KIO 2762/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2762/11
WYROK
z dnia 9 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Ewa Rzońca
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez INWEMER System
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
Franciszka Żaczka w Pucku
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża INWEMER System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez INWEMER
System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od INWEMER System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piotrkowie Trybunalskim na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2762/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
Franciszka Żaczka w Pucku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na świadczenie usługi kompleksowego sprzątania obiektów szpitala im. Franciszka Żaczka w
Pucku.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwaną
dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 grudnia 2011 roku wykonawca INWEMER System Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: BRESCO Consulting
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W związku z podjętymi czynnościami odwołujący się zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejawiające się w zastosowaniu,
nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych, instytucji anulowania wyniku
postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz bez wskazania uzasadnienia a
także podstawy prawnej tej czynności,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie odwołującego pismem z dnia 16
grudnia 2011 r. do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy dopuszczalność żądania złożenia
wyjaśnień upłynęła w dniu 01.12.2011 r. tj. z chwilą zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
fakt, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy odwołujący w sposób prawidłowy
dokonał ustalenia ceny w zakresie podatku VAT;
4). art. 91 ust. 1 i 94 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór ofert najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy:
zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający
poinformował odwołującego, iż jego oferta uzyskała największą ilość punktów i że z
odwołującym zostanie zawarta umowa na świadczenie usługi kompleksowego sprzątania
obiektów szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku; pismem z dnia 16 grudnia 2011 r.
zamawiający poinformował, iż przed podpisaniem ww. umowy musi dokonać dodatkowych
czynności w związku z czym nie może udzielić zamówienia na tym etapie oraz że anuluje
wynik postępowania z dnia 13 grudnia 2011 r. w sytuacji gdy ustawa Pzp nie przewiduje takiej
instytucji jak „anulowanie".
Wobec powyższych zarzutów odwołujący się wniósł o :
1. unieważnienie czynności zamawiającego - decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego - decyzji o wyborze oferty firmy BRESCO
Consulting s. z o.o. jako najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy na świadczenie usługi kompleksowego
sprzątania obiektów szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku z Odwołującym.
Odwołujący podniósł, że zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1
grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował, iż oferta złożona przez POLCLEAN Katarzyna
Radziszewska uzyskała największą ilość punktów. Następnie pismem z dnia 13 grudnia 201
Ir. Zamawiający poinformował, iż z uwagi na rezygnację firmy POLCLEAN z zawarcia ww.
umowy, na podstawie art. 94 § 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych wybierze ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny.
Zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż jego oferta uzyskała największą ilość punktów i
z Odwołującym zostanie zawarta umowa na świadczenie usługi kompleksowego sprzątania
obiektów szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2011
roku zamawiający poinformował, iż przed podpisaniem umowy musi dokonać dodatkowych
czynności w związku z czym nie może udzielić zamówienia publicznego na tym etapie i
dokonał anulacji wyniku postępowania z dnia 13 grudnia 2011 r. Ponadto pismem z dnia 16
grudnia 2011 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych polegających na wskazaniu podstawy prawnej
zastosowania wysokości wskazanej stawki VAT, a tym samym obliczenia wartości brutto
oferty.
W dniu 20 grudnia 2011 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy BRESCO Consulting s. z
o.o. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, iż
podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący się podniósł, iż sprzeczne z przepisami ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (dalej ustawa) było „anulowanie" przez zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty - oferty odwołującego. Przepisy ustawy dopuszczają wyłącznie jeden
przypadek dopuszczalności ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mianowicie stosownie do art. 94 ust. 3 ustawy "jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa
w art. 93 ust. 1." W przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna z powyższych okoliczności,
stąd zamawiający nie miał prawa do ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
co mimo to uczynił w dniu 20 grudnia 2011 r. Stąd zarówno pismo zamawiającego z dnia 16
grudnia 2011 r. jak i działanie z dnia 20 grudnia 2011 r. pozbawione było jakichkolwiek
podstaw prawnych, a więc zostało dokonane z rażącym naruszeniem prawa. Już samo to
działanie zamawiającego winno skutkować unieważnieniem czynności zamawiającego tj.
