KIO 2682/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 984/08 X Ga 287/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2682/11
WYROK
z dnia 28 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 28 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej
z siedzibą Jastrzębiu-Zdroju,
przy udziale wykonawcy FLOTMIX Szeja, Iskra Sp. j. z siedzibą w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez REAFLOT Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu na rzecz Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2682/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2011 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca - REAFLOT Spółka z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jastrzębską Spółkę
Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój.
W dniu 7 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 6 grudnia 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert dla zadań nr 1 i 2.
Odwołanie w postępowaniu wniesiono od niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego - wyboru oferty Spółki FLOTMIX SZEJA, ISKRA Spółka jawna (zwaną
dalej „FLOTMIX") z siedzibą w Gliwicach dla zadania nr 1 i zadania nr 2 i odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadania nr 2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z pkt 2.3 Specyfikacji
Technicznej stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ poprzez wybranie dla zadania nr 1
i zadania nr 2 oferty podlegającej odrzuceniu, albowiem załączona do oferty FLOTMIX opinia
nr 0084/SL/08, sporządzona przez Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Spółka
z o.o. w Lędzinach nie spełnia kryteriów wyznaczonych w pkt 2.3 Specyfikacji Technicznej,
a tym samym nie odpowiada treści SIWZ,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz z pkt 2.3
Specyfikacji Technicznej poprzez wybór oferty sprzecznej z ustawą, z przyczyn wskazanych
w pkt 1: FLOTMIX nie załączył do oferty dokumentu zgodnego z wymaganiami pkt 2.3
Specyfikacji Technicznej, będącej załącznikiem do SIWZ;
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta
REAFLOT dotycząca zadania Nr 2 nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na to, że z raportu
próby ruchowej odczynnika flotacyjnego z KWK „Krupiński" wynika iż zapopielenie
flotokoncentratu wynosi 12,11%, a nie powinno ono być wyższe od 12,00 %, co dowodzi, że
nie jest możliwe uzyskanie zapopielenia flotokoncentratu REAFLOT nie wyższego niż 12%,
podczas gdy oferta REAFLOT powinna zostać oceniona wyżej, zgodnie z kryteriami
przyjętymi przez Zamawiającego,
4) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty FLOTMIX, mniej
korzystnej na podstawie kryteriów oceny ofert od oferty REAFLOT.
Odwołujący wnosił o :
1) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego lub nakazanie unieważnienie
czynności Zamawiającego;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego wg norm przepisanych wraz z kosztami zastępstwa prawnego na podstawie
załączonej faktury VAT.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.2 SIWZ szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja Techniczna, będąca załącznikiem nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z tym dokumentem, (pkt 2.3) każdego z wykonawców zobowiązano by złożył
certyfikat lub inny dokument, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą
posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji i opiniowania wyrobów będących
przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną,
normami oraz, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w zakładach górniczych. Kopia
certyfikatu lub innego dokumentu musi być czytelna i umożliwiać odczytanie wszystkich
zapisów.
FLOTMIX załączył do oferty opinię nr 0084/SL/08, dotyczącą odczynnika do flotacji
węgla „FLOTMIX". Opinię sporządziło Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego
Spółka z o.o. w Lędzinach, które nie jest akredytowaną jednostką certyfikującą. W piśmie
z dnia 29 sierpnia 2011 r., odpowiadając na pytanie REAFLOT, Spółka ta jednoznacznie
stwierdziła, że nie może wydać certyfikatu lub innego dokumentu zgodnie z zacytowanym
w piśmie punktem 2.3 SIWZ JSW, gdyż nie jest akredytowaną jednostką certyfikującą.
Centrum Badań potwierdziło jedynie, że jest jednostką upoważnioną do przeprowadzania
badań i oceny wyrobów dopuszczonych (czyli już wcześniej dopuszczonych i posiadających
wymagane certyfikaty) do stosowania w zakładach górniczych w rozumieniu przepisów
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (DZ.U.2004.99.1003). Rozporządzenie to
w Załączniku Nr 3 określa jednostki upoważnione do przeprowadzania badań i oceny
wyrobów. Nie są to jednak akredytowane jednostki certyfikujące, posiadającą uprawnienia
w zakresie certyfikacji, czyli takie jednostki, które mogą wydać certyfikat lub inny dokument
żądany przez Zamawiającego.
Zatem, zdaniem Odwołującego FLOTMIX nie wypełnił dyspozycji pkt 2.3 Specyfikacji
Technicznej, tym samym naruszył SIWZ oraz ustawę Pzp, która w art. 82 ust. 3 statuuje
wymóg zgodności oferty z SIWZ. Ofertę FLOTMIX należało zatem odrzucić na mocy art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał, że niezwłocznie po otwarciu ofert, pismem z 10 listopada 2011 r.
REAFLOT zwrócił uwagę Zamawiającemu na powyższe, tj. niespełnienie przez FLOTMIX
wymogów SIWZ. Pozostało to jednak bez odpowiedzi, a Zamawiający wybrał ofertę
FLOTMIX, mając pełną świadomość, że nie spełnia ona wymagań technicznych SIWZ.
W ocenie REAFLOT nie ma wątpliwości, że oferta FLOTMIX powinna być odrzucona.
Odwołujący poparł powyższą tezę orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.
przywołując wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r. (LexPolonica nr 2609677).
Jednakże dla niniejszego odwołania znaczenie zasadnicze dla Odwołującego ma
rozstrzygnięcie odnośnie zadania nr 2, o którego udzielenie ubiegał się REAFLOT.
Zamawiający wybrał ofertą FLOTMIX a ofertę REAFLOT odrzucił. Niezależnie od wykazania
wyżej, w ocenie Odwołującego nie było wystarczających podstaw do odrzucenia oferty
REAFLOT, zwłaszcza, że oferta REAFLOT była korzystniejsza przy uwzględnieniu
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny.
W zakresie zarzutu podniesiono, że dla zadania nr 2 w pkt 1.3.2.1 Specyfikacji
Technicznej przewidziano, że zapopielenie flotokoncentratu nie powinno przekraczać 12%
dla kopalń KWK „Budryk" i KWK „Krupiński". Próba ruchowa flotokoncentratu firmy
REAFLOT na KWK „Krupiński" wykazała zapopielenie 12,11%. Istotnie Odwołujący przyznał,
że graniczna norma została przekroczona, jednak skala tego przekroczenia jest tak mała, że
należy ją uznać za nieistotną; jest to przekroczenie o mniej niż 1/100. Termin „nie powinno"
nie oznacza też, jego zdaniem, w języku polskim bezwzględnego, kategorycznego zakazu
przekroczenia wskaźnika 12% ale raczej oznacza, że powinien on oscylować wokół takiego
wskaźnika. W przeciwnym wypadku Zamawiający musiałby użyć terminów: „nie może
przekraczać 12 %", „niedopuszczalne jest przekroczenie 12%” lub innego równie
kategorycznego zwrotu.
