyższego stanowisko odwołującego w którym twierdził, że zamawiający w
rozpoznawanym stanie faktycznym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem unieważnił
prowadzone postępowanie z pominięciem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, należy
uznać za chybione. Podobnie, w przypadku argumentacji dotyczącej konieczności wykazania
przez zamawiającego, że nie posiada dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia.
Izba podkreśla, że zamawiający jest zobligowany do realizacji zadań ustawowych, które
zostały mu wyznaczone. W tym zakresie dysponuje określonymi środki na ich realizację.
Zatem, nie tylko obowiązkiem ale przede wszystkim prawem zamawiającego jest
wyznaczenie własnej hierarchii potrzeb oraz poziomu środków finansowych na ich
zaspokojenie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający nie
musiał udowadniać tego rodzaju okoliczności wykonawcom a żądania odwołującego w tym
zakresie uznała za nieuprawnione. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zamawiający w
nie naruszył art. 93 ust. 3 Pzp.
Bezspornym jest, że w rozpoznawanym postępowaniu oferta odwołującego jest ofertą
z najniższą oceną, która przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, podaną bezpośrednio przed otwarcie ofert. Z ustaleń Izby
dokonanych w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez zamawiającego
Izbie oraz twierdzeń zamawiającego wynika, że zamawiający dokonywał analizy
posiadanych środków w kontekście ustalenia możliwości ich zwiększenia do kwoty oferty z
najniższą ceną. Jednakże ostatecznie zamawiający nie zdecydował się na ich zwiększenie
do ceny oferty Qumak – Sekom.
Kolejno odnosząc się do twierdzeń odwołującego, opartych na poszczególnych
zapisach wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji Izba wskazuje, że z ich treści
nie wynikają okoliczności, które mogłyby stać się podstawą do uznania decyzji
zamawiającego, w przedmiocie unieważnienia postępowania, za bezprawną.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 91 ust 1, art. 93 ust. 1 pkt. 4
Pzp w związku z art. 93 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie kopię faktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 27 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez "Qumak-Sekom"
S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu prowadzonym przez
Komenda Główna Straży Granicznej - Zespół do Spraw Zamówień Publicznych, 00 –
463 Warszawa, ul. Podchorążych 38,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża "Qumak-Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 94 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Qumak-
Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od "Qumak-Sekom" S.A, 00 – 807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94
na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej - Zespołu do Spraw
Zamówień Publicznych, 00 – 463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2645/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Straży Granicznej - Zespół do Spraw Zamówień Publicznych, 00 –
463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup oprogramowania do
rozbudowy platformy teleinformatycznej SG.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 5 grudnia 2011 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp, za
pośrednictwem faksu, przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym
wykonawcy Qumak - Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej: „Qumak -
Sekom” lub „odwołujący”), informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Treści ww. informacji
zamawiający wyjaśnił, że cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Cena najtańszej oferty złożonej przez
Qumak – Sekom wynosi 27.947.878,22 zł i przekracza kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 21.917.684,18 zł.
W dniu 12 grudnia 2011 r. Qumak - Sekom wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnej z
przepisami Pzp, polegającej na podjęciu przez zamawiającego nieuzasadnionej decyzji o
unieważnieniu przetargu. W ocenie odwołującego unieważnienie ww. postępowania narusza:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na postępowanie zamawiającego wskazujące na łamanie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust 1 Pzp, bowiem zamawiający naruszył procedurę przewidzianą w ustawie,
gdyż unieważnił postępowanie bez dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 93 ust. 3 Pzp, z uwagi na brak podstaw
prawnych zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, ponadto zamawiający oparł swoją
decyzje na subiektywnych przesłankach, niezgodnych zdaniem odwołującego, ze
stanem rzeczywistym i zapisami siwz.
Odwołujący wnosi o:
1. unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania przetargowego,
2. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i uznanie za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez Oumak-Sekom.
Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania podnosił, że brak formalnego wyboru
najkorzystniejszej oferty przed podjęciem decyzji o unieważnieniu przetargu stanowi
naruszenie procedury opisanej w Pzp. Uzasadniając ww. tezę powoływał się na
orzecznictwo, Izby tj. wyrok z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. KIO/UZP 1228/08 w którym
Izba uznała, że unieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp może
nastąpić dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym zgodnie z innym
wyrokiem Izby o sygn. akt KIO/UZP 1221/08 badanie i ocena ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej są to czynności zamawiającego poprzedzające obowiązek zastosowania
przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego zdaniem odwołującego
słusznym jest stwierdzenie, że bez dokonania oficjalnego wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Następnie Qumak-Sekom kwestionował treść wyjaśnień zamawiającego w zakresie
podjętej przez niego decyzji o unieważnieniu przetargu, wskazując w zasadzie ich brak.
Ponadto, w opinii odwołującego, zamawiający nie wykazał, że zwiększenie kwoty, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o czym mówi art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp nie jest możliwe. Podkreślał, że obowiązek unieważnienia postępowania istnieje
także w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Wyjaśniał, że przepisy Pzp dopuszczają możliwość bieżącego reagowania, również po
otwarciu ofert, na zachodzące zmiany sytuacji finansowej jednostki przeprowadzającej
postępowanie, co znajduje odzwierciedlenie w drugiej części art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, w której
dopuszczono możliwość zwiększenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zadania do pułapu przewidzianego w ofercie najkorzystniejszej. Nie ulega
zatem wątpliwości, iż kwota podana bezpośrednio przez otwarciem ofert przez
zamawiającego może ulec zwiększeniu w stosunku do pierwotnych, podanych bezpośrednio
przed otwarciem ofert, możliwości finansowych zamawiającego. Zdaniem odwołującego
wynika więc z tego, że ocena czy w konkretnej sytuacji zachodzi okoliczność braku środków
finansowych na realizację zamówienia, wynikająca z pogarszającej się sytuacji finansowej,
musi być traktowana jako wyjątek i powinna być rzetelnie uzasadniona przez
zamawiającego. W ocenie odwołującego to na zamawiającym spoczywa obowiązek
udowodnienia, że faktycznie zaistniały okoliczności pozwalające skorzystać z przesłanki
zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jeżeli zatem zamawiający w skuteczny sposób uzasadni
konieczność unieważnienia postępowania to wykonawcy nie przysługuje w takiej sytuacji
prawo domagania się zwiększenia środków finansowych na zamówienie, w szczególności
wnoszenia środków odwoławczych na tej podstawie i domagania się przeprowadzenia
postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez zamawiającego wolnych
środków finansowych, które powinien przeznaczyć na objęte unieważnieniem postępowania
zadanie. Faktem jest zatem, że w analizowanym postępowaniu zamawiający nie poparł
żadnym dokumentem swojego stwierdzenia o unieważnieniu prowadzonego postępowania.
Zdaniem Qumak - Sekom decyzja o unieważnieniu przedmiotowego postępowania
stoi w zupełnej sprzeczności również z tym, co sam zamawiający oświadczył w specyfikacji.
Zamawiający w załączonym do siwz, we wzorze umowy wskazał w § 4 ust 2 pkt 2) wzoru że
zobowiązuje się jedynie do zakupu od wykonawcy w okresie trwania umowy nie dłuższym
niż 24 miesiąc, licencji i oprogramowania wraz ze Wsparciem Producenta oraz usług
dostosowania konfiguracji licencji za minimalną kwotę 4.805.364,00 zł brutto. Potwierdza to
również zapis wzoru umowy dotyczący wynagrodzenia dla Wykonawcy, gdzie w § 7 ust 1
wzoru umowy zapisano, że wartość wynagrodzenia dla Wykonawcy będzie zgodna z
wartością jego oferty, z zastrzeżeniem jednak zapisu przywołanego § 4 ust 2 pkt 2) wzoru
umowy. Z powyższych zapisów odwołujący wywodził, że zamawiający zostawił sobie furtkę
do zadecydowania czy skorzysta z całej kompleksowej oferty wykonawcy czy jedynie z jej
części. W ocenie odwołującego biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności jasnym
jest powód żądania wskazania przez oferentów cen jednostkowych i ceny kosztorysowej. W
ten bowiem sposób zamawiający zapewnił sobie niezmienność cen przy jednoczesnym
zastrzeżeniu, że nie ma on obowiązku skorzystania z całego asortymentu z oferty
wybranego wykonawcy. Odwołujący podkreślał także, że gdyby zamawiający oczekiwał od
odwołującego wskazania ceny ryczałtowej za realizacje przedmiotu zamówienia, cena ta z
pewności była by niższa niż 27.947.878,22 zł. Cena podana obecnie w ofercie Qumak -
Sekom jest ceną wynikową, składająca się z poszczególnych cen jednostkowych, bez
żadnych rabatów i ulg promocyjnych od producentów.
Odwołujący wyjaśniał, że mając na uwadze okoliczności przedstawione powyżej
decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania była dla niego nader zaskakująca,
tym bardziej, że unieważnienie to nie zostało poparte żadnymi obiektywnymi dokumentami
potwierdzającymi tezę reprezentowaną przez zamawiającego. Podając jedynie lakoniczne
uzasadnienie podjętej decyzji zamawiający naruszył zdaniem odwołującego art. 93 ust. 3
Pzp, pozbawiając wykonawców zapoznania się z wyczerpującym uzasadnieniem
faktycznym, które miało spowodować podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania, co
pozwala także na formułowanie zarzutów dotyczących utrudniania przez zamawiającego
zachowania reguł uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w załączonym do siwz (załącznik nr 4) wzorze umowy w § 4 ust 2 pkt 2)
podał: „Zamawiający zobowiązuje się do: (…) zakupu w okresie trwania Umowy nie
dłuższym niż 24 miesiące, licencji i oprogramowania wraz ze Wsparciem Producenta oraz
usług dostosowania konfiguracji licencji za minimalną kwotę 4.805.364,00 zł brutto (…)”.
W § 7 ust 1 ww. wzoru umowy określono, że wartość przedmiotu zamówienia będzie
zgodna z ofertą wykonawcy stanowiącą załącznik nr 2 do umowy. Wynagrodzenie dla
wykonawcy będzie zgodne z wartością jego oferty, z zastrzeżeniem jednak zapisu
przywołanego § 4 ust 2 pkt 2) wzoru umowy.
Zgodnie z treścią protokołu przedmiotowego postępowania (ZP-NBO) oferty w
postępowaniu złożyło trzech wykonawców, tj.:
1. Qumak – Sekom – 27.947.412,81 zł brutto
2. NetLine Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – 34.689.784,71 zł butto
3. MATIC sp z o.o. z siedzibą w Warszawie – 33.061.867,98 zł brutto.
Nie jest sporne między stronami, iż w dniu 18 listopada 2011 r. bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia „w wysokości 21.917.684,18 zł brutto” (pkt 10 protokołu postępowania - druk ZP
– NBO).
Pismem z dnia 18 listopada 2011 r.ppłk SG Krystyna F. poinformowała Dyrektora
Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej, że zakresie
prowadzonego postępowania wpłynęły 3 oferty. Cena najtańszej oferty wynosi
27.947.412,81 zł i przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia z prośbą o dokonanie analizy pod kontem możliwości
dofinansowania przedmiotu zamówienia i przesłanie stosownej decyzji. Pismem z dnia 30
listopada 2011 r. Dyrektor Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej
– wz. Mjr SG Mariusz K. - poinformował Dyrektora Zespołu ds. Zamówień Publicznych
Komendy Głównej Straży Granicznej ppłk SG Krystynę F., że w dniu 30 listopada 2011 r.
Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej poprzez akceptację notatki służbowej
Dyrektora Biura Łączności i Informatyki Komendy Głównej Straży Granicznej podjął decyzję
o niezwiększaniu środków na realizację niniejszego postępowania do ceny oferty najtańszej
złożonej przez Qumak – Sekom.
Pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. zamawiający na podstawie art. 93 ust. 3 Pzp za
pośrednictwem faksu poinformował odwołującego o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania prowadzonego przez zamawiającego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Treści
ww. informacji zamawiający wyjaśnił, że cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Cena najtańszej oferty
złożonej przez Qumak – Sekom wynosi 27.947.878,22 zł i przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 21.917.684,18 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest
odmienna ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był uprawniony do
unieważnienia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowanie z zastosowaniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, co
przesądziło o konieczności oddalenia odwołania.
Z analizy treści art. 93 ustawy jasno wynika, iż zamawiający jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że
działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Przesłanki unieważnienia postępowania należy
interpretować ściśle przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast według art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty.
W zakresie interpretacji przywołanych przepisów Izba podziela pogląd wyrażony w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r. o sygn. akt. KIO 1693/11 gdzie
Izba stwierdziła: „W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużywanie zobowiązując
zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba
wyraża pogląd, iż podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny - ma
chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Niewątpliwie, jeśli
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego w trybie art. 86 ust.
3 Pzp, przesłanka unieważnienia postępowania jest spełniona (…)”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić,
że z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie wynika konieczność obligatoryjnego
dokonanie przez zamawiającego czynności przewidzianej w art. 91 ust. 1 Pzp, tj. wyboru
oferty najkorzystniejszej przed unieważnieniem postępowania.
Izba wskazuje, że po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dla spełnienia przesłanki
zawartej w przywołanym powyżej przepisie wystarczającym jest aby oferta z najniższą ceną
przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Zdaniem Izby należy zwrócić uwagę, że przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, w brzmieniu
sprzed nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku wyraźnie stanowił, że zamawiający
zobligowany był unieważnić prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w przypadku gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą
zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec takiej redakcji ww.
przepisu zamawiający każdorazowo przed unieważnieniem prowadzonego postępowania
winien był najpierw dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie porównać cenę z
niej wynikającą z kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dopiero
wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zamawiający winien był unieważnić postępowaniu w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, dla spełnienia przesłanki zawartej w przywołanym
powyżej przepisie wystarczającym jest, aby oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro ustawodawca
zrezygnował owiązującego przed nowelizacją unormowania, jego celem musiało być
dopuszczenie możliwości unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w przypadku gdy oferta z najniższą cena
przewyższa kwotę którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Niewątpliwie z punktu widzenia ekonomiki prowadzenia postępowania tego rodzaju regulacja
w korzystny sposób wpływa na skrócenie postępowania, w sytuacji gdy zamawiający nie
posiada dodatkowych środków finansowych ponad te, które może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, których posiadanie zadeklarował zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Wobec powyższego stanowisko odwołującego w którym twierdził, że zamawiający w
rozpoznawanym stanie faktycznym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem unieważnił
prowadzone postępowanie z pominięciem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, należy
uznać za chybione. Podobnie, w przypadku argumentacji dotyczącej konieczności wykazania
przez zamawiającego, że nie posiada dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia.
Izba podkreśla, że zamawiający jest zobligowany do realizacji zadań ustawowych, które
zostały mu wyznaczone. W tym zakresie dysponuje określonymi środki na ich realizację.
Zatem, nie tylko obowiązkiem ale przede wszystkim prawem zamawiającego jest
wyznaczenie własnej hierarchii potrzeb oraz poziomu środków finansowych na ich
zaspokojenie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający nie
musiał udowadniać tego rodzaju okoliczności wykonawcom a żądania odwołującego w tym
zakresie uznała za nieuprawnione. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zamawiający w
nie naruszył art. 93 ust. 3 Pzp.
Bezspornym jest, że w rozpoznawanym postępowaniu oferta odwołującego jest ofertą
z najniższą oceną, która przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, podaną bezpośrednio przed otwarcie ofert. Z ustaleń Izby
dokonanych w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez zamawiającego
Izbie oraz twierdzeń zamawiającego wynika, że zamawiający dokonywał analizy
posiadanych środków w kontekście ustalenia możliwości ich zwiększenia do kwoty oferty z
najniższą ceną. Jednakże ostatecznie zamawiający nie zdecydował się na ich zwiększenie
do ceny oferty Qumak – Sekom.
Kolejno odnosząc się do twierdzeń odwołującego, opartych na poszczególnych
zapisach wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji Izba wskazuje, że z ich treści
nie wynikają okoliczności, które mogłyby stać się podstawą do uznania decyzji
zamawiającego, w przedmiocie unieważnienia postępowania, za bezprawną.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 91 ust 1, art. 93 ust. 1 pkt. 4
Pzp w związku z art. 93 ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie kopię faktury VAT.
Przewodniczący: ……………………………