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i decyzji o wyborze oferty firmy BRESCO Consulting
s. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Dodatkowo zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wezwanie Odwołującego pismem z dnia 16 grudnia 2011 r.
do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z powyższym „w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert." Określenie „w
toku badania i oceny ofert", o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, należy rozumieć jako
obejmujące etap od otwarcia ofert aż do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W niniejszym
postępowaniu etap wyboru najkorzystniejszej oferty miał miejsce dwukrotnie, stąd
dopuszczalność żądania złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp upłynęła
w dniu 01.12.2011 r. tj. z chwilą zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto również odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych było niezasadne. Odwołujący nie zgadza się z
twierdzeniem Zamawiającego, iż złożona oferta zawierała cenę obliczoną z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Mianowicie przedmiotem przetargu były nie tylko usługi
sprzątania, ale w tym także transport wewnętrzny. W zakresie usługi sprzątania odwołujący
zastosował 23% stawkę VAT, natomiast w zakresie transportu wewnątrzszpitalnego i usług
pomocniczych przy pacjencie zamawiający skorzystał ze zwolnienia podstawkowego,
stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Taka interpretacja
powyższego przepisu pozostaje w zgodności z wieloma interpretacjami Ministra Finansów.
Dla przykładu w interpretacji Ministra Finansów - Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 6
września 2011 r. IPTPP2/443-235/11-2/BM zostało wskazane, iż ze zwolnienia od podatku
VAT korzystają usługi polegające na transporcie wewnętrznym oraz dostarczaniu pojemników
na wydaliny i wynoszenie ich po użyciu. Celem wykazania prawdziwości powyższych
twierdzeń odwołujący załącza kalkulację zaproponowanego wynagrodzenia za usługę z
rozbiciem na usługi objęte 23% stawką VAT i usługi zwolnione z VAT. Poza tym już sama
rozbieżność w wysokości wynagrodzenia netto jak i brutto dowodzi, iż w taki sposób zostało
ono skalkulowane.
Ponadto w dniu 28 listopada 2011 r. odwołujący złożył zapytanie do zamawiającego o
następującej treści: Czy opisany w Rozdz. III oraz załączniku nr 2 SIWZ, transport wewnątrz
komórek organizacyjnych szpitala polegających na: transporcie materiałów do badań do i z
laboratorium oraz pomoc w transporcie posiłków do sal chorych i ich rozdawanie w
poszczególnych odcinkach jest przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu?
Zamawiający nie dość, że nie potwierdził otrzymania niniejszego zapytania (mimo prób jego
otrzymania przez odwołującego) to jeszcze nie udzielił na nie odpowiedzi. Niewątpliwie, gdyby
zamawiający ustosunkował się do zapytania to pozwoliłoby na uchylenie wątpliwości w
zakresie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo złożona przez wykonawcę oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż w ofercie
została wskazana zarówno cena netto jak i brutto. We wzorze oferty stanowiącym załącznik
nr 1 do SIWZ, Zamawiający posłużył się określeniem: „Netto __. _, zł,
słownie zł, + należny podatek od towarów i usług VAT". Zamawiający nie sprecyzował
w SIWZ stawki podatki VAT, stąd nie może kwestionować przyjętych przez odwołującego w
tym zakresie regulacji podatkowych. Wykonawca zastosował należny podatek VAT w
rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie zaznaczyć należy, iż jedynym
podmiotem uprawnionym do oceny prawidłowości stawki VAT jest urząd skarbowy, a nie
zamawiający.
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że wartość przedmiotowego postępowania nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W
przedmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W pozostałych przypadkach – stosownie do art.
181 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na
które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający zmienił swą decyzję o wyborze odwołującego
się z dnia 13 grudnia 2011 roku po otrzymaniu od wykonawcy Cleanservice Sp. z o.o. w
Olsztynie pisma z dnia 13 grudnia 2011 roku, które wpłynęło do zamawiającego w dniu 15
grudnia 2011 roku. W piśmie tym wykonawca Cleanservice Sp. z o.o. poinformował
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy podjętej przez niego czynności.