Takie przekroczenie pozostaje bez wpływu na wartość odczynnika i wzbogacanego
nim węgla (nie ma praktycznego znaczenia czy wskaźnik wynosi 12,11% czy np. 11,97%),
tym bardziej, że chodzi o węgiel energetyczny. Specyfikacja Techniczna ponadto w pkt
1.3.2.2 przewiduje, że zapopielenie odpadów flotacyjnych nie powinno z kolei być niższe niż
65%. Obydwa odczynniki oferowane w postępowaniu przetargowym spełniły ten wymóg,
przy czym odczynnik oferowany przez REAFLOT jest w tym wypadku wyraźnie
korzystniejszy, bowiem zapopielenie odpadów flotacyjnych w jego przypadku w czasie próby
ruchowej na KWK „Krupiński" wynosiło 77,86%, (wyższy wskaźnik jest korzystniejszy)
podczas gdy zapopielenie odpadów w przypadku odczynnika FLOTMIX 71,1%. Wypada
jeszcze dodać, że obydwie oferty przewidywały te same ceny, zużycie obydwu odczynników
również okazało się takie same.
W ocenie Odwołującego nie było więc podstaw do odrzucenia oferty REAFLOT.
Nawet gdyby oferta FLOTMIX nie została odrzucona, to jako korzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta REAFLOT. Do oceny ofert w przypadku zadania nr 2 brane były bowiem pod
uwagę: zapopielenie odpadów flotacyjnych oraz cena; co wynika z pkt 11.6 SIWZ.
Zapopielenie odpadów flotacyjnych w przypadku odczynnika REAFLOT (77,86%) jest
wyraźnie wyższe niż w przypadku odczynnika FLOTMIX (71,1%), zatem możliwe do
uzyskania z tego kryterium punkty, w liczbie 60 na maksymalne możliwe 100, powinny
zostać przypisane ofercie REAFLOT. Natomiast kryterium ceny, w związku z którym możliwe
było do uzyskania 40 punktów, nie mogło już zaważyć na wyborze oferty korzystniejszej,
również dlatego, że cena obydwu odczynników była taka sama, tak jak i zużycie, natomiast
zapopielenie flotokoncentratu nie było kryterium oceny ofert.
Odwołujący na koniec podniósł, że jego interes prawny jest oczywisty i przejawia się
w tym, że po odrzuceniu oferty FLOTMIX przy jednoczesnym uchyleniu rozstrzygnięcia
w części odnoszącej się do odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie, oferta REAFLOT, jako
najkorzystniejsza i zarazem jedyna, zostanie wybrana; ponadto oferta Odwołującego jest dla
Zamawiającego korzystniejsza od oferty FLOTMIX. Rozstrzygnięcie dokonane przez
Zamawiającego narusza zatem również jego interes ekonomiczny.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą,
narusza art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązuje
Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W przypadku niniejszego przetargu oznacza to, że po pierwsze wszyscy
wykonawcy winni spełnić formalne wymogi ustanowione przez Zamawiającego w zakresie
niezbędnej dokumentacji technicznej a po drugie należało dokonać takiego porównania ofert,
które zapewnia wybór oferty najkorzystniejszej (wskaźniki zapopielenia).
Odwołanie niniejsze wniesione zostało w ustawowym terminie, a kopia odwołania
przekazana została Zamawiającemu w terminie wskazanym w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 19 grudnia 2011 roku swój udział w postępowaniu odwoławczym zgłosił
wykonawca Spółki FLOTMIX SZEJA, ISKRA Spółka jawna z siedzibą w Gliwicach, na
podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2011 roku.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że, posiada interes
prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
z następujących powodów:
1) oferta Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym została
wybrana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2
zgodnie z przyjętymi w SIWZ, warunkami udziału w postępowaniu i kryteriami oceny ofert;
2) oferta Odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym w zakresie wymogu postawionego przez Zamawiającego dla zadania nr 2
w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ pkt 1.3.2.1: „zapopielenie
flotokoncentratu nie wyższe niż 12% dla KWK „Budryk", KWK „Krupiński". Wymóg SIWZ jest
jednoznaczny i czytelny, a jego interpretacja dokonana przez Odwołującego się jest mylna,
w związku z czym jego oferta została słusznie odrzucona przez Zamawiającego zgodne
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i nie podlega dalszej ocenie, co stanowi bezpodstawnym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, postawiony przez
Odwołującego się;
3) odrzucenie oferty Odwołującego się przez Zamawiającego jest zgodne z art. 89 ust. 1
pkt 2 i generalną zasadą zawartą w art. 7 ustawie Pzp, która gwarantuje, że postępowanie
o udzielenie zamówienia odbywa się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wszelkie odstępstwa w ofertach od SIWZ
uniemożliwiają rzetelne porównanie oferty niezgodnej z SIWZ z ofertami zgodnymi z SIWZ
a tym samym stanowią naruszenie art. 7 ustawy, która chroni interesy prawne innych
uczestników postępowania. Zatem nieodrzucenie oferty Odwołującego się naruszałoby
chroniony normą art. 7 ustawy Pzp prawny interes Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
4) podstawa prawna podana przez Zamawiającego, stanowiąca podstawę zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1 w. postępowaniu
przetargowym stanowi oczywistą omyłkę pisarską - jest: art. 94 ust. 2 pkt 1, a winno być: art.
94 ust. 2 pkt 1 b.
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest bezprzedmiotowe, albowiem oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z zapisami SIWZ, a oferta
Przystępującego została złożona zgodnie z wymogami SIWZ i poprawnie wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Dołączona do oferty Przystępującego Opinia Nr 0084/SL/08 wyd. przez CBiDGP Sp.
z o.o. jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku postawionego przez
Zamawiającego w pkt. 2.3. Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ
w zakresie zgodności oferowanego wyrobu z dokumentacją techniczną, normami oraz
w zakresie możliwości bezpiecznego stosowania w zakładach górniczych.
Jednocześnie rozstrzygnięcie Zamawiającego odrzucające ofertę Odwołującego jest
merytorycznie uzasadnione.
Argumentacja Odwołującego się jest sprzeczna z zapisami Specyfikacji Technicznej,
stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ pkt. 1.3.2.1: „zapopielenie flotokoncentratu nie wyższe
niż 12 % dla KWK „Budryk", KWK „Krupiński". W zacytowanym wiernie fragmencie SIWZ nie
użyto słów „nie powinno przekroczyć", co jest potwierdzeniem nadinterpretacji zapisów
SIWZ, dokonanej przez Odwołującego się i zarazem dowodem na to, że złożona przez niego
oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że Odwołujący nie złożył oferty w zakresie
zadania 1.
Dalej wskazywał, że pkt 1.3.2.1. Specyfikacji technicznej stwierdzał, że stosowanie
odczynnika do flotacji węgla ma umożliwić uzyskanie dla zadania 2 zapopielenie
flotokoncentratu nie wyższe niż 12% dla KWK Budryk i KWK Krupiński. Zamawiający nie wie
na jakiej podstawie Odwołujący wywodzi, że dla zadaia nr 2 w pkt 1.3.2.1 przewidziano, że
zapopielenie flotokoncentratu nie powinno przekraczać 12%. Wniosek Odwołującego jest
nieuprawniony. Zapisy specyfikacji technicznej wprowadzają graniczną, nieprzekraczalną
i maksymalną wartość zapopielenia, której przekroczenie powoduje, że oferta nie spełnia
wymagań Zamawiającego i podlega odrzuceniu. Zatem powoływanie się na minimalne
przekroczenie parametru jest nieskuteczną próbą uzasadnienia odwołania w kontekście
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołano brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej odnośnie wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i wskazano,
że zaniechanie złożenia oferty w zadaniu nr 1 i złożenie oferty podlegającej odrzuceniu
w zadaniu nr 2 sprawia, że Odwołujący nie był i nie jest w stanie uzyskać zamówienia
w żadnym z zadań i nie posiada interesu uzasadniającego wniesienie odwołania. To
przesądza zdaniem Zamawiającego o konieczności oddalenia odwołania bez rozstrzygania
meritum dalszych zarzutów.
Z ostrożności jednak Zamawiający załączył do odpowiedzi Certyfikat Akredytacji
Laboratorium Badawczego nr AB 418 z dnia 25 lutego 2011 roku przyznany przez Polskie
Centrum Akredytacji w Warszawie potwierdzający, że Centrum spełnia wymogi normy PN-
EN ISO/EC 17025:2005, określający również zakres akredytacji, zgodnie z którym Centrum
posiada uprawnienia w zakresie certyfikacji i opiniowania wyrobów będących przedmiotem
zamówienia. Zatem zarzut niespełnienia przez ofertę Przystępującego wymagań zawartych
w pkt 2.3 specyfikacji technicznej nie został potwierdzony.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały wyrażone pisemnie
stanowiska.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu jedynie w zakresie zadania nr 2. Izba z urzędu, w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu
środków ochrony prawnej. Jedną z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatem środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które
w momencie skorzystania ze ścieżki odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia jedynie w zadaniu nr 2, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznano, że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym zakresie mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym
w postępowaniu kryteriami oceny ofert, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców,
a więc w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących oceny ofert wybranej i błędnego
odrzucenia jego oferty, ma on realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał
także, że nieuwzględnienie odwołania może skutkować poniesieniem przez niego szkody.
Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniosków Odwołującego nie uwzględniono i tym samym odmówiono Mu posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia w zakresie zadania nr 1 kierując się faktem, że firma
biorąca udział w postępowaniu składająca odwołanie (t.j. Odwołujący) nie złożyła w tej części
oferty, a więc nie sposób przyznać jej statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W myśl art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał on
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Zaniechanie
złożenia oferty w zadaniu nr 1 oznacza, iż Odwołujący nie jest w stanie uzyskać zamówienia
w tym zadaniu, nie posiada zatem możliwości kwestionowania decyzji Zamawiającego
w jakimkolwiek zakresie.
Z uwagi na fakt, że kwestionowane przez Odwołującego dokumenty wymagane SIWZ
odnosiły się zarówno do zadania nr 1 i zadania nr 2, Izba postanowiła jednak rozpoznać
merytorycznie zarzut nieodrzucenia oferty Przystępującego w zakresie zadania nr 2.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego nr 82/P/DZZ/11, na
dostawy dla kopalń JSW S.A. odczynników do flotacji węgla w łącznej ilości 2 512 000 kg
z terminem realizacji przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej, która stanowiła załącznik nr 1
do SIWZ, w zakresie wymaganych warunków techniczno-użytkowych przedmiotu
zamówienia określonych dla obu zadań, Zamawiający wskazał, że stosowanie odczynnika
do flotacji węgla ma umożliwić uzyskanie w zadaniu nr 2 zapopielenia flotokoncentratu nie
wyższe niż 12,0% dla KWK „Budryk”, KWK „Krupiński” (pkt 1.3.2.1) oraz zapopielenie
odpadów flotacyjnych nie niższe niż 65% dla wskazanych kopalń (pkt 1.3.2.2). Przydatność
odczynnika do flotacji potwierdzona miała zostać wstępnymi badaniami laboratoryjnymi,
wykonanymi na próbce nadawcy pobranej przez wykonawców we wskazanej kopalni.
Zamawiający zaznaczył także, że odczynnik do flotacji węgla powinien posiadać
certyfikat lub inny dokument, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą,
posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów będących przedmiotem
zamówienia, potwierdzające zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, normami oraz, że
dany wyrób można bezpiecznie stosować w zakładach górniczych. Dotyczyło to także prób
technologicznych (pkt 1.6). Złożenie powyższego dokumentu wymagane było wraz z ofertą,
pierwszą i kolejnymi dostawami (pkt 2.3).
Wykonawca FLOTMIX złożył wraz z ofertą opinię Nr 0084/SL/08 wydaną przez
Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. wydaną 23 stycznia 2008 roku
odnośnie odczynnika do flotacji węgla „FLOTMIX”.
Z nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, iż w dniach
10 – 21 października 2011 roku przeprowadzona została próba przemysłowa odczynnika
flotacyjnego RF-55 firmy REAFLOT. Osiągnięto następujące średnie parametry produktu:
- nadawa o zapopieleniu 37,91%
- zagęszczenie nadawy 35,18 g/l
- koncentrat 12,11%
- odpady poflotacyjne 77,86
- zagęszczenie odpadów 15,15 g/l
natomiast w dniach od 12 – 23 września 2011 roku przeprowadzono próby przemysłowe
odczynnika flotacyjnego Flotmix. Uzyskano następujące wyniki:
- nadawa o zapopieleniu 37,3%
- zagęszczenie nadawy 32 g/l
- koncentrat 10,4%
- odpady poflotacyjne 71,1%
- zagęszczenie odpadów 14,6 g/l
W dniu 7 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 6 grudnia 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert dla zadań nr 1 i 2 w przetargu
ograniczonym nr 82/P/DZZ/11.
W obu zadaniach za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy FLOTMIX SZEJA,
ISKRA Sp. jawna z siedzibą w Gliwicach. Oferta uzyskała 100 pkt wg SIWZ, gdzie kryterium
oceny ofert stanowiło: zapopielenie flotokoncentratu – waga 30%; zapopielenie odpadów
flotacyjnych – waga 40% oraz cena – waga 30% (dla zadania 1) oraz zapopielenie odpadów
flotacyjnych - waga 60%; cena – waga 40% (dla zadania 2).
W postępowaniu, w zadaniu 2, odrzucono ofertę wykonawcy REAFLOT Sp. z o. o.
z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty nie
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający wskazał, że w pkt. 1.3.2.1. Specyfikacji technicznej – załącznik nr 1
do SIWZ żądał, aby zapopielenie flotokoncentratu było nie wyższe niż 12,0% dla KWK
„Budryk”, KWK „Krupiński”. Z raportu z próby ruchowej odczynnika flotacyjnego z KWK
„Krupiński” wynika, iż zapopielenie flotokoncentratu wynosi 12,11 %.
Odwołujący podnosi, że tak złożona oferta Przystępującego nie spełnia wymagań
SIWZ. W związku z tak zaistniałą sytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił, że oferta Przystępującego została
nieprawidłowo uznana za najkorzystniejszą, podczas gdy podlega ona odrzuceniu, zaś oferta
Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi SIWZ.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta uznana za
najkorzystniejszą winna być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ oraz czy oferta Odwołującego odrzuceniu z powodu
niezgodności z SIWZ podlega. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ. To na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowują składne
następnie oferty. Jest to dokument wiążący dla wykonawców, dlatego też powinien on być
precyzyjny i czytelny, a postanowienia tegoż dokumentu nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokument ten wiąże również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się brzmieniem SIWZ oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty,
zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria
oceny wynikające z SIWZ. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert i podczas dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił po
pierwsze jakiego rodzaju dokumenty przedmiotowe są przez niego wymagane zarówno na
etapie składania oferty, jak też realizacji zamówienia oraz szczegółowo określił jaką
wysokość mają osiągnąć poszczególne parametry odczynnika do flotacji węgla
stanowiącego przedmiot zamówienia.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego ponad wszelką
wątpliwość stwierdzić należy, iż ze złożonej oferty, a raczej z przeprowadzonych prób
przemysłowych będących elementem etapu oceny ofert wynika, że oferowany odczynnik do
flotacji węgla RF-55 firmy REAFLOT nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego
specyfikacją techniczną odnośnie osiągnięcia wymaganej wartości zapopielenia koncentratu
na poziomie nie wyższym niż 12%, ponieważ kształtuje się on na poziomie 12,11%.
Powyższego faktu nie kwestionuje także sam Odwołujący.
Ponad wszelką wątpliwość także uznać należy, że zapisy specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ były zakresie powyższego parametru jasne i precyzyjne.
Wymagano bowiem, aby zapopielenie koncentratu było nie wyższe niż 12%. W specyfikacji
technicznej nie znaleziono zapisu, na który powołuje się Odwołujący, że zapopielenie
koncentratu „nie powinno” przekraczać 12%. Podzielono w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego, że z zapisów SIWZ jasno wynikało, że parametr ten nie może przekroczyć
12%, co najwyższej mógł on być równy 12%. Punkt 1.3.2.1 specyfikacji technicznej
wprowadzał nieprzekraczalną, maksymalną wartość zapopielenia koncentratu, której
przekroczenie nie było możliwe. Jeżeli zaś takowe nastąpiło, to ofertę taką uznać należało za
niespełniającą wymogów SIWZ. Natomiast już sama wartość przekroczenia nie ma
większego znaczenia, ponieważ istotnie przekroczenie choćby o 0,1% parametru
dyskwalifikować powinno taką ofertę. Bez znaczenia pozostaje także fakt, że w przypadku
zadania nr 2 parametr ten nie podlegał punktowej ocenie w ramach wyznaczonych kryteriów
oceny ofert. Decydujące znaczenie miało bowiem ustalenie i określenie wartości granicznej
parametru, które przesądzało o zgodności lub niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
i nieprawidłowego uznania tej oferty za najkorzystniejszą, zważyć należy, iż uwzględnienie
odwołania na podstawie tylko tego zarzutu było by możliwe jedynie w przypadku
uwzględnienia zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ jedynie
w tym przypadku Odwołujący byłby w stanie uzyskać zamówienie.
Poddając ocenie decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
Zamawiającym Izba stwierdza, że w toku rozprawy Odwołujący dokonał modyfikacji zarzutu,
co w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, albowiem Izba może jedynie
orzekać, co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba stwierdza, że w odwołaniu znajdował
się zarzut tyczący charakteru ośrodka, który wydał opinię o oferowanym odczynniku do
flotacji węgla i posiadania przez tę jednostkę akredytacji. Ze wskazanego przez
Odwołującego fragmentu odwołania nie wynika, iż już tym pismem kwestionował on brak
odpowiedniego certyfikatu dla przedmiotu zamówienia, skoro jak podnosił Odwołujący
„FLOTMIX załączył do oferty opinię nr 0084/SL/08, dotyczącą odczynnika do flotacji węgla
„FLOTMIX". Opinię sporządziło Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Spółka
z o.o. w Lędzinach, które nie jest akredytowaną jednostką certyfikującą”. Zatem zarzut
podniesiony na rozprawie dotyczący obowiązku złożenia odpowiedniego certyfikatu
dotyczącego przedmiotu zamówienia uznać należało za zarzut nowy, a biorąc pod uwagę
czas jego zgłoszenia – za zarzut spóźniony. Wszystkie zarzuty dotyczące oferty wybranej
powinny być przedstawione w odwołaniu, umożliwiając pozostałym stronom
(Zamawiającemu i Przystępującemu) ustosunkowanie się do nich (za wyrokiem z dnia 11
grudnia 2008 roku Sądu Okręgowego w Poznaniu, sygn. X Ga 287/08).
W zakresie sformułowanego w odwołaniu zarzutu, zważyć należało, iż Zamawiający
określając wymogi złożenia odpowiednich dokumentów przedmiotowych dopuścił możliwość
złożenia certyfikatu lub innego dokumentu (podkreślenie własne) wydanego przez
akredytowaną jednostkę certyfikującą, posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji
wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające zgodność wyrobu
z dokumentacją techniczną, normami oraz, że dany wyrób można bezpiecznie stosować
w zakładach górniczych.
Po pierwsze dostrzeżenia wymaga fakt, iż Zamawiający dopuścił możliwość złożenia
nie tylko dokumentu będącego certyfikatem ale także dopuszczono możliwość złożenia
„innego dokumentu” potwierdzającego zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną,
normami. Za taki „inny dokument” uznać należało złożoną z ofertą Przystępującego opinię nr
0084/SL/08. Spełniony zatem został wymóg pkt 2.3 specyfikacji technicznej, i tym samym
wymóg SIWZ w zakresie niezbędnych dokumentów przedmiotowych.
Jeżeli uznać, że Odwołujący, co w ocenie składu orzekającego wynika wprost z treści
odwołania, kwestionował możliwość wydania certyfikatu lub też opinii przez Centrum Badań
i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jako jednostkę nieakredytowaną w zakresie
potwierdzenia zgodności wyrobu będącego przedmiotem zamówienia, to zarzut ten nie
zasługiwał na uwzględnienie. Tezie powyższej zaprzeczył Zamawiający, składając na
rozprawie Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego nr AB 418, stanowiący dokument
urzędowy, wydany przez Polskie Centrum Akredytacji w Warszawie, z którego wynika zakres
akredytacji, a także, iż Centrum (…) upoważnione jest do prowadzenia badań w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia (str. 29 załączonego certyfikatu).
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w zakresie niewiarygodności
zgłoszonych przez Odwołującego dowodów, tj. oświadczeń wystawionych w imieniu Centrum
Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jakoby nie wykazano, że były one
podpisane przez osoby do tego upoważnione. Uznano, że są to dokumenty prywatne, które
zgodnie z art. 245 kpc korzystają z domniemania autentyczności oraz domniemania, że
osoba, która dokument podpisała, złożyła zawarte w nim oświadczenie. Dokumenty
prywatne nie korzystają jednak z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nich
zawartych. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający przedłożył dokument urzędowy, izba
stwierdziła, iż dokumenty złożone przez Odwołującego mniejszą moc dowodową jako
dokumenty prywatne.
Ustalono zatem, iż treść oferty uznanej za najkorzystniejszą odpowiada treści SIWZ.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iż zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład
orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w
odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając koszty strony
(Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł. Nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Zamawiającego
o zwrot kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę w wysokości 630,25 zł z uwagi na
nieprzedłożenie dowodu poniesienia wnioskowanego kosztu, bowiem w ocenie składu
orzekającego za taki dowód nie można uznać przedłożonej faktury wystawionej przez
kancelarię prawną na rzecz Zamawiającego.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 28 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 28 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej
z siedzibą Jastrzębiu-Zdroju,
przy udziale wykonawcy FLOTMIX Szeja, Iskra Sp. j. z siedzibą w Gliwicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez REAFLOT Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od REAFLOT Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu na rzecz Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2682/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 15 grudnia 2011 roku) do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca - REAFLOT Spółka z o.o. z siedzibą
w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jastrzębską Spółkę
Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój.
