Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2769/11
POSTANOWIENIE
z dnia 5 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Przemysław Dzierzędzki
Dagmara Gałczewska - Romek

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstom
Power spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom Boiler Deutschland
GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę Akcyjną w Wysogotowie od czynności
zamawiającego Elektrowni „Kozienice” Spółki Akcyjnej w Świerżach Górnych

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. w Pekinie (Chińska Republika Ludowa), China National Electric
Engineering Co. Ltd. w Pekinie (Chińska Republika Ludowa)

orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Alstom Power spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, Alstom Boiler Deutschland GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę
Akcyjną w Wysogotowie i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Alstom Power spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, Alstom Boiler Deutschland GmbH w Mannheim (Niemcy), PBG Spółkę
Akcyjną w Wysogotowie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.


Przewodniczący: ……………………………
…………………………….


……………………………..


































Sygn. akt KIO 2769/11

Uzasadnienie

Zamawiający - Elektrownia „Kozienice” Spółka Akcyjna w Świerżach Górnych – prowadzi w
trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2011r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) dalej jako „ustawa” lub „Pzp” - postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa bloku energetycznego na parametry
nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o mocy elektrycznej netto: minimum 900 MWe,
maximum 100 MWe w Elektrowni Kozienice S.A., wartość przedmiotu zamówienia przekracza
kwoty wskazane w art. 11 ust. 8 Pzp.

7 grudnia 2011 zamawiający przesłał wykonawcom spełniającym warunki udziału w postępowaniu
zaproszenie do składania ofert.

23 grudnia 2011r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstom
Power spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Alstom Boiler Deutschland
GmbH w Mannheim, PBG Spółka Akcyjna w Wysogotowie wnieśli odwołanie wobec
zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
China Overseas Engineering Group Co. Ltd. w Pekinie, China National Electric Engineering
Co. Ltd. w Pekinie, dalej jako „Konsorcjum Covec”, mimo posiadania wiedzy o złożeniu przez
wykonawców nieprawdziwych informacji w toku postępowania. Nadto odwołujący podniósł
zarzut podjęcia czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i
rzetelności prowadzonego postępowania. Wskazując na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 7
ust. 3 Pzp wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum
Covec do składania ofert, wykluczenia Konsorcjum Covec z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji oraz dokonanie ponownego zaproszenia wykonawców do składania ofert.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że skoro o fakcie zaproszenia Konsorcjum Covec do
składania ofert dowiedział się 13 grudnia 2012 r. zapoznając się z protokołem postępowania, to
termin na wniesienie odwołania ustalony w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp został zachowany.

Podniósł również, że mimo, że pismem z 10 sierpnia 2011r. poinformował zamawiającego o
okolicznościach skutkujących wykluczeniem Konsorcjum Covec, zamawiający zaprosił Konsorcjum

Covec do składania ofert. W ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2011r. KIO
93/11, wywiódł, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ciąży na zamawiającym niezależnie od etapu postępowania.

Konsorcjum Covec zachowując wymagania ustalone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazując na
konieczność liczenia terminu na wniesienie odwołania od przesłania informacji o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, alternatywnie wniósł o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6
marca 2010 r. pod numerem 2010/S 46-068322.
W pkt VI.3.)10 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający ustalił, że do składania ofert
wstępnych zaprosi wykonawców spełniających wszystkie wymogi – wymagania dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ocena spełniania wymogów zostanie
dokonana metodą „spełnia/nie spełnia”.
Odwołujący pismem z 10 sierpnia 2011r. wskazał na złożenie przez Konsorcjum Covec
nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazując takie same uzasadnienie faktyczne (powoływane inwestycje) i prawne, jak w
treści odwołania.
Zamawiający 20 sierpnia 2011r. przekazał wykonawcom, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W informacji otrzymanej przez odwołującego za
pośrednictwem faksu 20 sierpnia 2011 r. znajduje się informacja, że Konsorcjum Covec
spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu.
Izba wyraża pogląd, że odwołanie winno być wniesione w termnie ustalonym od dnia
przesłania przez zamawiającego informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jednak odwołanie zostało wniesione z

uchybieniem terminu nawet przy uznaniu stanowiska odwołującego, że nie został
poinformowany o zaproszeniu Konsorcjum Covec do złożenia oferty, zatem w sprawie
znajduje zastosowanie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Stosownie do przywołanego przepisu,
odwołanie wobec czynności, innych wskazane ust. 1 i 2, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
Izba uznała jednak, że dniem w którym odwołujący powziął wiadomość o podstawach
wniesienia odwołania jest dzień otrzymania przez odwołującego informacji o ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skoro, zgodnie z pkt. VI.3)10 ogłoszenia o zamówieniu, spełnianie warunków udziału w
postępowaniu skutkuje uzyskaniem zaproszenia do złożenia oferty wstępnej, która - o ile nie
podlega odrzuceniu - stanowi podstawę do negocjacji i zaproszenia do złożenia oferty,
(stosownie do art. 58 ust. 1 oraz art. 60 ust. 1 Pzp), odwołujący już z samej informacji o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu winien powziąć wiedzę, że
Konsorcjum Covec zostanie zaproszone do złożenia oferty. A skoro odwołujący przed
przesłaniem przez zamawiającego informacji o wynikach oceny spełniania warunków w dniu
20 sierpnia 2011r., informował zamawiającego o podstawach wykluczenia Konsorcjum
Covec, to powzięcie przez odwołującego informacji, że zamawiający uznał, iż Konsorcjum
Covec spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, oznacza, że Konsorcjum Covec może uzyskać
zaproszenie do złożenia oferty.
W takich okolicznościach odwołujący działając z należytą starannością winien wnieść
odwołanie w terminie 10 dni od dnia otrzymania informacji o ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, czyli do dnia 30 sierpnia 2011r. Podstawę do jego wniesienia
stanowi bowiem powzięcie informacji, że zamawiający nie uwzględnił okoliczności
podnoszonych w piśmie z 10 sierpnia 2011.
Odwołujący zaniechał dokonania tej czynności. W ocenie Izby, wskazywanie na datę
powzięcia wiedzy o zaproszeniu Konsorcjum Covec do złożenia oferty zmierza w istocie do
przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, któremu odwołujący uchybił.
Należy zważyć, że już zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7 kwietnia 2006 r.
(Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadę koncentracji środków ochrony
prawnej, polegającą m.in. na konieczności zgłaszania, przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących naruszających przepisy ustawy

czynności zamawiającego lub zaniechań przez zamawiającego czynności, do których
dokonania jest zobowiązany, w ściśle określonych terminach, pod rygorem utraty prawa do
ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Zasada ta pozostaje aktualna również na
gruncie obowiązujących przepisów ustawy.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca
2056/07 niepubl.), wywiódł, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby
w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to
w interesie publicznym.
Bezsprzecznie okoliczności stanowiące osnowę faktyczną zarzutów odwołania były
odwołującemu znane już na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie oraz profesjonalny charakter prowadzonej
przez siebie działalności, odwołujący dokładając należytej staranności winien wnieść
odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania. W wyroku 8 marca 2006 r. Sąd
Apelacyjny w Poznaniu (sygn. akt: I ACa 1018/05), uwzględniając pogląd zawarty w wyroku
Sądu Najwyższego z 17 sierpnia 1993 r. (sygn. akt III CRN 77/93) wywiódł, iż „Należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności”.
Zasady wnoszenia środków ochrony prawnej są wysoce sformalizowane, a przesłanki
odrzucenia odwołania są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Terminy przewidziane w
ustawie Prawo zamówień publicznych na wnoszenie środków ochrony prawnej mają
charakter prekluzyjny (zawity) i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku, co ma
zapewnić sprawny przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Upływ terminu
powoduje utratę prawa.

Orzeczenie Izby z 26 stycznia 2011r. KIO 93/11 jest nieadekwatne od okoliczności sporu i tezy
głoszonej przez odwołującego. Zostało bowiem wydane w sprawie odwołania wobec czynności
zaproszenia od złożenia oferty wstępnej i zaniechania wykluczenia z postępowania z
zachowaniem terminu ma kwestionowanie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, okoliczność podania nieprawdziwych informacji pojawiła się w toku badania i
oceny wniosku i została przez zamawiającego prawidłowo zweryfikowana.


W przypadku stwierdzenia, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym








W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp.

Przewodniczący: ……………………..

………………………

………………………