Wykonawca wskazał mianowicie, iż po ogłoszeniu informacji o postępowaniu przetargowym
na stronie internetowej szpitala pojawiły się pytania i odpowiedzi zamawiającego dotyczące
zapisów specyfikacji. Na pytanie jednego z oferentów, oznaczone numerem 35: „Czy przy
realizacji przedmiotu zamówienia są prace, które wg opinii GUS powinny być sklasyfikowane
w grupowaniu usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego (PKWiU 85.14.18.00.90). Usługi
tej klasyfikacji są obłożone stawką VAT „zw” (zwolnienie)”. Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający w siwz określił: rodzaj zamówienia – usługa, Nr CPV 90.91.00.00-9 usługi
sprzątania. Wg usługi w zakresie opieki zdrowotnej i opieki społecznej znajdują się w sekcji
Q”. Zdaniem wykonawcy Cleanservice Sp. z o.o. w Olsztynie wobec tak udzielonej
odpowiedzi trudno znaleźć uzasadnienie poprawności przyjętej stawki podatku VAT w ofercie
złożonej przez odwołującego się.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że czynność odrzucenia oferty odwołującego się
poprzedzona została informacją wykonawcy wniesioną na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym zamawiający był uprawniony do zmiany poprzedniej czynności wyboru
oferty odwołującego się, o ile uznał zasadność przekazanej informacji.
Zamawiający w wyniku otrzymanej informacji unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonał ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Istotnie Izba zgadza się z odwołującym się, iż użycie przez zamawiającego sformułowania
„anuluje wynik postępowania” nie jest określeniem ustawowym. Ustawa Pzp nie posługuje się
instytucją „anulowania” czynności, ale jej „unieważnienia”. Niemniej jednak w ocenie izby nie
jest to uchybienie istotne, nie mające żadnego wpływu na wynik postępowania. Istotne są
bowiem skutki czynności, a te z pewnością wskazywały na unieważnienie przez
zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo innego nazwania tej czynności. Izba
– stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – uwzględnia odwołanie jedynie w przypadku, gdy
stwierdzi naruszenie ustawy mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
a ponieważ takiego naruszenia nie stwierdziła postanowiła zarzut oddalić.
Wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert. Dokonując takiej oceny był zatem uprawniony do żądania od
odwołującego się wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp). Tym samym zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony.
Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba
stwierdziła, co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych przyznaje, że błędem w obliczeniu ceny jest m.in. uwzględnienie w ofercie
nieprawidłowej stawki od podatków i usług. Stanowisko to poparł Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 20 października 2011 roku (sygn. akt III CZP 52/11). W uzasadnieniu uchwały Sąd
Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności
przedstawionych przez wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT. O
porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówić dopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł.
Odwołujący się uzasadniając zwolnienie od podatku od towarów i usług wskazał na
art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku od podatku od towarów i usług.
Zgodnie z przywoływanym artykułem zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki
medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia
oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na
rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywania jest
działalność lecznicza.
W przypadku zwolnień przewidzianych w art. 132 Dyrektywy 2006/11/WE Rady
„opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które służą diagnozie, opiece oraz – w
miarę możliwości – leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Cel usługi medycznej określa, czy
powinna ona korzystać ze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest
ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas nie będzie miało
zastosowania. Innymi słowy – aby podlegać zwolnieniu świadczenie powinno mieć cel
terapeutyczny, a zatem nie liczy się charakter usługi, ale jej cel.
Wykonawca nie może korzystać ze zwolnienia opisanego w art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy w związku z art. 43 ust. 17a, bowiem odnosząc treść tych przepisów do opisu sprawy
wskazać należy, że nie będzie dokonywać on świadczenia usługi podstawowej, tj. usługi w
zakresie opieki medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia. Świadczenie usługi ściśle związanej z usługą podstawową musi zostać
dokonane przez podmiot świadczący usługę podstawową, aby można było skorzystać ze
zwolnienia. Świadczenie usługi polegającej na kompleksowej usłudze sprzątania i utrzymania
porządku oraz pozostałych usług związanych z ochroną zdrowia nie wymagających
przygotowania medycznego, świadczone na terenach zakładów opieki zdrowotnej nie może
korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług (tak też w: Interpretacji indywidualnej
Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 12 października 2011 roku
IL PP1/443-947/11-6/MS.
Reasumując powyższe Izba uznała, że odwołujący się bezpodstawnie zastosował
zwolnienie z podatku od towarów i usług przy obliczaniu ceny oferty, a zatem zamawiający
zasadnie ofertę tę odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
WYROK
z dnia 9 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Ewa Rzońca
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez INWEMER System
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
Franciszka Żaczka w Pucku
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża INWEMER System spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez INWEMER
System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od INWEMER System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piotrkowie Trybunalskim na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2762/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im.
Franciszka Żaczka w Pucku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na świadczenie usługi kompleksowego sprzątania obiektów szpitala im. Franciszka Żaczka w
Pucku.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwaną
dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 grudnia 2011 roku wykonawca INWEMER System Sp. z o.o. w Piotrkowie
Trybunalskim wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: BRESCO Consulting
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W związku z podjętymi czynnościami odwołujący się zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ustawy Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejawiające się w zastosowaniu,
nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych, instytucji anulowania wyniku
postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz bez wskazania uzasadnienia a
także podstawy prawnej tej czynności,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie odwołującego pismem z dnia 16
grudnia 2011 r. do złożenia wyjaśnień, w sytuacji gdy dopuszczalność żądania złożenia
wyjaśnień upłynęła w dniu 01.12.2011 r. tj. z chwilą zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
fakt, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy odwołujący w sposób prawidłowy
dokonał ustalenia ceny w zakresie podatku VAT;
4). art. 91 ust. 1 i 94 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór ofert najkorzystniejszej w sytuacji,
gdy:
zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający
poinformował odwołującego, iż jego oferta uzyskała największą ilość punktów i że z
odwołującym zostanie zawarta umowa na świadczenie usługi kompleksowego sprzątania
obiektów szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku; pismem z dnia 16 grudnia 2011 r.
zamawiający poinformował, iż przed podpisaniem ww. umowy musi dokonać dodatkowych
czynności w związku z czym nie może udzielić zamówienia na tym etapie oraz że anuluje
wynik postępowania z dnia 13 grudnia 2011 r. w sytuacji gdy ustawa Pzp nie przewiduje takiej
instytucji jak „anulowanie".
Wobec powyższych zarzutów odwołujący się wniósł o :
1. unieważnienie czynności zamawiającego - decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego - decyzji o wyborze oferty firmy BRESCO
Consulting s. z o.o. jako najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy na świadczenie usługi kompleksowego
sprzątania obiektów szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku z Odwołującym.
Odwołujący podniósł, że zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1
grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował, iż oferta złożona przez POLCLEAN Katarzyna
Radziszewska uzyskała największą ilość punktów. Następnie pismem z dnia 13 grudnia 201
Ir. Zamawiający poinformował, iż z uwagi na rezygnację firmy POLCLEAN z zawarcia ww.
umowy, na podstawie art. 94 § 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych wybierze ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i
oceny.
Zawiadomieniem z dnia 13 grudnia 2011 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż jego oferta uzyskała największą ilość punktów i
z Odwołującym zostanie zawarta umowa na świadczenie usługi kompleksowego sprzątania
obiektów szpitala im. Franciszka Żaczka w Pucku. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2011
roku zamawiający poinformował, iż przed podpisaniem umowy musi dokonać dodatkowych
czynności w związku z czym nie może udzielić zamówienia publicznego na tym etapie i
dokonał anulacji wyniku postępowania z dnia 13 grudnia 2011 r. Ponadto pismem z dnia 16
grudnia 2011 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo Zamówień Publicznych polegających na wskazaniu podstawy prawnej
zastosowania wysokości wskazanej stawki VAT, a tym samym obliczenia wartości brutto
oferty.
W dniu 20 grudnia 2011 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy BRESCO Consulting s. z
o.o. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, iż
podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący się podniósł, iż sprzeczne z przepisami ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (dalej ustawa) było „anulowanie" przez zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty - oferty odwołującego. Przepisy ustawy dopuszczają wyłącznie jeden
przypadek dopuszczalności ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mianowicie stosownie do art. 94 ust. 3 ustawy "jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa
w art. 93 ust. 1." W przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna z powyższych okoliczności,
stąd zamawiający nie miał prawa do ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
co mimo to uczynił w dniu 20 grudnia 2011 r. Stąd zarówno pismo zamawiającego z dnia 16
grudnia 2011 r. jak i działanie z dnia 20 grudnia 2011 r. pozbawione było jakichkolwiek
podstaw prawnych, a więc zostało dokonane z rażącym naruszeniem prawa. Już samo to
działanie zamawiającego winno skutkować unieważnieniem czynności zamawiającego tj.
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i decyzji o wyborze oferty firmy BRESCO Consulting
s. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Dodatkowo zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez wezwanie Odwołującego pismem z dnia 16 grudnia 2011 r.
do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z powyższym „w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert." Określenie „w
toku badania i oceny ofert", o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, należy rozumieć jako
obejmujące etap od otwarcia ofert aż do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. W niniejszym
postępowaniu etap wyboru najkorzystniejszej oferty miał miejsce dwukrotnie, stąd
dopuszczalność żądania złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp upłynęła
w dniu 01.12.2011 r. tj. z chwilą zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto również odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych było niezasadne. Odwołujący nie zgadza się z
twierdzeniem Zamawiającego, iż złożona oferta zawierała cenę obliczoną z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Mianowicie przedmiotem przetargu były nie tylko usługi
sprzątania, ale w tym także transport wewnętrzny. W zakresie usługi sprzątania odwołujący
zastosował 23% stawkę VAT, natomiast w zakresie transportu wewnątrzszpitalnego i usług
pomocniczych przy pacjencie zamawiający skorzystał ze zwolnienia podstawkowego,
stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Taka interpretacja
powyższego przepisu pozostaje w zgodności z wieloma interpretacjami Ministra Finansów.
Dla przykładu w interpretacji Ministra Finansów - Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 6
września 2011 r. IPTPP2/443-235/11-2/BM zostało wskazane, iż ze zwolnienia od podatku
VAT korzystają usługi polegające na transporcie wewnętrznym oraz dostarczaniu pojemników
na wydaliny i wynoszenie ich po użyciu. Celem wykazania prawdziwości powyższych
twierdzeń odwołujący załącza kalkulację zaproponowanego wynagrodzenia za usługę z
rozbiciem na usługi objęte 23% stawką VAT i usługi zwolnione z VAT. Poza tym już sama
rozbieżność w wysokości wynagrodzenia netto jak i brutto dowodzi, iż w taki sposób zostało
ono skalkulowane.
Ponadto w dniu 28 listopada 2011 r. odwołujący złożył zapytanie do zamawiającego o
następującej treści: Czy opisany w Rozdz. III oraz załączniku nr 2 SIWZ, transport wewnątrz
komórek organizacyjnych szpitala polegających na: transporcie materiałów do badań do i z
laboratorium oraz pomoc w transporcie posiłków do sal chorych i ich rozdawanie w
poszczególnych odcinkach jest przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu?
Zamawiający nie dość, że nie potwierdził otrzymania niniejszego zapytania (mimo prób jego
otrzymania przez odwołującego) to jeszcze nie udzielił na nie odpowiedzi. Niewątpliwie, gdyby
zamawiający ustosunkował się do zapytania to pozwoliłoby na uchylenie wątpliwości w
zakresie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo złożona przez wykonawcę oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż w ofercie
została wskazana zarówno cena netto jak i brutto. We wzorze oferty stanowiącym załącznik
nr 1 do SIWZ, Zamawiający posłużył się określeniem: „Netto __. _, zł,
słownie zł, + należny podatek od towarów i usług VAT". Zamawiający nie sprecyzował
w SIWZ stawki podatki VAT, stąd nie może kwestionować przyjętych przez odwołującego w
tym zakresie regulacji podatkowych. Wykonawca zastosował należny podatek VAT w
rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie zaznaczyć należy, iż jedynym
podmiotem uprawnionym do oceny prawidłowości stawki VAT jest urząd skarbowy, a nie
zamawiający.
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że wartość przedmiotowego postępowania nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W
przedmiotowym postępowaniu odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W pozostałych przypadkach – stosownie do art.
181 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania
poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na
które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający zmienił swą decyzję o wyborze odwołującego
się z dnia 13 grudnia 2011 roku po otrzymaniu od wykonawcy Cleanservice Sp. z o.o. w
Olsztynie pisma z dnia 13 grudnia 2011 roku, które wpłynęło do zamawiającego w dniu 15
grudnia 2011 roku. W piśmie tym wykonawca Cleanservice Sp. z o.o. poinformował
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy podjętej przez niego czynności.
Wykonawca wskazał mianowicie, iż po ogłoszeniu informacji o postępowaniu przetargowym
na stronie internetowej szpitala pojawiły się pytania i odpowiedzi zamawiającego dotyczące
zapisów specyfikacji. Na pytanie jednego z oferentów, oznaczone numerem 35: „Czy przy
realizacji przedmiotu zamówienia są prace, które wg opinii GUS powinny być sklasyfikowane
w grupowaniu usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego (PKWiU 85.14.18.00.90). Usługi
tej klasyfikacji są obłożone stawką VAT „zw” (zwolnienie)”. Zamawiający udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający w siwz określił: rodzaj zamówienia – usługa, Nr CPV 90.91.00.00-9 usługi
sprzątania. Wg usługi w zakresie opieki zdrowotnej i opieki społecznej znajdują się w sekcji
Q”. Zdaniem wykonawcy Cleanservice Sp. z o.o. w Olsztynie wobec tak udzielonej
odpowiedzi trudno znaleźć uzasadnienie poprawności przyjętej stawki podatku VAT w ofercie
złożonej przez odwołującego się.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że czynność odrzucenia oferty odwołującego się
poprzedzona została informacją wykonawcy wniesioną na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp. Tym samym zamawiający był uprawniony do zmiany poprzedniej czynności wyboru
oferty odwołującego się, o ile uznał zasadność przekazanej informacji.
Zamawiający w wyniku otrzymanej informacji unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonał ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Istotnie Izba zgadza się z odwołującym się, iż użycie przez zamawiającego sformułowania
„anuluje wynik postępowania” nie jest określeniem ustawowym. Ustawa Pzp nie posługuje się
instytucją „anulowania” czynności, ale jej „unieważnienia”. Niemniej jednak w ocenie izby nie
jest to uchybienie istotne, nie mające żadnego wpływu na wynik postępowania. Istotne są
bowiem skutki czynności, a te z pewnością wskazywały na unieważnienie przez
zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo innego nazwania tej czynności. Izba
– stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – uwzględnia odwołanie jedynie w przypadku, gdy
stwierdzi naruszenie ustawy mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
a ponieważ takiego naruszenia nie stwierdziła postanowiła zarzut oddalić.
Wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert. Dokonując takiej oceny był zatem uprawniony do żądania od
odwołującego się wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp). Tym samym zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony.
Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba
stwierdziła, co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych przyznaje, że błędem w obliczeniu ceny jest m.in. uwzględnienie w ofercie
nieprawidłowej stawki od podatków i usług. Stanowisko to poparł Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 20 października 2011 roku (sygn. akt III CZP 52/11). W uzasadnieniu uchwały Sąd
Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności
przedstawionych przez wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT. O
porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówić dopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł.
Odwołujący się uzasadniając zwolnienie od podatku od towarów i usług wskazał na
art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku od podatku od towarów i usług.
Zgodnie z przywoływanym artykułem zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki
medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia
oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na
rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywania jest
działalność lecznicza.
W przypadku zwolnień przewidzianych w art. 132 Dyrektywy 2006/11/WE Rady
„opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które służą diagnozie, opiece oraz – w
miarę możliwości – leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Cel usługi medycznej określa, czy
powinna ona korzystać ze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest
ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas nie będzie miało
zastosowania. Innymi słowy – aby podlegać zwolnieniu świadczenie powinno mieć cel
terapeutyczny, a zatem nie liczy się charakter usługi, ale jej cel.
Wykonawca nie może korzystać ze zwolnienia opisanego w art. 43 ust. 1 pkt 18a
ustawy w związku z art. 43 ust. 17a, bowiem odnosząc treść tych przepisów do opisu sprawy
wskazać należy, że nie będzie dokonywać on świadczenia usługi podstawowej, tj. usługi w
zakresie opieki medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia. Świadczenie usługi ściśle związanej z usługą podstawową musi zostać
dokonane przez podmiot świadczący usługę podstawową, aby można było skorzystać ze
zwolnienia. Świadczenie usługi polegającej na kompleksowej usłudze sprzątania i utrzymania
porządku oraz pozostałych usług związanych z ochroną zdrowia nie wymagających
przygotowania medycznego, świadczone na terenach zakładów opieki zdrowotnej nie może
korzystać ze zwolnienia od podatku od towarów i usług (tak też w: Interpretacji indywidualnej
Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 12 października 2011 roku
IL PP1/443-947/11-6/MS.
Reasumując powyższe Izba uznała, że odwołujący się bezpodstawnie zastosował
zwolnienie z podatku od towarów i usług przy obliczaniu ceny oferty, a zatem zamawiający
zasadnie ofertę tę odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………