W dniu 7 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 6 grudnia 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert dla zadań nr 1 i 2.
Odwołanie w postępowaniu wniesiono od niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego - wyboru oferty Spółki FLOTMIX SZEJA, ISKRA Spółka jawna (zwaną
dalej „FLOTMIX") z siedzibą w Gliwicach dla zadania nr 1 i zadania nr 2 i odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadania nr 2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z pkt 2.3 Specyfikacji
Technicznej stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ poprzez wybranie dla zadania nr 1
i zadania nr 2 oferty podlegającej odrzuceniu, albowiem załączona do oferty FLOTMIX opinia
nr 0084/SL/08, sporządzona przez Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Spółka
z o.o. w Lędzinach nie spełnia kryteriów wyznaczonych w pkt 2.3 Specyfikacji Technicznej,
a tym samym nie odpowiada treści SIWZ,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz z pkt 2.3
Specyfikacji Technicznej poprzez wybór oferty sprzecznej z ustawą, z przyczyn wskazanych
w pkt 1: FLOTMIX nie załączył do oferty dokumentu zgodnego z wymaganiami pkt 2.3
Specyfikacji Technicznej, będącej załącznikiem do SIWZ;
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta
REAFLOT dotycząca zadania Nr 2 nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na to, że z raportu
próby ruchowej odczynnika flotacyjnego z KWK „Krupiński" wynika iż zapopielenie
flotokoncentratu wynosi 12,11%, a nie powinno ono być wyższe od 12,00 %, co dowodzi, że
nie jest możliwe uzyskanie zapopielenia flotokoncentratu REAFLOT nie wyższego niż 12%,
podczas gdy oferta REAFLOT powinna zostać oceniona wyżej, zgodnie z kryteriami
przyjętymi przez Zamawiającego,
4) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty FLOTMIX, mniej
korzystnej na podstawie kryteriów oceny ofert od oferty REAFLOT.
Odwołujący wnosił o :
1) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego lub nakazanie unieważnienie
czynności Zamawiającego;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego wg norm przepisanych wraz z kosztami zastępstwa prawnego na podstawie
załączonej faktury VAT.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.2 SIWZ szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja Techniczna, będąca załącznikiem nr 1 do
SIWZ. Zgodnie z tym dokumentem, (pkt 2.3) każdego z wykonawców zobowiązano by złożył
certyfikat lub inny dokument, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą
posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji i opiniowania wyrobów będących
przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną,
normami oraz, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w zakładach górniczych. Kopia
certyfikatu lub innego dokumentu musi być czytelna i umożliwiać odczytanie wszystkich
zapisów.
FLOTMIX załączył do oferty opinię nr 0084/SL/08, dotyczącą odczynnika do flotacji
węgla „FLOTMIX". Opinię sporządziło Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego
Spółka z o.o. w Lędzinach, które nie jest akredytowaną jednostką certyfikującą. W piśmie
z dnia 29 sierpnia 2011 r., odpowiadając na pytanie REAFLOT, Spółka ta jednoznacznie
stwierdziła, że nie może wydać certyfikatu lub innego dokumentu zgodnie z zacytowanym
w piśmie punktem 2.3 SIWZ JSW, gdyż nie jest akredytowaną jednostką certyfikującą.
Centrum Badań potwierdziło jedynie, że jest jednostką upoważnioną do przeprowadzania
badań i oceny wyrobów dopuszczonych (czyli już wcześniej dopuszczonych i posiadających
wymagane certyfikaty) do stosowania w zakładach górniczych w rozumieniu przepisów
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (DZ.U.2004.99.1003). Rozporządzenie to
w Załączniku Nr 3 określa jednostki upoważnione do przeprowadzania badań i oceny
wyrobów. Nie są to jednak akredytowane jednostki certyfikujące, posiadającą uprawnienia
w zakresie certyfikacji, czyli takie jednostki, które mogą wydać certyfikat lub inny dokument
żądany przez Zamawiającego.
Zatem, zdaniem Odwołującego FLOTMIX nie wypełnił dyspozycji pkt 2.3 Specyfikacji
Technicznej, tym samym naruszył SIWZ oraz ustawę Pzp, która w art. 82 ust. 3 statuuje
wymóg zgodności oferty z SIWZ. Ofertę FLOTMIX należało zatem odrzucić na mocy art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał, że niezwłocznie po otwarciu ofert, pismem z 10 listopada 2011 r.
REAFLOT zwrócił uwagę Zamawiającemu na powyższe, tj. niespełnienie przez FLOTMIX
wymogów SIWZ. Pozostało to jednak bez odpowiedzi, a Zamawiający wybrał ofertę
FLOTMIX, mając pełną świadomość, że nie spełnia ona wymagań technicznych SIWZ.
W ocenie REAFLOT nie ma wątpliwości, że oferta FLOTMIX powinna być odrzucona.
Odwołujący poparł powyższą tezę orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.
przywołując wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r. (LexPolonica nr 2609677).
Jednakże dla niniejszego odwołania znaczenie zasadnicze dla Odwołującego ma
rozstrzygnięcie odnośnie zadania nr 2, o którego udzielenie ubiegał się REAFLOT.
Zamawiający wybrał ofertą FLOTMIX a ofertę REAFLOT odrzucił. Niezależnie od wykazania
wyżej, w ocenie Odwołującego nie było wystarczających podstaw do odrzucenia oferty
REAFLOT, zwłaszcza, że oferta REAFLOT była korzystniejsza przy uwzględnieniu
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny.
W zakresie zarzutu podniesiono, że dla zadania nr 2 w pkt 1.3.2.1 Specyfikacji
Technicznej przewidziano, że zapopielenie flotokoncentratu nie powinno przekraczać 12%
dla kopalń KWK „Budryk" i KWK „Krupiński". Próba ruchowa flotokoncentratu firmy
REAFLOT na KWK „Krupiński" wykazała zapopielenie 12,11%. Istotnie Odwołujący przyznał,
że graniczna norma została przekroczona, jednak skala tego przekroczenia jest tak mała, że
należy ją uznać za nieistotną; jest to przekroczenie o mniej niż 1/100. Termin „nie powinno"
nie oznacza też, jego zdaniem, w języku polskim bezwzględnego, kategorycznego zakazu
przekroczenia wskaźnika 12% ale raczej oznacza, że powinien on oscylować wokół takiego
wskaźnika. W przeciwnym wypadku Zamawiający musiałby użyć terminów: „nie może
przekraczać 12 %", „niedopuszczalne jest przekroczenie 12%” lub innego równie
kategorycznego zwrotu.
Takie przekroczenie pozostaje bez wpływu na wartość odczynnika i wzbogacanego
nim węgla (nie ma praktycznego znaczenia czy wskaźnik wynosi 12,11% czy np. 11,97%),
tym bardziej, że chodzi o węgiel energetyczny. Specyfikacja Techniczna ponadto w pkt
1.3.2.2 przewiduje, że zapopielenie odpadów flotacyjnych nie powinno z kolei być niższe niż
65%. Obydwa odczynniki oferowane w postępowaniu przetargowym spełniły ten wymóg,
przy czym odczynnik oferowany przez REAFLOT jest w tym wypadku wyraźnie
korzystniejszy, bowiem zapopielenie odpadów flotacyjnych w jego przypadku w czasie próby
ruchowej na KWK „Krupiński" wynosiło 77,86%, (wyższy wskaźnik jest korzystniejszy)
podczas gdy zapopielenie odpadów w przypadku odczynnika FLOTMIX 71,1%. Wypada
jeszcze dodać, że obydwie oferty przewidywały te same ceny, zużycie obydwu odczynników
również okazało się takie same.
W ocenie Odwołującego nie było więc podstaw do odrzucenia oferty REAFLOT.
Nawet gdyby oferta FLOTMIX nie została odrzucona, to jako korzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta REAFLOT. Do oceny ofert w przypadku zadania nr 2 brane były bowiem pod
uwagę: zapopielenie odpadów flotacyjnych oraz cena; co wynika z pkt 11.6 SIWZ.
Zapopielenie odpadów flotacyjnych w przypadku odczynnika REAFLOT (77,86%) jest
wyraźnie wyższe niż w przypadku odczynnika FLOTMIX (71,1%), zatem możliwe do
uzyskania z tego kryterium punkty, w liczbie 60 na maksymalne możliwe 100, powinny
zostać przypisane ofercie REAFLOT. Natomiast kryterium ceny, w związku z którym możliwe
było do uzyskania 40 punktów, nie mogło już zaważyć na wyborze oferty korzystniejszej,
również dlatego, że cena obydwu odczynników była taka sama, tak jak i zużycie, natomiast
zapopielenie flotokoncentratu nie było kryterium oceny ofert.
Odwołujący na koniec podniósł, że jego interes prawny jest oczywisty i przejawia się
w tym, że po odrzuceniu oferty FLOTMIX przy jednoczesnym uchyleniu rozstrzygnięcia
w części odnoszącej się do odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie, oferta REAFLOT, jako
najkorzystniejsza i zarazem jedyna, zostanie wybrana; ponadto oferta Odwołującego jest dla
Zamawiającego korzystniejsza od oferty FLOTMIX. Rozstrzygnięcie dokonane przez
Zamawiającego narusza zatem również jego interes ekonomiczny.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą,
narusza art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązuje
Zamawiającego do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W przypadku niniejszego przetargu oznacza to, że po pierwsze wszyscy
wykonawcy winni spełnić formalne wymogi ustanowione przez Zamawiającego w zakresie
niezbędnej dokumentacji technicznej a po drugie należało dokonać takiego porównania ofert,
które zapewnia wybór oferty najkorzystniejszej (wskaźniki zapopielenia).
Odwołanie niniejsze wniesione zostało w ustawowym terminie, a kopia odwołania
przekazana została Zamawiającemu w terminie wskazanym w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
W dniu 19 grudnia 2011 roku swój udział w postępowaniu odwoławczym zgłosił
wykonawca Spółki FLOTMIX SZEJA, ISKRA Spółka jawna z siedzibą w Gliwicach, na
podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2011 roku.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że, posiada interes
prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
z następujących powodów:
1) oferta Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym została
wybrana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2
zgodnie z przyjętymi w SIWZ, warunkami udziału w postępowaniu i kryteriami oceny ofert;
2) oferta Odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym w zakresie wymogu postawionego przez Zamawiającego dla zadania nr 2
w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ pkt 1.3.2.1: „zapopielenie
flotokoncentratu nie wyższe niż 12% dla KWK „Budryk", KWK „Krupiński". Wymóg SIWZ jest
jednoznaczny i czytelny, a jego interpretacja dokonana przez Odwołującego się jest mylna,
w związku z czym jego oferta została słusznie odrzucona przez Zamawiającego zgodne
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i nie podlega dalszej ocenie, co stanowi bezpodstawnym zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, postawiony przez
Odwołującego się;
3) odrzucenie oferty Odwołującego się przez Zamawiającego jest zgodne z art. 89 ust. 1
pkt 2 i generalną zasadą zawartą w art. 7 ustawie Pzp, która gwarantuje, że postępowanie
o udzielenie zamówienia odbywa się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wszelkie odstępstwa w ofertach od SIWZ
uniemożliwiają rzetelne porównanie oferty niezgodnej z SIWZ z ofertami zgodnymi z SIWZ
a tym samym stanowią naruszenie art. 7 ustawy, która chroni interesy prawne innych
uczestników postępowania. Zatem nieodrzucenie oferty Odwołującego się naruszałoby
chroniony normą art. 7 ustawy Pzp prawny interes Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
4) podstawa prawna podana przez Zamawiającego, stanowiąca podstawę zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1 w. postępowaniu
przetargowym stanowi oczywistą omyłkę pisarską - jest: art. 94 ust. 2 pkt 1, a winno być: art.
94 ust. 2 pkt 1 b.
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest bezprzedmiotowe, albowiem oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z zapisami SIWZ, a oferta
Przystępującego została złożona zgodnie z wymogami SIWZ i poprawnie wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Dołączona do oferty Przystępującego Opinia Nr 0084/SL/08 wyd. przez CBiDGP Sp.
z o.o. jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku postawionego przez
Zamawiającego w pkt. 2.3. Specyfikacji Technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ
w zakresie zgodności oferowanego wyrobu z dokumentacją techniczną, normami oraz
w zakresie możliwości bezpiecznego stosowania w zakładach górniczych.
Jednocześnie rozstrzygnięcie Zamawiającego odrzucające ofertę Odwołującego jest
merytorycznie uzasadnione.
Argumentacja Odwołującego się jest sprzeczna z zapisami Specyfikacji Technicznej,
stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIWZ pkt. 1.3.2.1: „zapopielenie flotokoncentratu nie wyższe
niż 12 % dla KWK „Budryk", KWK „Krupiński". W zacytowanym wiernie fragmencie SIWZ nie
użyto słów „nie powinno przekroczyć", co jest potwierdzeniem nadinterpretacji zapisów
SIWZ, dokonanej przez Odwołującego się i zarazem dowodem na to, że złożona przez niego
oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że Odwołujący nie złożył oferty w zakresie
zadania 1.
Dalej wskazywał, że pkt 1.3.2.1. Specyfikacji technicznej stwierdzał, że stosowanie
odczynnika do flotacji węgla ma umożliwić uzyskanie dla zadania 2 zapopielenie
flotokoncentratu nie wyższe niż 12% dla KWK Budryk i KWK Krupiński. Zamawiający nie wie
na jakiej podstawie Odwołujący wywodzi, że dla zadaia nr 2 w pkt 1.3.2.1 przewidziano, że
zapopielenie flotokoncentratu nie powinno przekraczać 12%. Wniosek Odwołującego jest
nieuprawniony. Zapisy specyfikacji technicznej wprowadzają graniczną, nieprzekraczalną
i maksymalną wartość zapopielenia, której przekroczenie powoduje, że oferta nie spełnia
wymagań Zamawiającego i podlega odrzuceniu. Zatem powoływanie się na minimalne
przekroczenie parametru jest nieskuteczną próbą uzasadnienia odwołania w kontekście
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołano brzmienie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej odnośnie wykazania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i wskazano,
że zaniechanie złożenia oferty w zadaniu nr 1 i złożenie oferty podlegającej odrzuceniu
w zadaniu nr 2 sprawia, że Odwołujący nie był i nie jest w stanie uzyskać zamówienia
w żadnym z zadań i nie posiada interesu uzasadniającego wniesienie odwołania. To
przesądza zdaniem Zamawiającego o konieczności oddalenia odwołania bez rozstrzygania
meritum dalszych zarzutów.
Z ostrożności jednak Zamawiający załączył do odpowiedzi Certyfikat Akredytacji
Laboratorium Badawczego nr AB 418 z dnia 25 lutego 2011 roku przyznany przez Polskie
Centrum Akredytacji w Warszawie potwierdzający, że Centrum spełnia wymogi normy PN-
EN ISO/EC 17025:2005, określający również zakres akredytacji, zgodnie z którym Centrum
posiada uprawnienia w zakresie certyfikacji i opiniowania wyrobów będących przedmiotem
zamówienia. Zatem zarzut niespełnienia przez ofertę Przystępującego wymagań zawartych
w pkt 2.3 specyfikacji technicznej nie został potwierdzony.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały wyrażone pisemnie
stanowiska.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu jedynie w zakresie zadania nr 2. Izba z urzędu, w każdym
rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu
środków ochrony prawnej. Jedną z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest
interes w uzyskaniu zamówienia. Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje
oddalone. Zatem środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które
w momencie skorzystania ze ścieżki odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia jedynie w zadaniu nr 2, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznano, że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym zakresie mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym
w postępowaniu kryteriami oceny ofert, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców,
a więc w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących oceny ofert wybranej i błędnego
odrzucenia jego oferty, ma on realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał
także, że nieuwzględnienie odwołania może skutkować poniesieniem przez niego szkody.
Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniosków Odwołującego nie uwzględniono i tym samym odmówiono Mu posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia w zakresie zadania nr 1 kierując się faktem, że firma
biorąca udział w postępowaniu składająca odwołanie (t.j. Odwołujący) nie złożyła w tej części
oferty, a więc nie sposób przyznać jej statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W myśl art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał on
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Zaniechanie
złożenia oferty w zadaniu nr 1 oznacza, iż Odwołujący nie jest w stanie uzyskać zamówienia
w tym zadaniu, nie posiada zatem możliwości kwestionowania decyzji Zamawiającego
w jakimkolwiek zakresie.
Z uwagi na fakt, że kwestionowane przez Odwołującego dokumenty wymagane SIWZ
odnosiły się zarówno do zadania nr 1 i zadania nr 2, Izba postanowiła jednak rozpoznać
merytorycznie zarzut nieodrzucenia oferty Przystępującego w zakresie zadania nr 2.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego nr 82/P/DZZ/11, na
dostawy dla kopalń JSW S.A. odczynników do flotacji węgla w łącznej ilości 2 512 000 kg
z terminem realizacji przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej, która stanowiła załącznik nr 1
do SIWZ, w zakresie wymaganych warunków techniczno-użytkowych przedmiotu
zamówienia określonych dla obu zadań, Zamawiający wskazał, że stosowanie odczynnika
do flotacji węgla ma umożliwić uzyskanie w zadaniu nr 2 zapopielenia flotokoncentratu nie
wyższe niż 12,0% dla KWK „Budryk”, KWK „Krupiński” (pkt 1.3.2.1) oraz zapopielenie
odpadów flotacyjnych nie niższe niż 65% dla wskazanych kopalń (pkt 1.3.2.2). Przydatność
odczynnika do flotacji potwierdzona miała zostać wstępnymi badaniami laboratoryjnymi,
wykonanymi na próbce nadawcy pobranej przez wykonawców we wskazanej kopalni.
Zamawiający zaznaczył także, że odczynnik do flotacji węgla powinien posiadać
certyfikat lub inny dokument, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą,
posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów będących przedmiotem
zamówienia, potwierdzające zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, normami oraz, że
dany wyrób można bezpiecznie stosować w zakładach górniczych. Dotyczyło to także prób
technologicznych (pkt 1.6). Złożenie powyższego dokumentu wymagane było wraz z ofertą,
pierwszą i kolejnymi dostawami (pkt 2.3).
Wykonawca FLOTMIX złożył wraz z ofertą opinię Nr 0084/SL/08 wydaną przez
Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. wydaną 23 stycznia 2008 roku
odnośnie odczynnika do flotacji węgla „FLOTMIX”.
Z nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, iż w dniach
10 – 21 października 2011 roku przeprowadzona została próba przemysłowa odczynnika
flotacyjnego RF-55 firmy REAFLOT. Osiągnięto następujące średnie parametry produktu:
- nadawa o zapopieleniu 37,91%
- zagęszczenie nadawy 35,18 g/l
- koncentrat 12,11%
- odpady poflotacyjne 77,86
- zagęszczenie odpadów 15,15 g/l
natomiast w dniach od 12 – 23 września 2011 roku przeprowadzono próby przemysłowe
odczynnika flotacyjnego Flotmix. Uzyskano następujące wyniki:
- nadawa o zapopieleniu 37,3%
- zagęszczenie nadawy 32 g/l
- koncentrat 10,4%
- odpady poflotacyjne 71,1%
- zagęszczenie odpadów 14,6 g/l
W dniu 7 grudnia 2011 roku (pismem z dnia 6 grudnia 2011 roku) Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszych ofert dla zadań nr 1 i 2 w przetargu
ograniczonym nr 82/P/DZZ/11.
W obu zadaniach za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy FLOTMIX SZEJA,
ISKRA Sp. jawna z siedzibą w Gliwicach. Oferta uzyskała 100 pkt wg SIWZ, gdzie kryterium
oceny ofert stanowiło: zapopielenie flotokoncentratu – waga 30%; zapopielenie odpadów
flotacyjnych – waga 40% oraz cena – waga 30% (dla zadania 1) oraz zapopielenie odpadów
flotacyjnych - waga 60%; cena – waga 40% (dla zadania 2).
W postępowaniu, w zadaniu 2, odrzucono ofertę wykonawcy REAFLOT Sp. z o. o.
z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty nie
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W uzasadnieniu
odrzucenia Zamawiający wskazał, że w pkt. 1.3.2.1. Specyfikacji technicznej – załącznik nr 1
do SIWZ żądał, aby zapopielenie flotokoncentratu było nie wyższe niż 12,0% dla KWK
„Budryk”, KWK „Krupiński”. Z raportu z próby ruchowej odczynnika flotacyjnego z KWK
„Krupiński” wynika, iż zapopielenie flotokoncentratu wynosi 12,11 %.
Odwołujący podnosi, że tak złożona oferta Przystępującego nie spełnia wymagań
SIWZ. W związku z tak zaistniałą sytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił, że oferta Przystępującego została
nieprawidłowo uznana za najkorzystniejszą, podczas gdy podlega ona odrzuceniu, zaś oferta
Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi SIWZ.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta uznana za
najkorzystniejszą winna być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ oraz czy oferta Odwołującego odrzuceniu z powodu
niezgodności z SIWZ podlega. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ. To na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowują składne
następnie oferty. Jest to dokument wiążący dla wykonawców, dlatego też powinien on być
precyzyjny i czytelny, a postanowienia tegoż dokumentu nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokument ten wiąże również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się brzmieniem SIWZ oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty,
zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria
oceny wynikające z SIWZ. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert i podczas dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił po
pierwsze jakiego rodzaju dokumenty przedmiotowe są przez niego wymagane zarówno na
etapie składania oferty, jak też realizacji zamówienia oraz szczegółowo określił jaką
wysokość mają osiągnąć poszczególne parametry odczynnika do flotacji węgla
stanowiącego przedmiot zamówienia.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego ponad wszelką
wątpliwość stwierdzić należy, iż ze złożonej oferty, a raczej z przeprowadzonych prób
przemysłowych będących elementem etapu oceny ofert wynika, że oferowany odczynnik do
flotacji węgla RF-55 firmy REAFLOT nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego
specyfikacją techniczną odnośnie osiągnięcia wymaganej wartości zapopielenia koncentratu
na poziomie nie wyższym niż 12%, ponieważ kształtuje się on na poziomie 12,11%.
Powyższego faktu nie kwestionuje także sam Odwołujący.
Ponad wszelką wątpliwość także uznać należy, że zapisy specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ były zakresie powyższego parametru jasne i precyzyjne.
Wymagano bowiem, aby zapopielenie koncentratu było nie wyższe niż 12%. W specyfikacji
technicznej nie znaleziono zapisu, na który powołuje się Odwołujący, że zapopielenie
koncentratu „nie powinno” przekraczać 12%. Podzielono w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego, że z zapisów SIWZ jasno wynikało, że parametr ten nie może przekroczyć
12%, co najwyższej mógł on być równy 12%. Punkt 1.3.2.1 specyfikacji technicznej
wprowadzał nieprzekraczalną, maksymalną wartość zapopielenia koncentratu, której
przekroczenie nie było możliwe. Jeżeli zaś takowe nastąpiło, to ofertę taką uznać należało za
niespełniającą wymogów SIWZ. Natomiast już sama wartość przekroczenia nie ma
większego znaczenia, ponieważ istotnie przekroczenie choćby o 0,1% parametru
dyskwalifikować powinno taką ofertę. Bez znaczenia pozostaje także fakt, że w przypadku
zadania nr 2 parametr ten nie podlegał punktowej ocenie w ramach wyznaczonych kryteriów
oceny ofert. Decydujące znaczenie miało bowiem ustalenie i określenie wartości granicznej
parametru, które przesądzało o zgodności lub niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
i nieprawidłowego uznania tej oferty za najkorzystniejszą, zważyć należy, iż uwzględnienie
odwołania na podstawie tylko tego zarzutu było by możliwe jedynie w przypadku
uwzględnienia zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ jedynie
w tym przypadku Odwołujący byłby w stanie uzyskać zamówienie.
Poddając ocenie decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
Zamawiającym Izba stwierdza, że w toku rozprawy Odwołujący dokonał modyfikacji zarzutu,
co w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, albowiem Izba może jedynie
orzekać, co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba stwierdza, że w odwołaniu znajdował
się zarzut tyczący charakteru ośrodka, który wydał opinię o oferowanym odczynniku do
flotacji węgla i posiadania przez tę jednostkę akredytacji. Ze wskazanego przez
Odwołującego fragmentu odwołania nie wynika, iż już tym pismem kwestionował on brak
odpowiedniego certyfikatu dla przedmiotu zamówienia, skoro jak podnosił Odwołujący
„FLOTMIX załączył do oferty opinię nr 0084/SL/08, dotyczącą odczynnika do flotacji węgla
„FLOTMIX". Opinię sporządziło Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Spółka
z o.o. w Lędzinach, które nie jest akredytowaną jednostką certyfikującą”. Zatem zarzut
podniesiony na rozprawie dotyczący obowiązku złożenia odpowiedniego certyfikatu
dotyczącego przedmiotu zamówienia uznać należało za zarzut nowy, a biorąc pod uwagę
czas jego zgłoszenia – za zarzut spóźniony. Wszystkie zarzuty dotyczące oferty wybranej
powinny być przedstawione w odwołaniu, umożliwiając pozostałym stronom
(Zamawiającemu i Przystępującemu) ustosunkowanie się do nich (za wyrokiem z dnia 11
grudnia 2008 roku Sądu Okręgowego w Poznaniu, sygn. X Ga 287/08).
W zakresie sformułowanego w odwołaniu zarzutu, zważyć należało, iż Zamawiający
określając wymogi złożenia odpowiednich dokumentów przedmiotowych dopuścił możliwość
złożenia certyfikatu lub innego dokumentu (podkreślenie własne) wydanego przez
akredytowaną jednostkę certyfikującą, posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji
wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające zgodność wyrobu
z dokumentacją techniczną, normami oraz, że dany wyrób można bezpiecznie stosować
w zakładach górniczych.
Po pierwsze dostrzeżenia wymaga fakt, iż Zamawiający dopuścił możliwość złożenia
nie tylko dokumentu będącego certyfikatem ale także dopuszczono możliwość złożenia
„innego dokumentu” potwierdzającego zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną,
normami. Za taki „inny dokument” uznać należało złożoną z ofertą Przystępującego opinię nr
0084/SL/08. Spełniony zatem został wymóg pkt 2.3 specyfikacji technicznej, i tym samym
wymóg SIWZ w zakresie niezbędnych dokumentów przedmiotowych.
Jeżeli uznać, że Odwołujący, co w ocenie składu orzekającego wynika wprost z treści
odwołania, kwestionował możliwość wydania certyfikatu lub też opinii przez Centrum Badań
i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jako jednostkę nieakredytowaną w zakresie
potwierdzenia zgodności wyrobu będącego przedmiotem zamówienia, to zarzut ten nie
zasługiwał na uwzględnienie. Tezie powyższej zaprzeczył Zamawiający, składając na
rozprawie Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego nr AB 418, stanowiący dokument
urzędowy, wydany przez Polskie Centrum Akredytacji w Warszawie, z którego wynika zakres
akredytacji, a także, iż Centrum (…) upoważnione jest do prowadzenia badań w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia (str. 29 załączonego certyfikatu).
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w zakresie niewiarygodności
zgłoszonych przez Odwołującego dowodów, tj. oświadczeń wystawionych w imieniu Centrum
Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jakoby nie wykazano, że były one
podpisane przez osoby do tego upoważnione. Uznano, że są to dokumenty prywatne, które
zgodnie z art. 245 kpc korzystają z domniemania autentyczności oraz domniemania, że
osoba, która dokument podpisała, złożyła zawarte w nim oświadczenie. Dokumenty
prywatne nie korzystają jednak z domniemania zgodności z prawdą oświadczeń w nich
zawartych. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający przedłożył dokument urzędowy, izba
stwierdziła, iż dokumenty złożone przez Odwołującego mniejszą moc dowodową jako
dokumenty prywatne.
Ustalono zatem, iż treść oferty uznanej za najkorzystniejszą odpowiada treści SIWZ.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iż zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład
orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w
odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając koszty strony
(Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości dopuszczonej
rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł. Nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Zamawiającego
o zwrot kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę w wysokości 630,25 zł z uwagi na
nieprzedłożenie dowodu poniesienia wnioskowanego kosztu, bowiem w ocenie składu
orzekającego za taki dowód nie można uznać przedłożonej faktury wystawionej przez
kancelarię prawną na rzecz Zamawiającego.
Przewodniczący: