KIO 36/12, KIO 46/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 36/12
Sygn. akt: KIO 46/12
WYROK
z dnia 17 stycznia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 stycznia 2012 roku przez wykonawcę Daniela Grzelaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Daniel Grzelak F.H.U.P. „MICHLAS”, 72-
200 Nowogard, Czernica 4
B. w dniu 7 stycznia 2012 roku przez wykonawcę Jana Żebiełowicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo –
Transportowy, 72-113 Krępsko, ul. Leśna 3
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Goleniów, 72-100 Goleniów, ul.
Parkowa 1
przy udziale:
A. wykonawcy Jana Żebiełowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo – Transportowy, 72-113 Krępsko, ul.
Leśna 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 36/12 po stronie Zamawiającego
B. wykonawcy Daniela Grzelaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Daniel Grzelak F.H.U.P. „MICHLAS”, 72-200 Nowogard, Czernica 4
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
46/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 36/12 i nakazuje unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej w części 7 zamówienia – pakiet 7 i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym pakiecie, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z
uzasadnienia wyroku
B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 46/12
2. kosztami postępowania obciąża
A. Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Goleniów, 72-100 Goleniów, ul. Parkowa 1 (odwołanie o sygn. akt
KIO 36/12)
B. Jana Żebiełowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan
Żebiełowicz Zakład Usługowo – Transportowy, 72-113 Krępsko, ul. Leśna 3
(odwołanie o sygn. akt KIO 46/12) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Daniela Grzelaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daniel Grzelak F.H.U.P.
„MICHLAS”, 72-200 Nowogard, Czernica 4 i Jana Żebiełowicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo –
Transportowy, 72-113 Krępsko, ul. Leśna 3 tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów
Państwowych Nadleśnictwa Goleniów, 72-100 Goleniów, ul. Parkowa 1 na rzecz
Daniela Grzelaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daniel
Grzelak F.H.U.P. „MICHLAS”, 72-200 Nowogard, Czernica 4 kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Jana Żebiełowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo – Transportowy, 72-113 Krępsko, ul.
Leśna 3 na rzecz Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów
Państwowych Nadleśnictwa Goleniów, 72-100 Goleniów, ul. Parkowa 1 kwotę
4 307 zł 72 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedem złotych siedemdziesiąt dwa
grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed
KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 36/12
KIO 46/12
U z a s a d n i e n i e
KIO 36/12
W dniu 5 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwana dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca
Daniel Grzelak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Daniel Grzelak
F.H.U.P. „MICHLAS" z siedzibą w Nowogardzie.
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Goleniów w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługi z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej w Nadleśnictwie
Goleniów w 2012 roku w części Pakiet Nr 7 - Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej
w Leśnictwie Niewiadowo”
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1, art. 91
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez:
1. wybór w części zamówienia - Pakiet nr 7 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Jana Żebiełowicza Zakład Usługowo Transportowy pomimo tego, że nie była to
oferta najkorzystniejsza;
2. zaniechanie wyboru w części zamówienia Pakiet nr 7 jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego Daniela Grzelaka F.H.U.P. „MICHLAS";
3. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących kwalifikacji
Krzysztofa J. co uznać należy za niedochowanie należytej staranności przy ocenie ofert a co
spowodowało nieuwzględnienie go w ramach kryterium oceny ofert – „Potencjał ludzki", a w
konsekwencji błędnej oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na część zamówienia - Pakiet
nr 7 Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Leśnictwie Niewiadowo. Zgodnie z pkt
17.5, 17.6, 17.7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał stosować kryteria oceny
ofert składające się z 95 % ceny usługi i 5 % potencjału ludzkiego. W kryterium „potencjał
ludzki" oceniana była liczba osób zatrudnionych przez wykonawcę w ramach umowy o pracę
z wykształceniem leśnym, za które to wykształcenie uznano wyższe studia o kierunku
leśnictwo, wykształcenie średnie o kierunku leśnictwo, studium zawodowe świadczenia usług
na rzecz leśnictwa. Ocena punktowa według kryterium „potencjał ludzki" miała zostać
dokonana na podstawie danych zawartych w „Wykazie osób" sporządzonym według
załącznika nr 5 do SIWZ.
Jak wynika z przesłanego przez Zamawiającego powiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty na Pakiet nr 7 złożono dwie oferty: Odwołującego oraz Jana
Żebiełowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo -
Transportowy. Obie oferty otrzymały jedynie ocenę za kryterium „cena usługi" odpowiednio:
93.51 % i 95.00 %. Żadna z ofert nie otrzymała natomiast punktów za kryterium „potencjał
ludzki".
Odwołujący podnosi, że w załączniku nr 5 do SIWZ - Wykaz osób pod pozycją 5
wskazał Krzysztofa J. oraz załączył Zaświadczenie Nr 31/98 wydane przez Regionalną
Dyrekcję Lasów Państwowych w Krośnie. Zaświadczenie to wydane zostało na podstawie
zarządzenia nr 10 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 1998 roku
w sprawie praktyk zawodowych absolwentów wyższych i średnich szkół
w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz Decyzji nr 2 Dyrektora
Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Krośnie z dnia 01 kwietnia 1998 roku w sprawie
powołania Komisji egzaminacyjnej w RDLP Krosno i zaświadcza, że Pan Krzysztof J. zdał w
dniu 22 maja 1973 roku egzamin i spełnia warunki określone w § 4 ust. 1 zarządzenia
Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa z dnia 14 marca 1995 roku
w sprawie stanowisk, wymagań kwalifikacyjnych, zasad wynagradzania i stopni zawodowych
Służby Leśnej (M.P. nr 15, poz. 179).
Złożony przez Odwołującego „wykaz osób” oraz wskazane zaświadczenie, a także
oświadczenie o posiadanych uprawnieniach (Załącznik Nr 7 do SIWZ) wskazują na to, że
Pan Krzysztof J. posiada wykształcenie leśne o kierunku leśnictwo, a zatem skutkować
winno przyznaniem dodatkowych punktów w ramach kryterium „potencjał ludzki". W
przypadku wątpliwości Zamawiającego winien skorzystać z uprawnienia określonego
w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO. Zatem Zamawiający
w sposób wadliwy ocenił ofertę Odwołującego nie uwzględniając kwalifikacji Pana Krzysztofa
J. jako wykształcenia leśnego. W przypadku natomiast uwzględnienia jego wykształcenia i
ujęcia go w kryterium oceny - „potencjał ludzki” oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą i mogłaby otrzymać łącznie 98.31 punktów.
Odwołujący podnosi, że Pan Krzysztof J. jest zatrudniony u niego na podstawie
umowy o pracę i posiada wykształcenie leśne. Ukończył bowiem Technikum Leśne im. prof.
Jana Miklaszewskiego w Rzepinie i uzyskał tytuł - technik leśnik
o specjalności gospodarka leśna. Wskazał, że pracownicze akta osobowe Krzysztofa J.
zostaną przedstawione na rozprawie jako dowód w sprawie.
Działania Zamawiającego naruszają zatem przepisy ustawy Pzp w ten sposób, że
przeprowadzone postępowanie naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez niedochowanie należytej staranności przy ocenie ofert
w stosunku do Odwołującego uniemożliwiając udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. temu którego oferta na podstawie kryteriów
określonych w SIWZ jest ofertą najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia odwołania,
oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący posiada interes w udzieleniu zamówienia. Wskazywane przez
Odwołującego naruszeniu prawa polegające na wyborze oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą powoduje szkodę u Odwołującego polegającą na niemożności realizacji
zamówienia publicznego i uzyskaniu zysku w wyniku jego realizacji.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę Jana Żebiełowicza Zakład Usługowo Transportowy w części
zamówienia - Pakiet nr 7;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i dokonanie wybory jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przesłana przez Zamawiającego
w dniu 22 grudnia 2011 roku pocztą, a wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem odwołanie zostało
wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2012 roku
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust 5 ustawy Pzp.
W dniu 5 stycznia 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania.
7 stycznia 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Jan Żebiełowicz prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo-Transportowy.
Wskazał, że ma interes prawny i faktyczny w uwzględnieniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego, z uwagi na fakt uznania za najkorzystniejszą jego oferty.
KIO 46/12
W dniu 7 stycznia 2012 roku, na ESP, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Jan Żebiełowicz
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo-
Transportowy z siedzibą w Krępsku.
Zamawiającego zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego. Naruszenie powyższych przepisów prawa
nastąpiło między innymi poprzez:
1. zaniechanie przyznania punktów dla oferty Odwołującego w zakresie wynikającym
z kryterium oceny ofert zapisanym w punkcie 17.6 ppkt 2 SIWZ, kryterium „potencjał ludzki"
co powoduje, iż jego interes jest zagrożony z uwagi na możliwość nie podpisania ze umowy
na zadanie będące przedmiotem odwołania;
2. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej; a także zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego.
Odwołanie zostaje wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ustawy- Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 06.01.2012 roku w sposób
umożliwiający zapoznanie się z odwołaniem przy zachowaniu terminu, o którym mowa w art.
180 ust. 5 ustawy Pzp. Wpis uiszczono zgodnie z art. 187 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazał, że jego oferta w części 7 postępowania uznana za
najkorzystniejszą. Zamawiający w punkcie 17 SIWZ opisał dwa kryteria oceny ofert:
a) cena - nadając temu kryterium wagę 95%
b) potencjał ludzki - nadając temu kryterium wagę 5%.
Jak wynika z powiadomienia o wyporze oferty najkorzystniejszej żaden
z wykonawców nie otrzymał punktów za kryterium „potencjał ludzki". Odwołujący podnosi, że
Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, mianowicie zgodnie z zapisami
SIWZ powinien ją ocenić zgodnie z pkt. 17.6 ppkt 2 SIWZ w zakresie liczby osób
zatrudnionych przez wykonawcę w ramach umowy o pracę z wykształceniem leśnym
(wyższe studia o kierunku leśnictwo, wykształcenie średnie o kierunku leśnictwo, studium
zawodowe świadczenia usług na rzecz leśnictwa), w badanej ofercie. Ocena punktowa miała
zostać dokonana na podstawie danych zawartych w „Wykazie osób" sporządzonym wg
załącznika nr 5 do SIWZ.
Odwołującemu nie przyznano punktów za osobę, którą wskazał wykazie osób w poz.
7 - Żebiełowicza Mariusza, posiadającego kwalifikacje „leśne", jak to oczekiwał Zamawiający.
Złożony przez Odwołującego wykaz osób w sposób oczekiwany przez Zamawiającego
wyczerpuje przesłanki do przyznania punktów w kryterium „potencjał ludzki”. Odwołującemu
nie przedstawiono uzasadnienia faktycznego powodu z jakiego nie przyznano punktów
w kryterium cena. Trudno więc polemizować z Zamawiającym skoro według Odwołującego
jednoznacznie wynika z treści oferty, że spełnione są wszystkie zapisy umożliwiające
przyznanie punktów dotyczących kryterium oceny ofert „potencjał ludzki".
Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów powinien przynajmniej mieć
wątpliwości co do tego czy treść oferty Odwołującego nie zawiera oczekiwanych warunków
z zakresu kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 14 Pzp Zamawiający powinien choćby
kierując się art. 65 § 1 KC, na podstawie art. 87 ustawy Pzp przynajmniej zażądać wyjaśnień
do złożonej oferty. Dzięki wyjaśnieniom Zamawiający mógł uniknąć błędów.
Odwołujący wskazał, że może przedstawić dokumenty potwierdzające, że
oświadczenie złożone w ofercie dotyczące zatrudnianych osób spełnia oczekiwane warunki
pozwalające przyznać punkty za „potencjał ludzki", w tym dyplom ukończenia Akademii
Rolniczej w Szczecinie wraz z informacjami o treści studiów, z których jednoznacznie
wynika, iż pan Żebiełowicz Mariusz posiada wykształcenie „leśne"; umowę o pracę z panem
Źebiełowiczem Mariuszem.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że na powyższe nieprawidłowości zwracał uwagę
Zamawiającemu ale nie w formie odwołania, ponieważ w momencie wybrania jego oferty
jako najkorzystniejszej popełniony błąd przez Zamawiającego w zakresie zastosowania art.
91 ust 1 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik postępowania. W sytuacji jednak wniesienia
odwołania przez firmę Daniel Grzelak, FH.UP „Michlas” i braku ze strony Zamawiającego
zaistniała sytuacja może doprowadzić naruszenia interesów Odwołującego w zakresie
możliwości podpisania umowy w postępowaniu.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że naczelnym celem ustawy Pzp jest zapewnienie
racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków publicznych. Zasady oceny i interpretacji
ofert nie przekreślają formalne i materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody
umów, w szczególności wymóg pisemności oferty. Oznacza to zatem, że w przypadku
wątpliwości co do treści czy znaczenia oświadczenia woli jest możliwą ich interpretacja
i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie
dokumentu zawierającego oświadczenie woli. Tym samym przy ocenie skuteczności danego
oświadczenia woli stosowane mogą być ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące
uwzględnienie zarówno zasad współżycia społecznego jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim
oświadczenie jest składane Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest zatem odwołanie się
do zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp).
Z treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika, że spełnia on warunki przyznania
punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym „potencjał ludzki", odmiennie jak oferta firmy
Daniel Grzelak, P.H.U.P. „Michlas".
W dniu 9 stycznia 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania.
W dniu 13 stycznia 2012 roku, po otrzymaniu wezwania w dniu 10 stycznia 2012
roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca F.H.U.P Daniel Grzelak, wskazując, że w wyniku wniesionego odwołania oferta
odwołującego, a nie oferta zgłaszającego przystąpienie może uzyskać większą liczbę
punktów i być korzystniejsza w prowadzonym postępowaniu.
Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowania.
Zamawiający nie przedłożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wnosił
o oddalenie obu odwołań. Pozostałe strony i uczestnicy postępowania podtrzymali
stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych na rozprawie i
włączonych w poczet materiału dowodowego, odwołań oraz pozostałej dokumentacji
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania
zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołania w trybie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołania na rozprawę.
Nie uwzględniono wniosku Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO 46/12
o odrzucenie odwołania z powodu niedotrzymania terminu przekazania Zamawiającemu
kopii odwołania. Izba zauważa, iż domniemanie określone w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp
oznacza, że przyjmuje się, iż Zamawiający mógł zapoznać się z kopią odwołania przed
upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej jeżeli przekazanie kopii odwołania
nastąpiło za pomocą środków przekazu określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. za
pomocą faksu lub drogą elektroniczną. W rozpoznawanym przypadku Odwołujący Jan
Żebiełowicz przekazał za pomocą e-maila kopię odwołania w przedostatnim dniu upływu
terminu na wniesienie odwołania, tj. w dniu 6 stycznia 2012 roku. Jest to fakt bezsporny
między stronami. Bezsporne jest także, że istotnie, dni 6 i 7 stycznia 2012 roku były dla
Zamawiającego dniami wolnymi od pracy. Powyższe nie ma jednak wpływu na skuteczność
przekazania kopii i obalenie domniemania z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Jeżeli bowiem
przekazanie kopii odwołania nastąpiło za pomocą e-maila, to przyjąć należało, że
Zamawiający przed upływem terminu na wniesienie odwołania mógł zapoznać się z jego
treścią. Faktu przeciwnego Przystępujący nie wykazał i nie udowodnił.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że obaj Wykonawcy wnoszący
odwołania posiadają interes w ich złożeniu. Środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie
podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mają ściśle
skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu i są w stanie wykazać
szkodę lub możliwość jej poniesienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes
Odwołujących w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniach przepisów
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawnego zbadania ofert i przyznanie punktów
w kryterium oceny ofert określonym mianem „potencjału ludzkiego”. Tego rodzaju działanie
Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp i mogłoby grozić powstaniem
uszczerbku u Odwołujących w toku postępowania, skutkując utrudnieniem lub
uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec nieprzyznania odpowiedniej liczby punktów,
która w tym momencie decydować będzie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdziale 7 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu oceny spełniania tych warunków. W zakresie pakietu 7 wskazał, że wykonawca
powinien dysponować (lub będzie dysponował) co najmniej 2 osobami z zaświadczeniem
o odbyciu z wynikiem pozytywnym szkolenia uprawniającego do pracy z użyciem pilarki
(§ 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 roku w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki
leśnej). W ramach wymaganych dokumentów, zgodnie z rozdziałem 8 SIWZ, wykonawcy
mieli przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakres wykonywanych przez nich czynności oraz informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami (według wzoru – załącznika nr 5 do SIWZ), a także
oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wymienione w
wykazie osób, posiadają wymagane uprawnienia (według wzoru – załącznika nr 7 do SIWZ).
Zgodnie z rozdziałem 17 – Ocena ofert. Kryterium oceny ofert - Zamawiający
wyznaczył dwa kryteria oceny ofert, cenę i ocenę potencjału ludzkiego. W ramach kryterium
cena podlegać ocenie miała cena łączna brutto podana w formularzu oferty sporządzonym
według załącznika nr 1 do SIWZ. Wartość kryterium określono na 95%.
W kryterium potencjał ludzki oceniać miano liczbę osób zatrudnionych przez
wykonawcę w ramach umowy o pracę z wykształceniem „leśnym” (wyższe studia o kierunku
leśnictwo, wykształcenie średnie o kierunku leśnictwo, studium zawodowe świadczenia usług
na rzecz leśnictwa). Ocena punktowa miała być dokonana na podstawie danych zawartych
w „wykazie osób” sporządzonym według załącznika nr 5 do SIWZ. Wysokość kryterium
określono na 5%.
Za najkorzystniejszą miała być uznana oferta, która uzyska największą liczbę
punktów (cena usługi + potencjał ludzki = ilość punktów przyznanych ofercie). Ocena ofert
była dokonywana oddzielnie dla każdej z części zamówienia.
W ofercie złożonej przez wykonawcę Jana Żebiełowicza znajduje się wykaz osób
liczący 7 pozycji, z którego wynika, że wykonawca dysponuje 4 osobami posiadającymi
uprawnienia operatora pilarki, 2 osobami będącymi operatorami maszyn (jedna
o wykształceniu zawodowym, jedna o wykształceniu średnim) oraz 1 osobą, która ukończyła
Akademię Rolniczą – „Informatyka i doradztwo w technice rolniczej i leśnej” Wyższą Szkołę
Zawodową Oeconomicus w Szczecinie i posiadającą zaświadczenie do stosowania środków
ochrony roślin sprzętem mechanicznym, która w ramach zamówienia pełniła będzie funkcję
doradcy na zasadzie umowy o współpracę.
W ofercie wykonawcy Daniela Grzelaka znajduje się wykaz osób liczący 5 pozycji,
z którego wynika, że dysponuje on 4 osobami zatrudnionymi w ramach umowy o pracę
posiadającymi uprawnienia operatora pilarki oraz jedną osobą – pracownikiem leśnym (także
umowa o pracę), dla którego załączono zaświadczenie nr 31/98, z którego wynika, ze na
podstawie zarządzenia nr 10 Dyrektora Generalnego LP z dnia 17.03.1998r. w sprawie
praktyk zawodowych absolwentów wyższych i średnich szkół w jednostkach organizacyjnych
Lasów Państwowych oraz Decyzji nr 2 Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych
w Krośnie z dnia 01.04.1998r. w sprawie powołania Komisji egzaminacyjnej w RDLP Krosno
osoba ta zdała w dniu 29.06.1998r. egzamin i spełnia warunki określone w § 4 ust. 1
zarządzenia Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa z dnia
14.03.1995r w sprawie stanowisk, wymagań kwalifikacyjnych, zasad wynagradzania i stopni
zawodowych Służby Leśnej /M.P. nr 15, poz. 179/.
Za najkorzystniejszą w pakiecie nr 7 została uznana oferta Jana Żebiełowicza.
Żadnemu z wykonawców nie przyznano punktów w ramach kryterium „potencjału ludzkiego”.
Z tego też powodu obaj wykonawcy wnieśli odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów, stwierdza, że:
W zakresie przedstawionych i podlegających rozpatrzeniu zarzutów uznać należało,
że odwołanie o sygn. akt KIO 36/12 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie
o sygn. akt KIO 46/12 nie mogło zostać uwzględnione.
Bezspornym jest, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu oceniał oferty
w ramach zakreślonych kryteriów biorąc pod uwagę cenę oferty i posiadanie określonego
potencjału ludzkiego rozumianego jako dysponowanie pewną liczbą osób zatrudnionych
przez wykonawcę w ramach umowy o pracę z wykształceniem „leśnym” (wyższe studia
o kierunku leśnictwo, wykształcenie średnie o kierunku leśnictwo, studium zawodowe
świadczenia usług na rzecz leśnictwa).
W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający w postępowaniu wymagał
złożenia wykazu osób, który podlegał ocenie według przyjętego kryterium potencjału
ludzkiego, przy czym rzeczą wykonawców było ów potencjał ludzki zróżnicować
i przedstawić odpowiednio do ustanowionego przez Zamawiającego kryterium, tak aby
uzyskać maksymalną liczbę punktów.
Wykonawcy wnoszący odwołania zawarli w złożonych ofertach różne pod względem
merytorycznym informacje odnoszące się do posiadanego potencjału ludzkiego, opisane
szczegółowo w stanie faktycznym sprawy, w zakresie ocenianym. W ocenie składu
orzekającego informacje te nie były ze sobą tożsame lub nawet zbieżne, dlatego też musiały
podlegać innej ocenie, czy to ze strony Izby, czy to ze strony Zamawiającego.
Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu prawy wyjaśnienia treści ofert
w przypadku wątpliwości, uzasadniając swą decyzję stanowiskiem, że informacje, na
podstawie których przyznawano punkty, nie stanowią treści oferty, więc art. 87 ustawy Pzp
nie ma do nich zastosowania. Wyjaśnienie bądź uzupełnienie tych informacji nie było także
możliwe w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, ponieważ informacje te nie odnoszą się do
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Co do zasady należy zgodzić się z twierdzeniem, że skorzystanie z dobrodziejstwa
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest po pierwsze uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem
Zamawiającego i odnosi się ono do wyjaśnienia informacji stanowiących treść oferty.
Podkreślenia w tym miejscu także wymaga, że wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem
regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może doprowadzić do zmiany oferty, musi mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji.
Stosownie do przepisu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Z przytoczonego
przepisu wynika zatem, iż brak jest możliwości zmiany treści oferty na podstawie złożonych
wyjaśnień, chyba że zachodzą przesłanki wskazane w przepisie art. 87 ust. 1 a i ust. 2
ustawy Pzp. Stąd w ofercie musi znajdować się jakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli
uznać, że oferta zawiera wyjaśniane treści. Wyjaśnieniu podlegać może bowiem treść oferty
– istniejące w niej informacje i w ramach tej treści wyjaśnienia powinny się zamykać. Nie
będzie dopuszczalna sytuacja, że w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust.
1 ustaw Pzp nastąpi zmiana treści oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie, Zamawiający
nie powinien rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na
pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Prawo zamówień publicznych
należy bowiem interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny,
przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za
bezskuteczne/nieważne (tak: wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r.
w sprawie KIO/UZP-992/09).
Biorąc powyższe wywody natury ogólnej pod uwagę, stwierdzić należało, że
charakter informacji zawartych w wykazie osób ocenianych w ramach kryterium „potencjału
ludzkiego”, w tym konkretnym postępowaniu, jaki wynika z brzmienia SIWZ wskazuje, że
stanowią one treść oferty wykonawcy w szerokim ujęciu znaczenia pojęcia „treści oferty”.
Zatem możliwe było zastosowanie art. 87 ustawy Pzp w przypadku uzasadnionych
wątpliwości odnośnie informacji zawartych w wykazie osób w złożonych ofertach.
Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede
wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast treść oferty to
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które
zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym
w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich konfrontacja (opisu wymagań Zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne
wymagania Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na gruncie analizowanej sprawy, należy uznać, że przewidziane do oceny
dysponowanie w SIWZ osobami o określonym wykształceniu stanowią element oferty
wykonawcy w aspekcie materialnym, tj. deklarację wykonawcy (oświadczenie woli) co do
potencjału osobowego zaproponowanego w przedmiotowym postępowaniu, z którego
przecież w momencie wykonywania zamówienia wykonawca będzie korzystał. Odpowiedni
potencjał osobowy podlegał ocenie jakościowej przez Zamawiającego, przyznaniu
odpowiedniej – wedle tej oceny – punktacji. Nie może zatem być podstawą do uznania, że
wymagany i oceniany w postępowaniu potencjał osobowy nie stanowił treść oferty samo
zamieszczenie tego wymagania w jednostce redakcyjnej SIWZ, która mówi kryteriach oceny
ofert (Rozdział 17 specyfikacji). O charakterze wymaganego dokumentu decyduje bowiem
jego treść, jego rzeczywiste znaczenie w postępowaniu, a nie umiejscowienie w ramach
SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać stanowisko
Zamawiającego, że elementów podlegających ocenie nie można uznać za elementy nie
będące treścią oferty, ponieważ nie stanowią one treści przyszłego zobowiązania
wykonawcy. W takim przypadku bowiem za nie stanowiącą treść oferty należałoby uznać
cenę zaoferowaną przez wykonawcę za wykonanie usługi, a trudno byłoby przecież zgodzić
się ze stanowiskiem, że cena nie jest treścią przyszłego zobowiązania wykonawcy
warunkującego zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Także
wykazanie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowy, który wykorzystywany będzie
w realizacji zamówienia publicznego uznać należało za informacje stanowiące treść oferty,
które przy spełnieniu przesłanek z art. 87 ustawy Pzp podlegały wyjaśnieniu.
Dostrzeżenia dalej wymaga w rozpoznawanym przypadku różne ujęcie przez
poszczególnych Odwołujących informacji zamieszczonych w wykazie osób, które
determinowało brzmienie sentencji wyroku przy identyczności zarzutu podniesionego w obu
odwołaniach.
O ile w przypadku Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 36/12 stwierdzić należy,
że zasób informacji określonych złożonym wykazem osobowym i dokumentami podlegać
może wyjaśnieniu w trybie art. 87 ustawy Pzp, o tyle, w przypadku Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 46/12 informacje zawarte w wykazie były jasne i nie wymagały wyjaśnień,
nie spełniając jednocześnie przesłanki do przyznania dodatkowych punktów.
Nie ulega żadnej wątpliwości, że Odwołujący Daniel Grzelak (KIO 36/12) wskazał, że
osoba wymieniona w wykazie w pozycji 5, którą dysponowanie pozwalało uzyskać
dodatkowe punkty przy ocenie oferty jest zatrudniona u wykonawcy w ramach umowy
o pracę. Wynika to wprost z oświadczenia wykonawcy, którym jest przedłożony wykaz osób.
Powyższego nie kwestionuje także Zamawiający. Spełniony jest zatem jeden z warunków
określonych w SIWZ.
Zauważyć jednakże trzeba, że wykonawca określił wykształcenie wskazanego
pracownika mianem „pracownik leśny” i do informacji tej załączył stosowne zaświadczenie.
O ile z wykazu nie wynika wprost jakie wykształcenie posiada dana osobo, o tyle dane
zawarte w załączonym zaświadczeniu wskazują, że osoba ta posiada może posiadać
wymagane wykształcenie o profilu leśnym. Fakt ten wykazano i udowodniono w toku
rozprawy składając stosowne dokumenty w postaci odpisu ukończenia szkoły średniej,
z którego wynika, że osoba ta może posługiwać się tytułem technik leśny. Możliwe jest
wystąpienie do wykonawcy o wyjaśnienie sytuacji i uzyskanie takich danych, które pozwolą
uzyskać mu dodatkowe punkty w ramach ustanowionego kryterium. W ofercie znajduje się
jakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli uznać, że oferta zawiera wyjaśniane treści.
Z merytorycznego punktu widzenia nie jest istotne, z którego dokumentu oferty Zamawiający
jest w stanie uzyskać istotne dla siebie informacje, gdyż kwestia ta odnosi się do formalnych
jej aspektów. Miejsce i sposób wyrażenia określonej przez Zamawiającego i istotnej dla
niego treści jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Tylko bowiem brak określonych elementów oferty lub ich pojęciowa rozbieżność może
stanowić o merytorycznej niezgodności.
W przypadku drugiego z Odwołujących, pana Jana Żebiełowicza (KIO 46/12)
zastosowanie art. 87 ustawy Pzp nie może mieć miejsca, ponieważ z oferty wynikają
wszystkie dane, które podlegały ocenie, nie istnieje potrzeba wyjaśniania jakichkolwiek
informacji.
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca wpisał w rubrykę tabeli o podstawie
dysponowania, że z osobą wymienioną w pozycji 7 łączy go umowa o współpracę. Jak
powszechnie wiadomo umowa o współpracę nosi cechy umowy cywilnoprawnej i umową
o pracę, której cechy określa kodeks pracy, nie jest. Nie przekonują wyjaśnienia wykonawcy
złożone na rozprawie, że takie określenie (umowa o współpracę) wynikało z treści preambuły
umowy, która w rzeczywistości jest umową o pracę. Zauważyć bowiem należy, że
wykonawca nie miał wątpliwości w przypadku pozostałych osób wymienionych w wykazie,
gdzie wpisał „umowa o pracę”. Złożenie właściwej umowy o pracę dla osoby wskazanej
w pozycji 7 na rozprawie przed Izbą uznać należało za spóźnione. Prawidłowo postąpił
Zamawiający nie wyjaśniając tych informacji w wykonawcą i nie przyznając mu dodatkowych
punktów w ramach kryterium.
Podobnie sytuacja przedstawia się odnośnie wykazania odpowiedniego
wykształcenia. Skoro bowiem wykonawca w wykazie osób w rubryce tabeli w zakresie
wykształcenia i kwalifikacji wpisał „Akademia Rolnicza – „Informatyka i doradztwo w technice
rolniczej i leśnej” Wyższa Szkoła Zawodowa Oeconomicus w Szczecinie i posiadanie
zaświadczenia do stosowania środków ochrony roślin sprzętem mechanicznym”, natomiast
Zamawiający, w przypadku wykształcenia wyższego, wymagał wyższych studiów o kierunku
leśnictwo, uznać należało, że wykonawca taki nie okazał się możliwością dysponowania
osobą z niezbędnym wykształcenie, za co uzyskać można było dodatkowe punkty.
Potwierdzają to także akty prawne złożone na rozprawie przez Zamawiającego, z których
wynika, że leśnictwo i technika rolna i leśna są odrębnymi kierunkami studiów. Zamawiający
nadużyłby przysługującego mu prawa, gdyby wezwał takiego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. Rzeczą wykonawców było odpowiedzieć na ogólne wymagania Zamawiającego,
poprzez samodzielne zaproponowanie takich osób, czyniących zadość oczekiwaniom
Zamawiającego, które następnie miały podlegać ocenie jakościowej Zamawiającego.
Powyższemu Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 46/12 nie sprostał.
Powyższe okoliczności determinują wniosek, że zasadnym okazał się zarzut w ujęciu
zaprezentowanym przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 36/12, natomiast za
niezasadne uznano zarzuty zaprezentowane przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
46/12.
Tym samym wobec faktu stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ustawy
Pzp w jednym z odwołań doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Mogło zatem dojść do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji na skutek wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym stanie faktycznym została zatem
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 36/12, sygn. akt: KIO 46/12 orzeczenie łączne.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 46/12
WYROK
z dnia 17 stycznia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 stycznia 2012 roku przez wykonawcę Daniela Grzelaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Daniel Grzelak F.H.U.P. „MICHLAS”, 72-
200 Nowogard, Czernica 4
B. w dniu 7 stycznia 2012 roku przez wykonawcę Jana Żebiełowicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo –
Transportowy, 72-113 Krępsko, ul. Leśna 3
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Goleniów, 72-100 Goleniów, ul.
Parkowa 1
przy udziale:
A. wykonawcy Jana Żebiełowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo – Transportowy, 72-113 Krępsko, ul.
Leśna 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 36/12 po stronie Zamawiającego
B. wykonawcy Daniela Grzelaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Daniel Grzelak F.H.U.P. „MICHLAS”, 72-200 Nowogard, Czernica 4
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
46/12 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 36/12 i nakazuje unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej w części 7 zamówienia – pakiet 7 i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym pakiecie, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z
uzasadnienia wyroku
B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 46/12
2. kosztami postępowania obciąża
A. Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Goleniów, 72-100 Goleniów, ul. Parkowa 1 (odwołanie o sygn. akt
KIO 36/12)
B. Jana Żebiełowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan
Żebiełowicz Zakład Usługowo – Transportowy, 72-113 Krępsko, ul. Leśna 3
(odwołanie o sygn. akt KIO 46/12) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Daniela Grzelaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daniel Grzelak F.H.U.P.
„MICHLAS”, 72-200 Nowogard, Czernica 4 i Jana Żebiełowicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo –
Transportowy, 72-113 Krępsko, ul. Leśna 3 tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów
Państwowych Nadleśnictwa Goleniów, 72-100 Goleniów, ul. Parkowa 1 na rzecz
Daniela Grzelaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Daniel
Grzelak F.H.U.P. „MICHLAS”, 72-200 Nowogard, Czernica 4 kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Jana Żebiełowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo – Transportowy, 72-113 Krępsko, ul.
Leśna 3 na rzecz Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów
Państwowych Nadleśnictwa Goleniów, 72-100 Goleniów, ul. Parkowa 1 kwotę
4 307 zł 72 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedem złotych siedemdziesiąt dwa
grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed
KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 36/12
KIO 46/12
U z a s a d n i e n i e
KIO 36/12
W dniu 5 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwana dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca
Daniel Grzelak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Daniel Grzelak
F.H.U.P. „MICHLAS" z siedzibą w Nowogardzie.
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Goleniów w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługi z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej w Nadleśnictwie
Goleniów w 2012 roku w części Pakiet Nr 7 - Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej
w Leśnictwie Niewiadowo”
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1, art. 91
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez:
1. wybór w części zamówienia - Pakiet nr 7 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Jana Żebiełowicza Zakład Usługowo Transportowy pomimo tego, że nie była to
oferta najkorzystniejsza;
2. zaniechanie wyboru w części zamówienia Pakiet nr 7 jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego Daniela Grzelaka F.H.U.P. „MICHLAS";
3. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących kwalifikacji
Krzysztofa J. co uznać należy za niedochowanie należytej staranności przy ocenie ofert a co
spowodowało nieuwzględnienie go w ramach kryterium oceny ofert – „Potencjał ludzki", a w
konsekwencji błędnej oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na część zamówienia - Pakiet
nr 7 Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Leśnictwie Niewiadowo. Zgodnie z pkt
17.5, 17.6, 17.7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał stosować kryteria oceny
ofert składające się z 95 % ceny usługi i 5 % potencjału ludzkiego. W kryterium „potencjał
ludzki" oceniana była liczba osób zatrudnionych przez wykonawcę w ramach umowy o pracę
z wykształceniem leśnym, za które to wykształcenie uznano wyższe studia o kierunku
leśnictwo, wykształcenie średnie o kierunku leśnictwo, studium zawodowe świadczenia usług
na rzecz leśnictwa. Ocena punktowa według kryterium „potencjał ludzki" miała zostać
dokonana na podstawie danych zawartych w „Wykazie osób" sporządzonym według
załącznika nr 5 do SIWZ.
Jak wynika z przesłanego przez Zamawiającego powiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty na Pakiet nr 7 złożono dwie oferty: Odwołującego oraz Jana
Żebiełowicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowo -
Transportowy. Obie oferty otrzymały jedynie ocenę za kryterium „cena usługi" odpowiednio:
93.51 % i 95.00 %. Żadna z ofert nie otrzymała natomiast punktów za kryterium „potencjał
ludzki".
Odwołujący podnosi, że w załączniku nr 5 do SIWZ - Wykaz osób pod pozycją 5
wskazał Krzysztofa J. oraz załączył Zaświadczenie Nr 31/98 wydane przez Regionalną
Dyrekcję Lasów Państwowych w Krośnie. Zaświadczenie to wydane zostało na podstawie
zarządzenia nr 10 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 1998 roku
w sprawie praktyk zawodowych absolwentów wyższych i średnich szkół
w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz Decyzji nr 2 Dyrektora
Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Krośnie z dnia 01 kwietnia 1998 roku w sprawie
powołania Komisji egzaminacyjnej w RDLP Krosno i zaświadcza, że Pan Krzysztof J. zdał w
dniu 22 maja 1973 roku egzamin i spełnia warunki określone w § 4 ust. 1 zarządzenia
Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa z dnia 14 marca 1995 roku
w sprawie stanowisk, wymagań kwalifikacyjnych, zasad wynagradzania i stopni zawodowych
Służby Leśnej (M.P. nr 15, poz. 179).
Złożony przez Odwołującego „wykaz osób” oraz wskazane zaświadczenie, a także
oświadczenie o posiadanych uprawnieniach (Załącznik Nr 7 do SIWZ) wskazują na to, że
Pan Krzysztof J. posiada wykształcenie leśne o kierunku leśnictwo, a zatem skutkować
winno przyznaniem dodatkowych punktów w ramach kryterium „potencjał ludzki". W
przypadku wątpliwości Zamawiającego winien skorzystać z uprawnienia określonego
w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO. Zatem Zamawiający
w sposób wadliwy ocenił ofertę Odwołującego nie uwzględniając kwalifikacji Pana Krzysztofa
J. jako wykształcenia leśnego. W przypadku natomiast uwzględnienia jego wykształcenia i
ujęcia go w kryterium oceny - „potencjał ludzki” oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą i mogłaby otrzymać łącznie 98.31 punktów.
Odwołujący podnosi, że Pan Krzysztof J. jest zatrudniony u niego na podstawie
umowy o pracę i posiada wykształcenie leśne. Ukończył bowiem Technikum Leśne im. prof.
Jana Miklaszewskiego w Rzepinie i uzyskał tytuł - technik leśnik
o specjalności gospodarka leśna. Wskazał, że pracownicze akta osobowe Krzysztofa J.
zostaną przedstawione na rozprawie jako dowód w sprawie.
Działania Zamawiającego naruszają zatem przepisy ustawy Pzp w ten sposób, że
przeprowadzone postępowanie naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez niedochowanie należytej staranności przy ocenie ofert
w stosunku do Odwołującego uniemożliwiając udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. temu którego oferta na podstawie kryteriów
określonych w SIWZ jest ofertą najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia odwołania,
oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący posiada interes w udzieleniu zamówienia. Wskazywane przez
Odwołującego naruszeniu prawa polegające na wyborze oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą powoduje szkodę u Odwołującego polegającą na niemożności realizacji
zamówienia publicznego i uzyskaniu zysku w wyniku jego realizacji.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę Jana Żebiełowicza Zakład Usługowo Transportowy w części
zamówienia - Pakiet nr 7;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i dokonanie wybory jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przesłana przez Zamawiającego
w dniu 22 grudnia 2011 roku pocztą, a wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem odwołanie zostało
wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2012 roku
z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust 5 ustawy Pzp.
W dniu 5 stycznia 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania.
7 stycznia 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Jan Żebiełowicz prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo-Transportowy.
Wskazał, że ma interes prawny i faktyczny w uwzględnieniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego, z uwagi na fakt uznania za najkorzystniejszą jego oferty.
KIO 46/12
W dniu 7 stycznia 2012 roku, na ESP, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Jan Żebiełowicz
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Jan Żebiełowicz Zakład Usługowo-
Transportowy z siedzibą w Krępsku.
Zamawiającego zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego. Naruszenie powyższych przepisów prawa
nastąpiło między innymi poprzez:
1. zaniechanie przyznania punktów dla oferty Odwołującego w zakresie wynikającym
z kryterium oceny ofert zapisanym w punkcie 17.6 ppkt 2 SIWZ, kryterium „potencjał ludzki"
co powoduje, iż jego interes jest zagrożony z uwagi na możliwość nie podpisania ze umowy
na zadanie będące przedmiotem odwołania;
2. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej; a także zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego.
Odwołanie zostaje wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ustawy- Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 06.01.2012 roku w sposób
umożliwiający zapoznanie się z odwołaniem przy zachowaniu terminu, o którym mowa w art.
180 ust. 5 ustawy Pzp. Wpis uiszczono zgodnie z art. 187 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazał, że jego oferta w części 7 postępowania uznana za
najkorzystniejszą. Zamawiający w punkcie 17 SIWZ opisał dwa kryteria oceny ofert:
a) cena - nadając temu kryterium wagę 95%
b) potencjał ludzki - nadając temu kryterium wagę 5%.
Jak wynika z powiadomienia o wyporze oferty najkorzystniejszej żaden
z wykonawców nie otrzymał punktów za kryterium „potencjał ludzki". Odwołujący podnosi, że
Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, mianowicie zgodnie z zapisami
SIWZ powinien ją ocenić zgodnie z pkt. 17.6 ppkt 2 SIWZ w zakresie liczby osób
zatrudnionych przez wykonawcę w ramach umowy o pracę z wykształceniem leśnym
(wyższe studia o kierunku leśnictwo, wykształcenie średnie o kierunku leśnictwo, studium
zawodowe świadczenia usług na rzecz leśnictwa), w badanej ofercie. Ocena punktowa miała
zostać dokonana na podstawie danych zawartych w „Wykazie osób" sporządzonym wg
załącznika nr 5 do SIWZ.
Odwołującemu nie przyznano punktów za osobę, którą wskazał wykazie osób w poz.
7 - Żebiełowicza Mariusza, posiadającego kwalifikacje „leśne", jak to oczekiwał Zamawiający.
Złożony przez Odwołującego wykaz osób w sposób oczekiwany przez Zamawiającego
wyczerpuje przesłanki do przyznania punktów w kryterium „potencjał ludzki”. Odwołującemu
nie przedstawiono uzasadnienia faktycznego powodu z jakiego nie przyznano punktów
w kryterium cena. Trudno więc polemizować z Zamawiającym skoro według Odwołującego
jednoznacznie wynika z treści oferty, że spełnione są wszystkie zapisy umożliwiające
przyznanie punktów dotyczących kryterium oceny ofert „potencjał ludzki".
Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów powinien przynajmniej mieć
wątpliwości co do tego czy treść oferty Odwołującego nie zawiera oczekiwanych warunków
z zakresu kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 14 Pzp Zamawiający powinien choćby
kierując się art. 65 § 1 KC, na podstawie art. 87 ustawy Pzp przynajmniej zażądać wyjaśnień
do złożonej oferty. Dzięki wyjaśnieniom Zamawiający mógł uniknąć błędów.
Odwołujący wskazał, że może przedstawić dokumenty potwierdzające, że
oświadczenie złożone w ofercie dotyczące zatrudnianych osób spełnia oczekiwane warunki
pozwalające przyznać punkty za „potencjał ludzki", w tym dyplom ukończenia Akademii
Rolniczej w Szczecinie wraz z informacjami o treści studiów, z których jednoznacznie
wynika, iż pan Żebiełowicz Mariusz posiada wykształcenie „leśne"; umowę o pracę z panem
Źebiełowiczem Mariuszem.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że na powyższe nieprawidłowości zwracał uwagę
Zamawiającemu ale nie w formie odwołania, ponieważ w momencie wybrania jego oferty
jako najkorzystniejszej popełniony błąd przez Zamawiającego w zakresie zastosowania art.
91 ust 1 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik postępowania. W sytuacji jednak wniesienia
odwołania przez firmę Daniel Grzelak, FH.UP „Michlas” i braku ze strony Zamawiającego
zaistniała sytuacja może doprowadzić naruszenia interesów Odwołującego w zakresie
możliwości podpisania umowy w postępowaniu.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że naczelnym celem ustawy Pzp jest zapewnienie
racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków publicznych. Zasady oceny i interpretacji
ofert nie przekreślają formalne i materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody
umów, w szczególności wymóg pisemności oferty. Oznacza to zatem, że w przypadku
wątpliwości co do treści czy znaczenia oświadczenia woli jest możliwą ich interpretacja
i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie
dokumentu zawierającego oświadczenie woli. Tym samym przy ocenie skuteczności danego
oświadczenia woli stosowane mogą być ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące
uwzględnienie zarówno zasad współżycia społecznego jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim
oświadczenie jest składane Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest zatem odwołanie się
do zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp).
Z treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika, że spełnia on warunki przyznania
punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym „potencjał ludzki", odmiennie jak oferta firmy
Daniel Grzelak, P.H.U.P. „Michlas".
W dniu 9 stycznia 2012 roku Zamawiający zawiadomił pozostałych uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania.
W dniu 13 stycznia 2012 roku, po otrzymaniu wezwania w dniu 10 stycznia 2012
roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca F.H.U.P Daniel Grzelak, wskazując, że w wyniku wniesionego odwołania oferta
odwołującego, a nie oferta zgłaszającego przystąpienie może uzyskać większą liczbę
punktów i być korzystniejsza w prowadzonym postępowaniu.
Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowania.
Zamawiający nie przedłożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wnosił
o oddalenie obu odwołań. Pozostałe strony i uczestnicy postępowania podtrzymali
stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych na rozprawie i
włączonych w poczet materiału dowodowego, odwołań oraz pozostałej dokumentacji
postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania
zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek odwołania w trybie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołania na rozprawę.
Nie uwzględniono wniosku Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO 46/12
o odrzucenie odwołania z powodu niedotrzymania terminu przekazania Zamawiającemu
kopii odwołania. Izba zauważa, iż domniemanie określone w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp
oznacza, że przyjmuje się, iż Zamawiający mógł zapoznać się z kopią odwołania przed
upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej jeżeli przekazanie kopii odwołania
nastąpiło za pomocą środków przekazu określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. za
pomocą faksu lub drogą elektroniczną. W rozpoznawanym przypadku Odwołujący Jan
Żebiełowicz przekazał za pomocą e-maila kopię odwołania w przedostatnim dniu upływu
terminu na wniesienie odwołania, tj. w dniu 6 stycznia 2012 roku. Jest to fakt bezsporny
między stronami. Bezsporne jest także, że istotnie, dni 6 i 7 stycznia 2012 roku były dla
Zamawiającego dniami wolnymi od pracy. Powyższe nie ma jednak wpływu na skuteczność
przekazania kopii i obalenie domniemania z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Jeżeli bowiem
przekazanie kopii odwołania nastąpiło za pomocą e-maila, to przyjąć należało, że
Zamawiający przed upływem terminu na wniesienie odwołania mógł zapoznać się z jego
treścią. Faktu przeciwnego Przystępujący nie wykazał i nie udowodnił.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że obaj Wykonawcy wnoszący
odwołania posiadają interes w ich złożeniu. Środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie
podmiotom, które w momencie skorzystania z drogi odwoławczej mają ściśle
skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich wnoszeniu i są w stanie wykazać
szkodę lub możliwość jej poniesienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes
Odwołujących w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniach przepisów
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawnego zbadania ofert i przyznanie punktów
w kryterium oceny ofert określonym mianem „potencjału ludzkiego”. Tego rodzaju działanie
Zamawiającego stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp i mogłoby grozić powstaniem
uszczerbku u Odwołujących w toku postępowania, skutkując utrudnieniem lub
uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec nieprzyznania odpowiedniej liczby punktów,
która w tym momencie decydować będzie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdziale 7 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu oceny spełniania tych warunków. W zakresie pakietu 7 wskazał, że wykonawca
powinien dysponować (lub będzie dysponował) co najmniej 2 osobami z zaświadczeniem
o odbyciu z wynikiem pozytywnym szkolenia uprawniającego do pracy z użyciem pilarki
(§ 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 roku w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki
leśnej). W ramach wymaganych dokumentów, zgodnie z rozdziałem 8 SIWZ, wykonawcy
mieli przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakres wykonywanych przez nich czynności oraz informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami (według wzoru – załącznika nr 5 do SIWZ), a także
oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wymienione w
wykazie osób, posiadają wymagane uprawnienia (według wzoru – załącznika nr 7 do SIWZ).
Zgodnie z rozdziałem 17 – Ocena ofert. Kryterium oceny ofert - Zamawiający
wyznaczył dwa kryteria oceny ofert, cenę i ocenę potencjału ludzkiego. W ramach kryterium
cena podlegać ocenie miała cena łączna brutto podana w formularzu oferty sporządzonym
według załącznika nr 1 do SIWZ. Wartość kryterium określono na 95%.
W kryterium potencjał ludzki oceniać miano liczbę osób zatrudnionych przez
wykonawcę w ramach umowy o pracę z wykształceniem „leśnym” (wyższe studia o kierunku
leśnictwo, wykształcenie średnie o kierunku leśnictwo, studium zawodowe świadczenia usług
na rzecz leśnictwa). Ocena punktowa miała być dokonana na podstawie danych zawartych
w „wykazie osób” sporządzonym według załącznika nr 5 do SIWZ. Wysokość kryterium
określono na 5%.
Za najkorzystniejszą miała być uznana oferta, która uzyska największą liczbę
punktów (cena usługi + potencjał ludzki = ilość punktów przyznanych ofercie). Ocena ofert
była dokonywana oddzielnie dla każdej z części zamówienia.
W ofercie złożonej przez wykonawcę Jana Żebiełowicza znajduje się wykaz osób
liczący 7 pozycji, z którego wynika, że wykonawca dysponuje 4 osobami posiadającymi
uprawnienia operatora pilarki, 2 osobami będącymi operatorami maszyn (jedna
o wykształceniu zawodowym, jedna o wykształceniu średnim) oraz 1 osobą, która ukończyła
Akademię Rolniczą – „Informatyka i doradztwo w technice rolniczej i leśnej” Wyższą Szkołę
Zawodową Oeconomicus w Szczecinie i posiadającą zaświadczenie do stosowania środków
ochrony roślin sprzętem mechanicznym, która w ramach zamówienia pełniła będzie funkcję
doradcy na zasadzie umowy o współpracę.
W ofercie wykonawcy Daniela Grzelaka znajduje się wykaz osób liczący 5 pozycji,
z którego wynika, że dysponuje on 4 osobami zatrudnionymi w ramach umowy o pracę
posiadającymi uprawnienia operatora pilarki oraz jedną osobą – pracownikiem leśnym (także
umowa o pracę), dla którego załączono zaświadczenie nr 31/98, z którego wynika, ze na
podstawie zarządzenia nr 10 Dyrektora Generalnego LP z dnia 17.03.1998r. w sprawie
praktyk zawodowych absolwentów wyższych i średnich szkół w jednostkach organizacyjnych
Lasów Państwowych oraz Decyzji nr 2 Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych
w Krośnie z dnia 01.04.1998r. w sprawie powołania Komisji egzaminacyjnej w RDLP Krosno
osoba ta zdała w dniu 29.06.1998r. egzamin i spełnia warunki określone w § 4 ust. 1
zarządzenia Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa z dnia
14.03.1995r w sprawie stanowisk, wymagań kwalifikacyjnych, zasad wynagradzania i stopni
zawodowych Służby Leśnej /M.P. nr 15, poz. 179/.
Za najkorzystniejszą w pakiecie nr 7 została uznana oferta Jana Żebiełowicza.
Żadnemu z wykonawców nie przyznano punktów w ramach kryterium „potencjału ludzkiego”.
Z tego też powodu obaj wykonawcy wnieśli odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów, stwierdza, że:
W zakresie przedstawionych i podlegających rozpatrzeniu zarzutów uznać należało,
że odwołanie o sygn. akt KIO 36/12 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie
o sygn. akt KIO 46/12 nie mogło zostać uwzględnione.
Bezspornym jest, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu oceniał oferty
w ramach zakreślonych kryteriów biorąc pod uwagę cenę oferty i posiadanie określonego
potencjału ludzkiego rozumianego jako dysponowanie pewną liczbą osób zatrudnionych
przez wykonawcę w ramach umowy o pracę z wykształceniem „leśnym” (wyższe studia
o kierunku leśnictwo, wykształcenie średnie o kierunku leśnictwo, studium zawodowe
świadczenia usług na rzecz leśnictwa).
W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający w postępowaniu wymagał
złożenia wykazu osób, który podlegał ocenie według przyjętego kryterium potencjału
ludzkiego, przy czym rzeczą wykonawców było ów potencjał ludzki zróżnicować
i przedstawić odpowiednio do ustanowionego przez Zamawiającego kryterium, tak aby
uzyskać maksymalną liczbę punktów.
Wykonawcy wnoszący odwołania zawarli w złożonych ofertach różne pod względem
merytorycznym informacje odnoszące się do posiadanego potencjału ludzkiego, opisane
szczegółowo w stanie faktycznym sprawy, w zakresie ocenianym. W ocenie składu
orzekającego informacje te nie były ze sobą tożsame lub nawet zbieżne, dlatego też musiały
podlegać innej ocenie, czy to ze strony Izby, czy to ze strony Zamawiającego.
Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu prawy wyjaśnienia treści ofert
w przypadku wątpliwości, uzasadniając swą decyzję stanowiskiem, że informacje, na
podstawie których przyznawano punkty, nie stanowią treści oferty, więc art. 87 ustawy Pzp
nie ma do nich zastosowania. Wyjaśnienie bądź uzupełnienie tych informacji nie było także
możliwe w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, ponieważ informacje te nie odnoszą się do
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Co do zasady należy zgodzić się z twierdzeniem, że skorzystanie z dobrodziejstwa
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest po pierwsze uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem
Zamawiającego i odnosi się ono do wyjaśnienia informacji stanowiących treść oferty.
Podkreślenia w tym miejscu także wymaga, że wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem
regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może doprowadzić do zmiany oferty, musi mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji.
Stosownie do przepisu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Z przytoczonego
przepisu wynika zatem, iż brak jest możliwości zmiany treści oferty na podstawie złożonych
wyjaśnień, chyba że zachodzą przesłanki wskazane w przepisie art. 87 ust. 1 a i ust. 2
ustawy Pzp. Stąd w ofercie musi znajdować się jakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli
uznać, że oferta zawiera wyjaśniane treści. Wyjaśnieniu podlegać może bowiem treść oferty
– istniejące w niej informacje i w ramach tej treści wyjaśnienia powinny się zamykać. Nie
będzie dopuszczalna sytuacja, że w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust.
1 ustaw Pzp nastąpi zmiana treści oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie, Zamawiający
nie powinien rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na
pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Prawo zamówień publicznych
należy bowiem interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny,
przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za
bezskuteczne/nieważne (tak: wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r.
w sprawie KIO/UZP-992/09).
Biorąc powyższe wywody natury ogólnej pod uwagę, stwierdzić należało, że
charakter informacji zawartych w wykazie osób ocenianych w ramach kryterium „potencjału
ludzkiego”, w tym konkretnym postępowaniu, jaki wynika z brzmienia SIWZ wskazuje, że
stanowią one treść oferty wykonawcy w szerokim ujęciu znaczenia pojęcia „treści oferty”.
Zatem możliwe było zastosowanie art. 87 ustawy Pzp w przypadku uzasadnionych
wątpliwości odnośnie informacji zawartych w wykazie osób w złożonych ofertach.
Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede
wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast treść oferty to
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które
zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym
w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich konfrontacja (opisu wymagań Zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne
wymagania Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na gruncie analizowanej sprawy, należy uznać, że przewidziane do oceny
dysponowanie w SIWZ osobami o określonym wykształceniu stanowią element oferty
wykonawcy w aspekcie materialnym, tj. deklarację wykonawcy (oświadczenie woli) co do
potencjału osobowego zaproponowanego w przedmiotowym postępowaniu, z którego
przecież w momencie wykonywania zamówienia wykonawca będzie korzystał. Odpowiedni
potencjał osobowy podlegał ocenie jakościowej przez Zamawiającego, przyznaniu
odpowiedniej – wedle tej oceny – punktacji. Nie może zatem być podstawą do uznania, że
wymagany i oceniany w postępowaniu potencjał osobowy nie stanowił treść oferty samo
zamieszczenie tego wymagania w jednostce redakcyjnej SIWZ, która mówi kryteriach oceny
ofert (Rozdział 17 specyfikacji). O charakterze wymaganego dokumentu decyduje bowiem
jego treść, jego rzeczywiste znaczenie w postępowaniu, a nie umiejscowienie w ramach
SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu za nieprawidłowe należało uznać stanowisko
Zamawiającego, że elementów podlegających ocenie nie można uznać za elementy nie
będące treścią oferty, ponieważ nie stanowią one treści przyszłego zobowiązania
wykonawcy. W takim przypadku bowiem za nie stanowiącą treść oferty należałoby uznać
cenę zaoferowaną przez wykonawcę za wykonanie usługi, a trudno byłoby przecież zgodzić
się ze stanowiskiem, że cena nie jest treścią przyszłego zobowiązania wykonawcy
warunkującego zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Także
wykazanie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowy, który wykorzystywany będzie
w realizacji zamówienia publicznego uznać należało za informacje stanowiące treść oferty,
które przy spełnieniu przesłanek z art. 87 ustawy Pzp podlegały wyjaśnieniu.
Dostrzeżenia dalej wymaga w rozpoznawanym przypadku różne ujęcie przez
poszczególnych Odwołujących informacji zamieszczonych w wykazie osób, które
determinowało brzmienie sentencji wyroku przy identyczności zarzutu podniesionego w obu
odwołaniach.
O ile w przypadku Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 36/12 stwierdzić należy,
że zasób informacji określonych złożonym wykazem osobowym i dokumentami podlegać
może wyjaśnieniu w trybie art. 87 ustawy Pzp, o tyle, w przypadku Odwołującego w sprawie
o sygn. akt KIO 46/12 informacje zawarte w wykazie były jasne i nie wymagały wyjaśnień,
nie spełniając jednocześnie przesłanki do przyznania dodatkowych punktów.
Nie ulega żadnej wątpliwości, że Odwołujący Daniel Grzelak (KIO 36/12) wskazał, że
osoba wymieniona w wykazie w pozycji 5, którą dysponowanie pozwalało uzyskać
dodatkowe punkty przy ocenie oferty jest zatrudniona u wykonawcy w ramach umowy
o pracę. Wynika to wprost z oświadczenia wykonawcy, którym jest przedłożony wykaz osób.
Powyższego nie kwestionuje także Zamawiający. Spełniony jest zatem jeden z warunków
określonych w SIWZ.
Zauważyć jednakże trzeba, że wykonawca określił wykształcenie wskazanego
pracownika mianem „pracownik leśny” i do informacji tej załączył stosowne zaświadczenie.
O ile z wykazu nie wynika wprost jakie wykształcenie posiada dana osobo, o tyle dane
zawarte w załączonym zaświadczeniu wskazują, że osoba ta posiada może posiadać
wymagane wykształcenie o profilu leśnym. Fakt ten wykazano i udowodniono w toku
rozprawy składając stosowne dokumenty w postaci odpisu ukończenia szkoły średniej,
z którego wynika, że osoba ta może posługiwać się tytułem technik leśny. Możliwe jest
wystąpienie do wykonawcy o wyjaśnienie sytuacji i uzyskanie takich danych, które pozwolą
uzyskać mu dodatkowe punkty w ramach ustanowionego kryterium. W ofercie znajduje się
jakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli uznać, że oferta zawiera wyjaśniane treści.
Z merytorycznego punktu widzenia nie jest istotne, z którego dokumentu oferty Zamawiający
jest w stanie uzyskać istotne dla siebie informacje, gdyż kwestia ta odnosi się do formalnych
jej aspektów. Miejsce i sposób wyrażenia określonej przez Zamawiającego i istotnej dla
niego treści jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Tylko bowiem brak określonych elementów oferty lub ich pojęciowa rozbieżność może
stanowić o merytorycznej niezgodności.
W przypadku drugiego z Odwołujących, pana Jana Żebiełowicza (KIO 46/12)
zastosowanie art. 87 ustawy Pzp nie może mieć miejsca, ponieważ z oferty wynikają
wszystkie dane, które podlegały ocenie, nie istnieje potrzeba wyjaśniania jakichkolwiek
informacji.
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca wpisał w rubrykę tabeli o podstawie
dysponowania, że z osobą wymienioną w pozycji 7 łączy go umowa o współpracę. Jak
powszechnie wiadomo umowa o współpracę nosi cechy umowy cywilnoprawnej i umową
o pracę, której cechy określa kodeks pracy, nie jest. Nie przekonują wyjaśnienia wykonawcy
złożone na rozprawie, że takie określenie (umowa o współpracę) wynikało z treści preambuły
umowy, która w rzeczywistości jest umową o pracę. Zauważyć bowiem należy, że
wykonawca nie miał wątpliwości w przypadku pozostałych osób wymienionych w wykazie,
gdzie wpisał „umowa o pracę”. Złożenie właściwej umowy o pracę dla osoby wskazanej
w pozycji 7 na rozprawie przed Izbą uznać należało za spóźnione. Prawidłowo postąpił
Zamawiający nie wyjaśniając tych informacji w wykonawcą i nie przyznając mu dodatkowych
punktów w ramach kryterium.
Podobnie sytuacja przedstawia się odnośnie wykazania odpowiedniego
wykształcenia. Skoro bowiem wykonawca w wykazie osób w rubryce tabeli w zakresie
wykształcenia i kwalifikacji wpisał „Akademia Rolnicza – „Informatyka i doradztwo w technice
rolniczej i leśnej” Wyższa Szkoła Zawodowa Oeconomicus w Szczecinie i posiadanie
zaświadczenia do stosowania środków ochrony roślin sprzętem mechanicznym”, natomiast
Zamawiający, w przypadku wykształcenia wyższego, wymagał wyższych studiów o kierunku
leśnictwo, uznać należało, że wykonawca taki nie okazał się możliwością dysponowania
osobą z niezbędnym wykształcenie, za co uzyskać można było dodatkowe punkty.
Potwierdzają to także akty prawne złożone na rozprawie przez Zamawiającego, z których
wynika, że leśnictwo i technika rolna i leśna są odrębnymi kierunkami studiów. Zamawiający
nadużyłby przysługującego mu prawa, gdyby wezwał takiego wykonawcę do złożenia
wyjaśnień. Rzeczą wykonawców było odpowiedzieć na ogólne wymagania Zamawiającego,
poprzez samodzielne zaproponowanie takich osób, czyniących zadość oczekiwaniom
Zamawiającego, które następnie miały podlegać ocenie jakościowej Zamawiającego.
Powyższemu Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 46/12 nie sprostał.
Powyższe okoliczności determinują wniosek, że zasadnym okazał się zarzut w ujęciu
zaprezentowanym przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 36/12, natomiast za
niezasadne uznano zarzuty zaprezentowane przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
46/12.
Tym samym wobec faktu stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ustawy
Pzp w jednym z odwołań doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Mogło zatem dojść do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji na skutek wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym stanie faktycznym została zatem
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 36/12, sygn. akt: KIO 46/12 orzeczenie łączne.
Przewodniczący: