KIO 61/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1766/10 KIO 522/11 KIO 706/11 KIO 93/11 KIO/UZP 1278/09 KIO/UZP 1589/09 KIO/UZP 666/09 KIO/UZP 691/09 KIO 1946/11 KIO/UZP 1820/10 KIO/UZP 2348/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 61/12
WYROK
z dnia 19 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę: Piotr Kraus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne i Melioracyjne Piotr Kraus, Sadowa 13, 49-313 Lubsza
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Brzeg, 49-300
Brzeg, ul. Kilińskiego 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum „Lubsza”, Rogalice 60/10, 49-315 Mąkoszyce – zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Usługi Leśne i Melioracyjne Piotr Kraus, Sadowa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczoną przez tego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 61/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Brzeg – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Prace związane z gospodarką leśną planowane do wykonania w
latach 2012-2013 w Nadleśnictwie Brzeg (oznaczenie sprawy: S-2710-6/11)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S_225-365470 z 23 listopada 2011 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.start.lasy.gov.pl/web/brzeg), na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 14.462.581,73 zł, co stanowi
równowartość 3.767,278,39 euro.
29 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty.) Zamawiający przesłał pocztą elektroniczną
Odwołującemu – Piotr Kraus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i
Melioracyjne Piotr Kraus) – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
wspólnie przez 12 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum „Lubsza”, w którym zamieszczono także informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
9 stycznia 2012 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu
zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum, mimo że podlegało
ono wykluczeniu z postępowania wobec złożenia nieprawdziwych informacji mających
lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, wskazując w
załączniku do oferty, iż dysponuje jako osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: a)
w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w załączniku nr 5
przygotowanym przez członka konsorcjum – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„FLORYDA" Stanisław Stafij, 49-300 Brzeg, ul. Mały Rynek 4/3, pod nr 6 – Janem S.,
Sygn. akt KIO 61/12
pod nr 8 – Tomaszem S., pod nr 9 – Piotrem S., chociaż osoby te nie wyraziły zgody na
uczestniczenie w realizacji przedmiotowego zamówienia przez Konsorcjum; b) w
wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w załączniku nr 5
przygotowanym przez członka konsorcjum – Zakład Usługowy „JESION" Marzena
Pierun, Rogalice 60/1,polegającym na podaniu w nim pod nr 14 nazwiska Marek M. wraz
z załączeniem kserokopii uprawnień o ukończeniu kursu operatorów pił mechanicznych
do ścinki drzew przez Krystiania M., który nie wyraził zgody na uczestniczenie w
realizacji przedmiotowego zamówienia przez Konsorcjum.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego polegającej na podaniu ceny ofertowej za 1 rok świadczenia
usług zamiast za dwa lata i tym samym poprzez błędne przyjęcie, iż oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 7 ust. 1 – który stanowi, iż do obowiązków zamawiającego należy przygotować i
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum.
4. Poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego poprzez przemnożenie ceny podanej przez
Odwołującego za jeden rok przez 2 i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał w odwołaniu następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające jego wniesienie. Odwołujący ubiegał się o część zamówienia oznaczoną w
s.i.w.z. jako pakiet nr 1. Zgodnie z pkt. 8.1.4 s.i.w.z. o zamówienie mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawcy
mieli złożyć oświadczenia, że osoby i podmioty, które będą wykonywać zamówienie lub będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeśli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Na potwierdzenie spełniania powyższego
warunku wykonawcy składali, zgodnie z pkt. 9.1.9 s.i.w.z. – Wykaz osób i podmiotów, które
będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich uprawnień i kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności, stanowiący załącznik nr 5 do s.i.w.z.
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Zamawiający żądał przy tym
Sygn. akt KIO 61/12
udokumentowania kwalifikacji zawodowych tych osób poprzez dołączenie kserokopii
posiadanych uprawnień. Konsorcjum „Lubsza” załączyło do oferty m.in.: 1) wykaz osób,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia na zał. nr 5 przygotowanym przez członka
konsorcjum – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „FLORYDA” Stanisław Stafij; 2)
kserokopie uprawnień na nazwisko Piotr S. i Tomasz S. – o ukończeniu kursu operatorów pił
mechanicznych do ścinki drzew; 3) wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia na zał. nr 5 przygotowanym przez członka konsorcjum – Zakład Usługowy
„JESION" Marzena Pierun, 4) kserokopie uprawnień na nazwisko Krystian M. o ukończeniu
kursu operatorów pił mechanicznych do ścinki drzew. Po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum
Odwołujący stwierdził, że w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
przygotowanym przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „FLORYDA" Stanisław Stafij,
wskazano: Jana S., Tomasza S., Piotra S. i Krystiana M. Osoby te jednak zaprzeczają,
składając stosowne oświadczenia na tę okoliczność, aby wyraziły swoją zgodę na
uczestniczenie przy realizacji zamówienia przez Konsorcjum. Dodatkowo Odwołujący zwrócił
uwagę, iż w wykazie przygotowanym Zakład Usługowy „JESION” Marzena Pierun
wymieniono pana Marka M., a uprawnienia przedstawiono na pana Krystiana M. Jak się
potem okazało, pan Krystian M. jest synem pana Marka M. i on również nie wyraził swojej
zgody na uczestniczenie w realizacji zamówienia przez Konsorcjum. Ponadto pan Jan S. i
pan Tomasz S. na etapie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu wyrazili chęć
współpracy jedynie z Odwołującym. [Na dowód załączono do odwołania oświadczenia Jana
S., Tomasza S., Piotra S. i Krystiana M.]
Złożone przez wymienione osoby oświadczenia potwierdzają, iż zawarte w ofercie
Konsorcjum informacje są nieprawdziwe, gdyż prezentują stan inny niż w rzeczywistości
(vide definicja nieprawdziwej informacji wg jednolitego orzecznictwa KIO, np. wyrok z 14
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 706/11). Nieprawdziwe informacje, jak w tym przypadku,
zostały zamieszczone w załączanych do oferty wykazach (oświadczeniach wykonawców)
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czyli w oświadczeniach
dotyczących posiadania przez wykonawcę osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Ponieważ Zamawiający mają ograniczoną możliwość weryfikowania prawdziwości
składanych przez wykonawców na potwierdzenie spełniania przedmiotowych i podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu dokumentów i oświadczeń, niejednokrotnie ich ocena jest
dokonywana wyłącznie w oparciu o oświadczenia składane przez samych wykonawców.
Ustawa pzp przewiduje bezwzględny nakaz wykluczenia z postępowania wykonawców,
którzy w swoich ofertach składają nieprawdziwe informacje – art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Mając
Sygn. akt KIO 61/12
powyższe na względzie Odwołujący postanowił powiadomić Zamawiającego pismem z 2
stycznia 2012 r. o fakcie poświadczenia nieprawdy przez Konsorcjum w swojej ofercie w
zakresie osób, którymi dysponuje do wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący w tym
samym dniu 2 stycznia 2012 r. na podstawie art. 304 § 1 Kodeksu postępowania karnego
poinformował Prokuraturę Rejonową w Brzegu o możliwości popełnienia przestępstwa z art.
270 § 1 Kodeksu karnego przez Konsorcjum. W orzecznictwie KIO ugruntowało się
stanowisko, iż okoliczność podania nieprawdziwych informacji może pojawić się na każdym
etapie postępowania, a Zamawiający, w przypadku jej ujawnienia, jest zawsze zobowiązany
do rzetelnego ustosunkowania się do takiej sytuacji i zweryfikowania (wszelkimi dostępnymi
środkami) podanych przez wykonawcę informacji (wyrok z 26 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO
93/11). Podobnie w wyroku z 30 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1766/10): Należy stwierdzić,
że przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
samodzielną przesłanką, w razie której zaistnienia na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia, zdefiniowanym w art. 2 pkt 7a ustawy, zamawiający, który stwierdził
zaistnienie takiej przesłanki, ma obowiązek wykonać nakazaną w przepisie czynność.
Natomiast w wyroku z 9 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2348/10), KIO przypomniało,
że: W przypadku, gdy Zamawiający uzna, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
została dokonana błędnie, może ją skorygować, dokonując ponownej oceny ofert, zarówno w
zakresie podmiotowym jak i przedmiotowym. Mając na uwadze powyższe orzeczenia
stwierdzić należy, iż pomimo dokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej
oferty, w tym odrzucenia oferty Odwołującego, na Zamawiającym nadal ciąży obowiązek
zweryfikowania poprawności tego wyboru. Otrzymując więc informację o możliwości podania
przez wybranego przez siebie wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, gdy nie doszło jeszcze do zawarcia umowy o zamówienie publiczne,
Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, następnie zaś
zweryfikować, np. poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, czy
Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. W razie zaś potwierdzenia tego zarzutu
spoczywać będzie na Zamawiającym obowiązek wykluczenia Konsorcjum z postępowania.
Mimo udowodnienia przez Odwołującego, że Konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje
dotyczące dysponowania przez nie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
Zamawiający nie podjął jakichkolwiek czynności zmierzających do wykluczenia Konsorcjum z
postępowania, czy nawet wyjaśnienia tej kwestii. W tym miejscu przypomnieć należy, iż dla
oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że określona informacja
mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania, jest obiektywnie niezgodna z
Sygn. akt KIO 61/12
rzeczywistością i powyższe nie budzi żadnych wątpliwości, przy czym bez znaczenia dla tej
oceny są przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji (tak KIO w wyroku z 26 stycznia
2011 r., sygn. akt KIO 93/11). W niniejszej sprawie oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu złożone przez Konsorcjum, w zakresie, w jakim potwierdza ono, iż
Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazanymi w
Wykazach osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, jest oświadczeniem
obiektywnie niezgodnym z rzeczywistością. W konsekwencji na Zamawiającym ciążył
obowiązek wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu. Jak bowiem przypomina KIO
w wyroku z 08 września 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1820/10): norma prawna wy-rażona w
art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest
zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego
potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji.
Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego
Przedmiotowe zamówienie obejmuje okres realizacji od 1 stycznia 2012 r. do 31
grudnia 2013 r. (pkt 7 s.i.w.z.), Odwołujący natomiast w ofercie podał cenę ofertową za 1 rok
świadczenia usług (2012), zamiast za dwa lata (2012 i 2013), o czym poinformował
Zamawiającego pismem z 13 grudnia 2011 r. Zamawiający, całkowicie pomijając to
wyjaśnienie, bezpodstawnie przyjął, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Kwalifikując powyższy błąd oferty jako niezgodność oferty z s.i.w.z.,
co nie powinno budzić wątpliwości, Zamawiający zobowiązany był do ustalenia, czy ów brak
można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do czego obliguje Zamawiającego przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W wyroku z 21 września 2011r. (sygn. akt KIO 1946/11), KIO
podkreśliła, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Obowiązkiem zamawiającego
jest więc ustalenie, czy stwierdzona niezgodność: 1) nosi charakter omyłki, 2) czy istnieje
możliwość jej poprawy w oparciu o pierwotną treść oferty, bez składania nowych, czy też
odmiennych oświadczeń woli przez wykonawcę, czego nie dozwala art. 87 ust. 1 Pzp, 3) czy
dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopiero w
okolicznościach, gdy oferta wykonawcy nie poddaje się poprawie, z zachowaniem wyżej
przytoczonych reguł, zamawiający, w ocenie KIO, władny jest ją odrzucić na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający bezprawnie zaniechał poprawienia
przedmiotowej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, mimo iż spełnione zostały wszystkie
ustawowe przesłanki: Zamawiający mógł bowiem w oparciu o treść oferty i wyjaśnień
Odwołującego samodzielnie poprawić przedmiotową omyłkę poprzez proste przemnożenie
Sygn. akt KIO 61/12
kwoty podanej za 1 rok przez 2 (jak za dwa lata). Innymi słowy omyłka ta jest możliwa do
usunięcia, co podkreśla KIO w wyroku z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 522/11). Podanie
przez Odwołującego ceny za 1 rok, zamiast za dwa lata, ma charakter „omyłki”, błąd ten jest
bowiem niezamierzony, zaś nie ma wątpliwości co do zamierzonej treści oferty
Odwołującego. KIO w wyroku z 4 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1589/09) wskazuje, że
„należy przyjąć możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w Pzp. Omyłką będzie
więc zarówno błąd w przygotowaniu oferty, w odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści
poprzez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego
rozumienia SIWZ, etc), w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty.
Podobnie: wyrok KIO z 22 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1278/09), wyrok z 10
czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 691/09). Za wyrokiem KIO z 10 czerwca 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 691/09) podkreślić należy, że zaniechanie przez Zamawiającego dokonania
poprawienia omyłki Odwołującego jest sprzeczne z zasadami całościowej interpretacji art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, mającymi na celu umożliwienie poprawiania ofert, tak aby zapobiec
eliminacji (odrzuceniu) z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego
znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. W ocenie Odwołującego omyłka ta nie
powoduje istotnych zmian w treści oferty, nie dotyczy bowiem świadczenia zaoferowanego
przez Odwołującego, które w całości odpowiada wymaganiom Zamawiającego wskazanym w
s.i.w.z.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie odpowiedzi na
odwołanie.
13 stycznia 2012 r. (pismem z 12 stycznia 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło od Konsorcjum „Lubsza” zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego – zawierające wniosek o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania
jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum „Lubsza” do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Sygn. akt KIO 61/12
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Uczestnik podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymował się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę zawierającą najniższą cenę, która stanowi podstawowe
kryterium oceny ofert o znaczeniu 80%, co zapewniało mu realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący miałby zatem realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, wobec zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty oraz
zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego, którego oferta została wybrana
przez Zamawiającego. Natomiast zaniechanie tych czynności przez Zamawiającego
narażałoby Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Pomimo dokonani ustalenia, o czym
poniżej, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podlega już zaskarżeniu, Izba nie
odmówiła uznania jego legitymacji do wniesienia odwołania, uznając potrzebę w niniejszej
sprawie możliwie szerokiego jej ujęcia, nawet niewykluczającego potrzebę zweryfikowania
prawidłowości działań Zamawiającego z przepisami pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody
z: s.i.w.z., ogłoszenia, oferty Przystępującego, oferty Odwołującego, przywołanych w
Sygn. akt KIO 61/12
uzasadnieniu pism, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole. Izba uwzględniła
również załączone do odwołania 4 oświadczenia, a także złożone w toku rozprawy przez
Przystępującego 2 oświadczenia oraz umowę zlecenia z załącznikiem – złożone przez
Strony na okoliczność dowiedzenia odpowiednio złożenia lub niezłożenia nieprawdziwych
informacji w ofercie Konsorcjum „Lubsza”. Izba dokonała odpowiedniej oceny ich mocy
dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i
podlegających rozpatrzeniu, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie może zostać
uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła w niniejszej sprawie bezpodstawnego zaniechania przez
Zamawiającego dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z prowadzonego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
O ile skład orzekający Izby podziela przytoczone powyżej za odwołaniem tezy z
orzecznictwa Izby związanego z zastosowaniem tego przepisu, o tyle dotyczą one kwestii
powinności zamawiającego w razie powstania uzasadnionego podejrzenia faktu złożenia
nieprawdziwych informacji w prowadzonym postępowaniu oraz interpretacji tej pierwszej
przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast zarówno w
odwołaniu, jak i na rozprawie Odwołujący skrzętnie unikał skonkretyzowania i udowodnienia
okoliczności wskazujących na zajście drugiej przesłanki z tego przepisu, która musi zaistnieć
kumulatywnie z pierwszą − wpływu tych nieprawdziwych informacji na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Przejawiło się to już w
wybiórczym przedstawieniu okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania,
w których zręcznie przemilczano, iż oprócz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego
„FLORYDA” Stanisław Stafij i Zakładu Usługowego „JESION” Marzena Pieruń – w skład
Konsorcjum „LUBSZA” wchodzi dziesięć innych podmiotów (a jedenastu przedsiębiorców):
Usługi Leśne „Las-Bud” s.c. Anna Drzewiecka-Skowicka, Krzysztof Skowicki, Transport i
Usługi Leśne Paweł Chorążyczewski, Usługi Leśne, Naprawa Sprzętu Rolniczego Andrzej
Wcisło, Usługi Leśne Tomasz Maciążek, Usługi Transportowe i Zrywka Drewna Adam
Sygn. akt KIO 61/12
Kutarba, Zakład Usług Leśnych Krzysztof Żrałko, Usługi Leśne Marek Strzelecki,
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „MIREX” Dobosz Mirosław, Usługi Leśne Ryszard
Drozd oraz P.P.H.U. „HUBERT” Kamil Kastelik. Ta podstawowa i niesporna okoliczność ma
niebagatelne znaczenie, gdyż niemal każdy z tych wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia przedstawił własny wypełniony załącznik nr 5 do s.i.w.z. Wykaz osób,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na rozprawie Zamawiający i Przystępujący
oświadczyli, a Odwołujący temu nie zaprzeczył, iż łącznie we wszystkich wykazach osób
załączonych do oferty wskazano 50 osób o odpowiednich kwalifikacjach. Z kolei niesporna
pomiędzy Stronami na rozprawie była okoliczność, iż do wykonania zamówienia według
s.i.w.z. wystarczające było w tym zakresie dysponowanie liczbą 39 osób. Zatem już przyjęcie
takiego stanu faktycznego i jego ocena przez pryzmat drugiej przesłanki, prowadzi do
jednoznacznej konkluzji – Konsorcjum „Lubsza” nie mogłoby zostać wykluczone z
postępowania z mocy art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp, gdyż nawet jeżeli nieprawdą jest, iż dysponuje
4 osobami wskazanymi w odwołaniu, to nadal dysponuje wystarczającą liczbą osób.
Izba poczyniła jednak ustalenia, które w konsekwencji powodują, iż nie jest istotne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, ile dokładnie osób zdolnych do wykonania
zamówienia pozostało Przystępującemu. O ile bowiem treść pkt. 8.1.4 s.i.w.z. rzeczywiście
przedstawia się tak, jak to przytoczono powyżej za odwołaniem, o tyle z takiego
sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia –
wynika brak sprecyzowania w tym zakresie przez Zamawiającego jakichkolwiek
szczególnych wymagań. Odmiennie niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu
dotyczących: posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt. 8.1.2 s.i.w.z.), dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym (pkt. 8.1.3 s.i.w.z.), sytuacji ekonomicznej (pkt 8.1.7
s.i.w.z.) i finansowej (pkt 8.1.5 s.i.w.z.), dla których zamieszczono rozbudowane i
skonkretyzowane na potrzeby prowadzonego postępowania opisy sposobu dokonania oceny
ich spełniania – Zamawiający poniechał opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
konkretyzującego jego wymagania w zakresie potencjału osobowego. Nie stanowi takiego
opisu ogólnikowe powtórzenie za art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp, że należy dysponować osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, bez określenia liczby tych osób i wymaganych od nich
kwalifikacji lub uprawnień i poprzestanie na stwierdzeniu, że jeżeli jakieś bliżej
niesprecyzowane ustawy nakładają obowiązek posiadania nie wiadomo jakich uprawnień, to
należy złożyć oświadczenie potwierdzające posiadanie tych uprawnień przez osoby, które
będą wykonywać zamówienie. Również wskazanie w pkt. 9.1.9 i 9.1.10 s.i.w.z. rodzajów
Sygn. akt KIO 61/12
dokumentów jaki należy załączyć do oferty (w przypadku pkt. 9.1.9 mylnie odsyłającego do
załącznika nr 4, którym jest wzór umowy), a także przygotowanie, jako załącznika nr 5 do
s.i.w.z. formularza pn. Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia – nie
określa samego wymagania, które spełnianie Zamawiający miał zamiar oceniać na zasadzie
„spełnia – nie spełnia” (pkt. 8.2 s.i.w.z.). Natomiast Strony wymóg dysponowania 39
pilarzami wywiodły z pkt. 8.1.3.1, precyzującego sposób dokonywania oceny spełniania
warunku dotyczącego potencjału technicznego w zakresie pakietu 1 – między innymi jako
dysponowanie minimum 1 pilarką na 2000 m3 pozyskania (drewna), w powiązaniu ze
wskazaną w załączniku 2c do s.i.w.z. liczbą łącznie 77286 m3 drewna do pozyskania (różnica
77286 i 2000 wynosi w zaokrągleniu 39). Niezależnie od intencji Zamawiającego, a nawet
prawidłowego odczytania ich przez wykonawców – warunek udziału w takiej postaci nie
wynika z postanowień s.i.w.z., lecz opiera się na racjonalnym założeniu, że każda sztuka
wymaganego na potwierdzenie potencjału technicznego urządzenia wymaga operatora.
Zamawiający ma prawo dostosować opis dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu do swoich uzasadnionych potrzeb, w szczególności może sformułować taki
opis w sposób kompleksowy odnoszący się do potencjału osobowego i technicznego –
jednak musi to uczynić w taki sposób, aby każdy potencjalny wykonawca mógł
jednoznacznie stwierdzić jakie wymagania są stawiane i czy je spełnia.
Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie ma również znaczenia dla
rozstrzygnięcia o zasadności odwołania, czy i w jakim zakresie można stwierdzić złożenie
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, to jest w stosunku do ilu i których spośród
4 osób wskazanych w odwołaniu. Odwołujący załączył do odwołania 4 oświadczenia
(niedatowane). Krystian M. i Piotr S. oświadczyli, że nie wyrazili zgody dla żadnej firmy
ubiegającej się o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Natomiast Tomasz S. i Jan
S. oświadczyli, iż wyrazili zgodę na umieszczenie w składzie pracowników pilarzy wyłącznie
dla Odwołującego w związku z tym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z kolei
Przystępujący przedstawił następujące dokumenty. Niedatowane oświadczenie, w którym
Paweł S. oświadczył, że prowadzi działalność gospodarczą i wyraża chęć współpracy od 1
stycznia 2008 r. na czas nieokreślony w zakresie usług leśnych z firmą Stanisława Stafija
„FLORYDA”, a także, iż będą z nim współpracować: Piotr S. i Tomasz S. posiadający
uprawnienia do ścinki drzew. Również niedatowane oświadczenie, w którym Jan S.
oświadczył, że wyraża chęć współpracy w zakresie usług leśnych z firmą Stanisława Stafija
„FLORYDA” od 2008 r. na czas nieokreślony. Umowę nr 02/2011 z datą 24 stycznia 2011 r.,
zawartą na czas nieokreślony pomiędzy Zakładem Usługowym „Jesion” Marzena Pieruń a
Sygn. akt KIO 61/12
Mirosławem G. Usługi Leśne, w którym ten pierwszy przedsiębiorca jako zleceniodawca
zlecił wykonawcy zadania gospodarcze w zakresie hodowli, pozyskania i zrywki, ujęte w
załączonych przed wykonaniem prac zleceniach obejmujących zakres i miejsce prac.
Wreszcie załącznik do umowy z dnia 25 stycznia 2011 r. z 1 lutego 2011 r., podpisany przez
Mirosława G., w którym znajduje się zapis na czas nieokreślony oraz wykaz osób
współpracujących: 1. Krystian M., 2. Jakub K., 3. Marek M., 4. Roman P. W ocenie składu
orzekającego Izby z przedłożonych dowodów wynika, iż Przystępujący na dzień składania
ofert mógł dysponować osobą Jana S., skoro ten zadeklarował współpracę na czas
nieokreślony z wchodzącym w skład Konsorcjum „Lubsza” przedsiębiorcą w zakresie usług
leśnych, które stanowią również przedmiot zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Niedatowane oświadczenie o wyłączności deklaracji współpracy z
Odwołującym co najwyżej dowodzi, iż osoba ta zmieniła zdanie, lecz nie wiadomo czy
nastąpiło to przed terminem składania ofert i czy złożyła wypowiedzenie dotychczasowej
współpracy. Z kolei w przypadku Krystiana M., skoro nie był on zamieszczony w wykazie
osób, to na podstawie samego faktu załączenia dokumentu potwierdzającego jego
kwalifikacje drwala-pilarza, nie można stwierdzić, iż złożone został on wskazany jako osoba,
która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Odwołujący skutecznie podważył
natomiast wiarygodność oświadczenia o dysponowaniu na dzień składania ofert przez
Przystępującego osobami Piotra S. i Tomasza S. Należy bowiem uznać prymat złożonych
przez nich bezpośrednio oświadczeń nad oświadczenie złożone za nich przez Pawła S. oraz
przez Mirosława G., którzy sami bezpośrednio zobowiązali się do współpracy z podmiotami
wchodzącymi w skład Konsorcjum „Lubsza”, a nadto złożyli zapewnienie dotyczące innych
osób. Takie zapewnienie w przypadku Mirosława G., który jako przedsiębiorca również
wchodzi w skład tego konsorcjum, potwierdza fakt złożenia nieprawdziwych informacji w
zakresie dysponowania tymi osobami na dzień składania ofert.
Skład orzekający Izby wskazuje, iż również w orzeczeniach przywołanych w
odwołaniu Izba wskazywała na konieczność stwierdzenia zaistnienia rzeczywistego wpływu
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W
wyroku z 26 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 93/11): Wykluczeniu podlega bowiem
wykonawca, wyłącznie wtedy, gdy informacje nieprawdziwe miały lub mogły mieć wpływ na
wynik postępowania, a więc dotyczą warunków zarówno podmiotowych, jak i
przedmiotowych zamówienia. Z ustalonych przez Izbę okoliczności niniejszej sprawy
jednoznacznie wynika, iż podane przez Odwołującego informacje mogły mieć rzeczywisty
wpływ na wynik postępowania, gdyż brak informacji o okolicznościach, które stały się
Sygn. akt KIO 61/12
podstawą dokonywanych przez Zamawiającego wyjaśnień, spowodowałoby iż Odwołujący
jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu zaproszony by został do
złożenia oferty wstępnej. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma bowiem tylko
okoliczność, że określona informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania, a jak już wyżej wskazano niewątpliwie tak jest, jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością i powyższe nie budzi żadnych wątpliwości, przy czym bez znaczenia dla tej
oceny są przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji. W wyroku z 30 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO 1766/10): Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez
które należy rozumieć, informacje nie odpowiadające faktom, o ile złożone informacje mają
wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Niewątpliwie informacje
zawarte w ofercie odwołującego, po ich weryfikacji przez zamawiającego na podstawie
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, nie odpowiadają faktom ustalonym w toku
czynności zamawiającego przy udziale odwołującego, mają wpływ na wynik prowadzonego
postępowania ze względu na cenę oferty. W wyroku z 8 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
1820/10): Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis.
Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu
wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji.
Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan
od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z
postępowania, określonego w ww. przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza
zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09,
668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie
ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości.
Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie
potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości zamawiający
mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Po
pierwsze – pismem z 13 grudnia 2011 r., wysłanym 14 grudnia 2011 r. pocztą za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru (co nastąpiło 16 grudnia 2011 r.) – Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując, iż podstawą odrzucenia oferty jest
Sygn. akt KIO 61/12
rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 pkt. 1.4 ustawy PZP). Po
drugie – uprzednio Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z 13 grudnia 2011 r.,
następującej treści: …zaproponowana przez nas cena w ofercie – netto kwota 5.159.181,98
zł jest ceną za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku. Świadczenie usług tj. w
2012 r. Nie obejmuje ona zatem świadczenia usług w 2013 roku, co oznacza, że nie jest
możliwe wykonanie usługi za cenę ofertową w całym okresie obowiązywania umowy.
Z tak ustalonych okoliczności faktycznych wynikają doniosłe skutki prawne dla
rozstrzygnięcia drugiego zarzutu, a tym samym, biorąc pod uwagę cenę oferty Odwołującego
(najniższą nawet w razie jej podwojenia), całego odwołania. W ocenie Izby Odwołujący
zaniechał bowiem wniesienia w terminie odwołania od czynności odrzucenia jego oferty.
Ponieważ Zamawiający poinformował o tym Odwołującego pismem nadanym pocztą 14
grudnia 2011 r., od tej daty należy liczyć bieg 15-dniowego terminu, zgodnie z przepisem art.
182 ust. 1 pkt 1 in fine. Termin ten upłynął zatem 29 grudnia 2011 r., to jest w dniu
przekazania zawiadomienia o rozstrzygnięciu całego postępowania. Bez znaczenia jest przy
tym, że dopiero to zawiadomienie odpowiada dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pzp, gdyż
wykonawcy mają prawo, ale i obowiązek, pod rygorem poniesienia niekorzystnych skutków
prawnych – odwołania się od każdej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami
ustawy, która narusza ich interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający, co prawda
rozszerzył uzasadnienie faktyczne odrzucenia, podtrzymał jednak iż podstawą dla tej
czynności był przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający dodał nadto enigmatyczne
wyjaśnienie: W przedmiotowej ofercie wskazano ceny netto i brutto za wykonanie całości
zamówienia. Jednocześnie, nie jest to oczywista omyłka rachunkowa, którą Zamawiający
mógłby poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Dopiero to rozszerzone
uzasadnienie, niespójne z dotychczas podanym i nadal podtrzymanym, spowodowało
skorzystanie przez Odwołującego z instytucji odwołania.
Nawet gdyby Odwołujący dochował terminu na odwołanie się od odrzucenia jego
oferty, to żądanie nakazania Zamawiającemu dokonania poprawienia jego oferty w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp nie mogłoby zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności należy
stwierdzić, iż w swoich wyjaśnieniach z 13 grudnia 2011 r. Odwołujący de facto przyznał, że
złożona przez niego oferta obejmuje wyłącznie świadczenie usług w 2012 r., a nie w 2013 r.,
wskazując, że nie jest możliwe wykonanie usługi za cenę ofertową w całym okresie
obowiązywania umowy. Z treści tych wyjaśnień nie wynika natomiast wcale, iż nastąpiło to w
wyniku pomyłki, niezamierzonego działania Odwołującego, ani że zamierzał on złożyć ofertę
na dwa lata, której cena miała być dwukrotnie wyższa. Niezależnie od oceny prawidłowości
Sygn. akt KIO 61/12
dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji prawnej, na podstawie której dokonał on
czynności odrzucenia – oferta Odwołującego dotknięta była nieusuwalnym, nawet w trybie
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, błędem. Wysoce wątpliwa jest możliwość zaklasyfikowania go jako
omyłki. Nawet jeżeli Zamawiający utrudnił wykonawcom, zamiast ułatwić, przygotowanie
oferty przez przygotowanie formularzy cenowych wyłącznie na 2012 r., zamieszczając w nich
enigmatyczną uwagę: Opis dotyczy roku 2012 – dla roku 2013 należy przyjąć podobny
zakres działań, to nie uniemożliwiało to przygotowanie oferty przy dołożeniu należytej
staranności na cały zakres zamówienia. Treść złożonej oferty nie wskazuje, iż intencją
Odwołującego było złożenie oferty dwa razy droższej niż to wpisał liczbowo i słownie w
formularzu ofertowym, która to kwota zgadzała się z kwotami wynikającymi z
poszczególnych formularzy cenowych. Odwołujący przeoczył także, iż w żadnym z
przywołanych przez niego w odwołaniu orzeczeń Izba nie nakazała poprawienia omyłki przez
dwukrotne zwiększenie ceny oferty. O ile w orzecznictwie Izby dominuje pogląd o
dopuszczalności korekty złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp również w zakresie
tego istotnego elementu jej treści, o tyle jednocześnie wskazuje się w orzecznictwie i
doktrynie, że dokonana zmiana nie może w istotny sposób zmieniać treści oferty. W ocenie
składu orzekającego Izby dwukrotne podwyższenie cenny oferty, czy też jej podwyższenie o
kilka milionów złotych, należy zaliczyć do zmian głęboko ingerujących w dotychczas
istniejącą treść oferty, która została ujawniona na publicznym otwarciu ofert – de facto
prowadząc do wytworzenia jej w zupełnie nowym kształcie, zasadniczo odbiegającym od
dotychczasowego. Na to przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie dozwala Zamawiającemu.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie został uwzględniony
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm
przepisanych, gdyż przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia wymaga w tym
zakresie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku.
Sygn. akt KIO 61/12
Przewodniczący: ………………………..
WYROK
z dnia 19 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę: Piotr Kraus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne i Melioracyjne Piotr Kraus, Sadowa 13, 49-313 Lubsza
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Brzeg, 49-300
Brzeg, ul. Kilińskiego 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum „Lubsza”, Rogalice 60/10, 49-315 Mąkoszyce – zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Usługi Leśne i Melioracyjne Piotr Kraus, Sadowa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczoną przez tego odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 61/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Brzeg – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Prace związane z gospodarką leśną planowane do wykonania w
latach 2012-2013 w Nadleśnictwie Brzeg (oznaczenie sprawy: S-2710-6/11)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S_225-365470 z 23 listopada 2011 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.start.lasy.gov.pl/web/brzeg), na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 14.462.581,73 zł, co stanowi
równowartość 3.767,278,39 euro.
29 grudnia 2011 r. (pismem z tej daty.) Zamawiający przesłał pocztą elektroniczną
Odwołującemu – Piotr Kraus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i
Melioracyjne Piotr Kraus) – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
wspólnie przez 12 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum „Lubsza”, w którym zamieszczono także informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
9 stycznia 2012 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu
zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 – przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum, mimo że podlegało
ono wykluczeniu z postępowania wobec złożenia nieprawdziwych informacji mających
lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, wskazując w
załączniku do oferty, iż dysponuje jako osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: a)
w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w załączniku nr 5
przygotowanym przez członka konsorcjum – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„FLORYDA" Stanisław Stafij, 49-300 Brzeg, ul. Mały Rynek 4/3, pod nr 6 – Janem S.,
Sygn. akt KIO 61/12
pod nr 8 – Tomaszem S., pod nr 9 – Piotrem S., chociaż osoby te nie wyraziły zgody na
uczestniczenie w realizacji przedmiotowego zamówienia przez Konsorcjum; b) w
wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w załączniku nr 5
przygotowanym przez członka konsorcjum – Zakład Usługowy „JESION" Marzena
Pierun, Rogalice 60/1,polegającym na podaniu w nim pod nr 14 nazwiska Marek M. wraz
z załączeniem kserokopii uprawnień o ukończeniu kursu operatorów pił mechanicznych
do ścinki drzew przez Krystiania M., który nie wyraził zgody na uczestniczenie w
realizacji przedmiotowego zamówienia przez Konsorcjum.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego polegającej na podaniu ceny ofertowej za 1 rok świadczenia
usług zamiast za dwa lata i tym samym poprzez błędne przyjęcie, iż oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 7 ust. 1 – który stanowi, iż do obowiązków zamawiającego należy przygotować i
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum.
4. Poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego poprzez przemnożenie ceny podanej przez
Odwołującego za jeden rok przez 2 i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał w odwołaniu następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające jego wniesienie. Odwołujący ubiegał się o część zamówienia oznaczoną w
s.i.w.z. jako pakiet nr 1. Zgodnie z pkt. 8.1.4 s.i.w.z. o zamówienie mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawcy
mieli złożyć oświadczenia, że osoby i podmioty, które będą wykonywać zamówienie lub będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeśli ustawy
nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Na potwierdzenie spełniania powyższego
warunku wykonawcy składali, zgodnie z pkt. 9.1.9 s.i.w.z. – Wykaz osób i podmiotów, które
będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich uprawnień i kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności, stanowiący załącznik nr 5 do s.i.w.z.
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Zamawiający żądał przy tym
Sygn. akt KIO 61/12
udokumentowania kwalifikacji zawodowych tych osób poprzez dołączenie kserokopii
posiadanych uprawnień. Konsorcjum „Lubsza” załączyło do oferty m.in.: 1) wykaz osób,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia na zał. nr 5 przygotowanym przez członka
konsorcjum – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „FLORYDA” Stanisław Stafij; 2)
kserokopie uprawnień na nazwisko Piotr S. i Tomasz S. – o ukończeniu kursu operatorów pił
mechanicznych do ścinki drzew; 3) wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia na zał. nr 5 przygotowanym przez członka konsorcjum – Zakład Usługowy
„JESION" Marzena Pierun, 4) kserokopie uprawnień na nazwisko Krystian M. o ukończeniu
kursu operatorów pił mechanicznych do ścinki drzew. Po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum
Odwołujący stwierdził, że w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
przygotowanym przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „FLORYDA" Stanisław Stafij,
wskazano: Jana S., Tomasza S., Piotra S. i Krystiana M. Osoby te jednak zaprzeczają,
składając stosowne oświadczenia na tę okoliczność, aby wyraziły swoją zgodę na
uczestniczenie przy realizacji zamówienia przez Konsorcjum. Dodatkowo Odwołujący zwrócił
uwagę, iż w wykazie przygotowanym Zakład Usługowy „JESION” Marzena Pierun
wymieniono pana Marka M., a uprawnienia przedstawiono na pana Krystiana M. Jak się
potem okazało, pan Krystian M. jest synem pana Marka M. i on również nie wyraził swojej
zgody na uczestniczenie w realizacji zamówienia przez Konsorcjum. Ponadto pan Jan S. i
pan Tomasz S. na etapie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu wyrazili chęć
współpracy jedynie z Odwołującym. [Na dowód załączono do odwołania oświadczenia Jana
S., Tomasza S., Piotra S. i Krystiana M.]
Złożone przez wymienione osoby oświadczenia potwierdzają, iż zawarte w ofercie
Konsorcjum informacje są nieprawdziwe, gdyż prezentują stan inny niż w rzeczywistości
(vide definicja nieprawdziwej informacji wg jednolitego orzecznictwa KIO, np. wyrok z 14
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 706/11). Nieprawdziwe informacje, jak w tym przypadku,
zostały zamieszczone w załączanych do oferty wykazach (oświadczeniach wykonawców)
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czyli w oświadczeniach
dotyczących posiadania przez wykonawcę osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Ponieważ Zamawiający mają ograniczoną możliwość weryfikowania prawdziwości
składanych przez wykonawców na potwierdzenie spełniania przedmiotowych i podmiotowych
warunków udziału w postępowaniu dokumentów i oświadczeń, niejednokrotnie ich ocena jest
dokonywana wyłącznie w oparciu o oświadczenia składane przez samych wykonawców.
Ustawa pzp przewiduje bezwzględny nakaz wykluczenia z postępowania wykonawców,
którzy w swoich ofertach składają nieprawdziwe informacje – art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Mając
Sygn. akt KIO 61/12
powyższe na względzie Odwołujący postanowił powiadomić Zamawiającego pismem z 2
stycznia 2012 r. o fakcie poświadczenia nieprawdy przez Konsorcjum w swojej ofercie w
zakresie osób, którymi dysponuje do wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący w tym
samym dniu 2 stycznia 2012 r. na podstawie art. 304 § 1 Kodeksu postępowania karnego
poinformował Prokuraturę Rejonową w Brzegu o możliwości popełnienia przestępstwa z art.
270 § 1 Kodeksu karnego przez Konsorcjum. W orzecznictwie KIO ugruntowało się
stanowisko, iż okoliczność podania nieprawdziwych informacji może pojawić się na każdym
etapie postępowania, a Zamawiający, w przypadku jej ujawnienia, jest zawsze zobowiązany
do rzetelnego ustosunkowania się do takiej sytuacji i zweryfikowania (wszelkimi dostępnymi
środkami) podanych przez wykonawcę informacji (wyrok z 26 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO
93/11). Podobnie w wyroku z 30 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1766/10): Należy stwierdzić,
że przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest
samodzielną przesłanką, w razie której zaistnienia na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia, zdefiniowanym w art. 2 pkt 7a ustawy, zamawiający, który stwierdził
zaistnienie takiej przesłanki, ma obowiązek wykonać nakazaną w przepisie czynność.
Natomiast w wyroku z 9 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2348/10), KIO przypomniało,
że: W przypadku, gdy Zamawiający uzna, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
została dokonana błędnie, może ją skorygować, dokonując ponownej oceny ofert, zarówno w
zakresie podmiotowym jak i przedmiotowym. Mając na uwadze powyższe orzeczenia
stwierdzić należy, iż pomimo dokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej
oferty, w tym odrzucenia oferty Odwołującego, na Zamawiającym nadal ciąży obowiązek
zweryfikowania poprawności tego wyboru. Otrzymując więc informację o możliwości podania
przez wybranego przez siebie wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, gdy nie doszło jeszcze do zawarcia umowy o zamówienie publiczne,
Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, następnie zaś
zweryfikować, np. poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, czy
Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje. W razie zaś potwierdzenia tego zarzutu
spoczywać będzie na Zamawiającym obowiązek wykluczenia Konsorcjum z postępowania.
Mimo udowodnienia przez Odwołującego, że Konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje
dotyczące dysponowania przez nie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
Zamawiający nie podjął jakichkolwiek czynności zmierzających do wykluczenia Konsorcjum z
postępowania, czy nawet wyjaśnienia tej kwestii. W tym miejscu przypomnieć należy, iż dla
oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że określona informacja
mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania, jest obiektywnie niezgodna z
Sygn. akt KIO 61/12
rzeczywistością i powyższe nie budzi żadnych wątpliwości, przy czym bez znaczenia dla tej
oceny są przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji (tak KIO w wyroku z 26 stycznia
2011 r., sygn. akt KIO 93/11). W niniejszej sprawie oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu złożone przez Konsorcjum, w zakresie, w jakim potwierdza ono, iż
Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazanymi w
Wykazach osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, jest oświadczeniem
obiektywnie niezgodnym z rzeczywistością. W konsekwencji na Zamawiającym ciążył
obowiązek wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu. Jak bowiem przypomina KIO
w wyroku z 08 września 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1820/10): norma prawna wy-rażona w
art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest
zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego
potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji.
Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego
Przedmiotowe zamówienie obejmuje okres realizacji od 1 stycznia 2012 r. do 31
grudnia 2013 r. (pkt 7 s.i.w.z.), Odwołujący natomiast w ofercie podał cenę ofertową za 1 rok
świadczenia usług (2012), zamiast za dwa lata (2012 i 2013), o czym poinformował
Zamawiającego pismem z 13 grudnia 2011 r. Zamawiający, całkowicie pomijając to
wyjaśnienie, bezpodstawnie przyjął, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Kwalifikując powyższy błąd oferty jako niezgodność oferty z s.i.w.z.,
co nie powinno budzić wątpliwości, Zamawiający zobowiązany był do ustalenia, czy ów brak
można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do czego obliguje Zamawiającego przepis
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W wyroku z 21 września 2011r. (sygn. akt KIO 1946/11), KIO
podkreśliła, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Obowiązkiem zamawiającego
jest więc ustalenie, czy stwierdzona niezgodność: 1) nosi charakter omyłki, 2) czy istnieje
możliwość jej poprawy w oparciu o pierwotną treść oferty, bez składania nowych, czy też
odmiennych oświadczeń woli przez wykonawcę, czego nie dozwala art. 87 ust. 1 Pzp, 3) czy
dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopiero w
okolicznościach, gdy oferta wykonawcy nie poddaje się poprawie, z zachowaniem wyżej
przytoczonych reguł, zamawiający, w ocenie KIO, władny jest ją odrzucić na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający bezprawnie zaniechał poprawienia
przedmiotowej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, mimo iż spełnione zostały wszystkie
ustawowe przesłanki: Zamawiający mógł bowiem w oparciu o treść oferty i wyjaśnień
Odwołującego samodzielnie poprawić przedmiotową omyłkę poprzez proste przemnożenie
Sygn. akt KIO 61/12
kwoty podanej za 1 rok przez 2 (jak za dwa lata). Innymi słowy omyłka ta jest możliwa do
usunięcia, co podkreśla KIO w wyroku z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 522/11). Podanie
przez Odwołującego ceny za 1 rok, zamiast za dwa lata, ma charakter „omyłki”, błąd ten jest
bowiem niezamierzony, zaś nie ma wątpliwości co do zamierzonej treści oferty
Odwołującego. KIO w wyroku z 4 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1589/09) wskazuje, że
„należy przyjąć możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w Pzp. Omyłką będzie
więc zarówno błąd w przygotowaniu oferty, w odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści
poprzez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego
rozumienia SIWZ, etc), w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty.
Podobnie: wyrok KIO z 22 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1278/09), wyrok z 10
czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 691/09). Za wyrokiem KIO z 10 czerwca 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 691/09) podkreślić należy, że zaniechanie przez Zamawiającego dokonania
poprawienia omyłki Odwołującego jest sprzeczne z zasadami całościowej interpretacji art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, mającymi na celu umożliwienie poprawiania ofert, tak aby zapobiec
eliminacji (odrzuceniu) z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego
znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. W ocenie Odwołującego omyłka ta nie
powoduje istotnych zmian w treści oferty, nie dotyczy bowiem świadczenia zaoferowanego
przez Odwołującego, które w całości odpowiada wymaganiom Zamawiającego wskazanym w
s.i.w.z.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie odpowiedzi na
odwołanie.
13 stycznia 2012 r. (pismem z 12 stycznia 2012 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło od Konsorcjum „Lubsza” zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego – zawierające wniosek o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania
jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum „Lubsza” do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Sygn. akt KIO 61/12
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Uczestnik podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymował się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę zawierającą najniższą cenę, która stanowi podstawowe
kryterium oceny ofert o znaczeniu 80%, co zapewniało mu realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący miałby zatem realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, wobec zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty oraz
zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego, którego oferta została wybrana
przez Zamawiającego. Natomiast zaniechanie tych czynności przez Zamawiającego
narażałoby Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Pomimo dokonani ustalenia, o czym
poniżej, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podlega już zaskarżeniu, Izba nie
odmówiła uznania jego legitymacji do wniesienia odwołania, uznając potrzebę w niniejszej
sprawie możliwie szerokiego jej ujęcia, nawet niewykluczającego potrzebę zweryfikowania
prawidłowości działań Zamawiającego z przepisami pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody
z: s.i.w.z., ogłoszenia, oferty Przystępującego, oferty Odwołującego, przywołanych w
Sygn. akt KIO 61/12
uzasadnieniu pism, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole. Izba uwzględniła
również załączone do odwołania 4 oświadczenia, a także złożone w toku rozprawy przez
Przystępującego 2 oświadczenia oraz umowę zlecenia z załącznikiem – złożone przez
Strony na okoliczność dowiedzenia odpowiednio złożenia lub niezłożenia nieprawdziwych
informacji w ofercie Konsorcjum „Lubsza”. Izba dokonała odpowiedniej oceny ich mocy
dowodowej i znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i
podlegających rozpatrzeniu, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie może zostać
uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła w niniejszej sprawie bezpodstawnego zaniechania przez
Zamawiającego dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z prowadzonego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp.
O ile skład orzekający Izby podziela przytoczone powyżej za odwołaniem tezy z
orzecznictwa Izby związanego z zastosowaniem tego przepisu, o tyle dotyczą one kwestii
powinności zamawiającego w razie powstania uzasadnionego podejrzenia faktu złożenia
nieprawdziwych informacji w prowadzonym postępowaniu oraz interpretacji tej pierwszej
przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Natomiast zarówno w
odwołaniu, jak i na rozprawie Odwołujący skrzętnie unikał skonkretyzowania i udowodnienia
okoliczności wskazujących na zajście drugiej przesłanki z tego przepisu, która musi zaistnieć
kumulatywnie z pierwszą − wpływu tych nieprawdziwych informacji na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Przejawiło się to już w
wybiórczym przedstawieniu okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania,
w których zręcznie przemilczano, iż oprócz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego
„FLORYDA” Stanisław Stafij i Zakładu Usługowego „JESION” Marzena Pieruń – w skład
Konsorcjum „LUBSZA” wchodzi dziesięć innych podmiotów (a jedenastu przedsiębiorców):
Usługi Leśne „Las-Bud” s.c. Anna Drzewiecka-Skowicka, Krzysztof Skowicki, Transport i
Usługi Leśne Paweł Chorążyczewski, Usługi Leśne, Naprawa Sprzętu Rolniczego Andrzej
Wcisło, Usługi Leśne Tomasz Maciążek, Usługi Transportowe i Zrywka Drewna Adam
Sygn. akt KIO 61/12
Kutarba, Zakład Usług Leśnych Krzysztof Żrałko, Usługi Leśne Marek Strzelecki,
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „MIREX” Dobosz Mirosław, Usługi Leśne Ryszard
Drozd oraz P.P.H.U. „HUBERT” Kamil Kastelik. Ta podstawowa i niesporna okoliczność ma
niebagatelne znaczenie, gdyż niemal każdy z tych wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia przedstawił własny wypełniony załącznik nr 5 do s.i.w.z. Wykaz osób,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Na rozprawie Zamawiający i Przystępujący
oświadczyli, a Odwołujący temu nie zaprzeczył, iż łącznie we wszystkich wykazach osób
załączonych do oferty wskazano 50 osób o odpowiednich kwalifikacjach. Z kolei niesporna
pomiędzy Stronami na rozprawie była okoliczność, iż do wykonania zamówienia według
s.i.w.z. wystarczające było w tym zakresie dysponowanie liczbą 39 osób. Zatem już przyjęcie
takiego stanu faktycznego i jego ocena przez pryzmat drugiej przesłanki, prowadzi do
jednoznacznej konkluzji – Konsorcjum „Lubsza” nie mogłoby zostać wykluczone z
postępowania z mocy art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp, gdyż nawet jeżeli nieprawdą jest, iż dysponuje
4 osobami wskazanymi w odwołaniu, to nadal dysponuje wystarczającą liczbą osób.
Izba poczyniła jednak ustalenia, które w konsekwencji powodują, iż nie jest istotne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, ile dokładnie osób zdolnych do wykonania
zamówienia pozostało Przystępującemu. O ile bowiem treść pkt. 8.1.4 s.i.w.z. rzeczywiście
przedstawia się tak, jak to przytoczono powyżej za odwołaniem, o tyle z takiego
sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia –
wynika brak sprecyzowania w tym zakresie przez Zamawiającego jakichkolwiek
szczególnych wymagań. Odmiennie niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu
dotyczących: posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt. 8.1.2 s.i.w.z.), dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym (pkt. 8.1.3 s.i.w.z.), sytuacji ekonomicznej (pkt 8.1.7
s.i.w.z.) i finansowej (pkt 8.1.5 s.i.w.z.), dla których zamieszczono rozbudowane i
skonkretyzowane na potrzeby prowadzonego postępowania opisy sposobu dokonania oceny
ich spełniania – Zamawiający poniechał opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
konkretyzującego jego wymagania w zakresie potencjału osobowego. Nie stanowi takiego
opisu ogólnikowe powtórzenie za art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp, że należy dysponować osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, bez określenia liczby tych osób i wymaganych od nich
kwalifikacji lub uprawnień i poprzestanie na stwierdzeniu, że jeżeli jakieś bliżej
niesprecyzowane ustawy nakładają obowiązek posiadania nie wiadomo jakich uprawnień, to
należy złożyć oświadczenie potwierdzające posiadanie tych uprawnień przez osoby, które
będą wykonywać zamówienie. Również wskazanie w pkt. 9.1.9 i 9.1.10 s.i.w.z. rodzajów
Sygn. akt KIO 61/12
dokumentów jaki należy załączyć do oferty (w przypadku pkt. 9.1.9 mylnie odsyłającego do
załącznika nr 4, którym jest wzór umowy), a także przygotowanie, jako załącznika nr 5 do
s.i.w.z. formularza pn. Wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia – nie
określa samego wymagania, które spełnianie Zamawiający miał zamiar oceniać na zasadzie
„spełnia – nie spełnia” (pkt. 8.2 s.i.w.z.). Natomiast Strony wymóg dysponowania 39
pilarzami wywiodły z pkt. 8.1.3.1, precyzującego sposób dokonywania oceny spełniania
warunku dotyczącego potencjału technicznego w zakresie pakietu 1 – między innymi jako
dysponowanie minimum 1 pilarką na 2000 m3 pozyskania (drewna), w powiązaniu ze
wskazaną w załączniku 2c do s.i.w.z. liczbą łącznie 77286 m3 drewna do pozyskania (różnica
77286 i 2000 wynosi w zaokrągleniu 39). Niezależnie od intencji Zamawiającego, a nawet
prawidłowego odczytania ich przez wykonawców – warunek udziału w takiej postaci nie
wynika z postanowień s.i.w.z., lecz opiera się na racjonalnym założeniu, że każda sztuka
wymaganego na potwierdzenie potencjału technicznego urządzenia wymaga operatora.
Zamawiający ma prawo dostosować opis dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu do swoich uzasadnionych potrzeb, w szczególności może sformułować taki
opis w sposób kompleksowy odnoszący się do potencjału osobowego i technicznego –
jednak musi to uczynić w taki sposób, aby każdy potencjalny wykonawca mógł
jednoznacznie stwierdzić jakie wymagania są stawiane i czy je spełnia.
Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie ma również znaczenia dla
rozstrzygnięcia o zasadności odwołania, czy i w jakim zakresie można stwierdzić złożenie
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, to jest w stosunku do ilu i których spośród
4 osób wskazanych w odwołaniu. Odwołujący załączył do odwołania 4 oświadczenia
(niedatowane). Krystian M. i Piotr S. oświadczyli, że nie wyrazili zgody dla żadnej firmy
ubiegającej się o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Natomiast Tomasz S. i Jan
S. oświadczyli, iż wyrazili zgodę na umieszczenie w składzie pracowników pilarzy wyłącznie
dla Odwołującego w związku z tym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Z kolei
Przystępujący przedstawił następujące dokumenty. Niedatowane oświadczenie, w którym
Paweł S. oświadczył, że prowadzi działalność gospodarczą i wyraża chęć współpracy od 1
stycznia 2008 r. na czas nieokreślony w zakresie usług leśnych z firmą Stanisława Stafija
„FLORYDA”, a także, iż będą z nim współpracować: Piotr S. i Tomasz S. posiadający
uprawnienia do ścinki drzew. Również niedatowane oświadczenie, w którym Jan S.
oświadczył, że wyraża chęć współpracy w zakresie usług leśnych z firmą Stanisława Stafija
„FLORYDA” od 2008 r. na czas nieokreślony. Umowę nr 02/2011 z datą 24 stycznia 2011 r.,
zawartą na czas nieokreślony pomiędzy Zakładem Usługowym „Jesion” Marzena Pieruń a
Sygn. akt KIO 61/12
Mirosławem G. Usługi Leśne, w którym ten pierwszy przedsiębiorca jako zleceniodawca
zlecił wykonawcy zadania gospodarcze w zakresie hodowli, pozyskania i zrywki, ujęte w
załączonych przed wykonaniem prac zleceniach obejmujących zakres i miejsce prac.
Wreszcie załącznik do umowy z dnia 25 stycznia 2011 r. z 1 lutego 2011 r., podpisany przez
Mirosława G., w którym znajduje się zapis na czas nieokreślony oraz wykaz osób
współpracujących: 1. Krystian M., 2. Jakub K., 3. Marek M., 4. Roman P. W ocenie składu
orzekającego Izby z przedłożonych dowodów wynika, iż Przystępujący na dzień składania
ofert mógł dysponować osobą Jana S., skoro ten zadeklarował współpracę na czas
nieokreślony z wchodzącym w skład Konsorcjum „Lubsza” przedsiębiorcą w zakresie usług
leśnych, które stanowią również przedmiot zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Niedatowane oświadczenie o wyłączności deklaracji współpracy z
Odwołującym co najwyżej dowodzi, iż osoba ta zmieniła zdanie, lecz nie wiadomo czy
nastąpiło to przed terminem składania ofert i czy złożyła wypowiedzenie dotychczasowej
współpracy. Z kolei w przypadku Krystiana M., skoro nie był on zamieszczony w wykazie
osób, to na podstawie samego faktu załączenia dokumentu potwierdzającego jego
kwalifikacje drwala-pilarza, nie można stwierdzić, iż złożone został on wskazany jako osoba,
która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Odwołujący skutecznie podważył
natomiast wiarygodność oświadczenia o dysponowaniu na dzień składania ofert przez
Przystępującego osobami Piotra S. i Tomasza S. Należy bowiem uznać prymat złożonych
przez nich bezpośrednio oświadczeń nad oświadczenie złożone za nich przez Pawła S. oraz
przez Mirosława G., którzy sami bezpośrednio zobowiązali się do współpracy z podmiotami
wchodzącymi w skład Konsorcjum „Lubsza”, a nadto złożyli zapewnienie dotyczące innych
osób. Takie zapewnienie w przypadku Mirosława G., który jako przedsiębiorca również
wchodzi w skład tego konsorcjum, potwierdza fakt złożenia nieprawdziwych informacji w
zakresie dysponowania tymi osobami na dzień składania ofert.
Skład orzekający Izby wskazuje, iż również w orzeczeniach przywołanych w
odwołaniu Izba wskazywała na konieczność stwierdzenia zaistnienia rzeczywistego wpływu
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W
wyroku z 26 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 93/11): Wykluczeniu podlega bowiem
wykonawca, wyłącznie wtedy, gdy informacje nieprawdziwe miały lub mogły mieć wpływ na
wynik postępowania, a więc dotyczą warunków zarówno podmiotowych, jak i
przedmiotowych zamówienia. Z ustalonych przez Izbę okoliczności niniejszej sprawy
jednoznacznie wynika, iż podane przez Odwołującego informacje mogły mieć rzeczywisty
wpływ na wynik postępowania, gdyż brak informacji o okolicznościach, które stały się
Sygn. akt KIO 61/12
podstawą dokonywanych przez Zamawiającego wyjaśnień, spowodowałoby iż Odwołujący
jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu zaproszony by został do
złożenia oferty wstępnej. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma bowiem tylko
okoliczność, że określona informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania, a jak już wyżej wskazano niewątpliwie tak jest, jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością i powyższe nie budzi żadnych wątpliwości, przy czym bez znaczenia dla tej
oceny są przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji. W wyroku z 30 sierpnia 2010 r.
(sygn. akt KIO 1766/10): Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez
które należy rozumieć, informacje nie odpowiadające faktom, o ile złożone informacje mają
wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Niewątpliwie informacje
zawarte w ofercie odwołującego, po ich weryfikacji przez zamawiającego na podstawie
przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, nie odpowiadają faktom ustalonym w toku
czynności zamawiającego przy udziale odwołującego, mają wpływ na wynik prowadzonego
postępowania ze względu na cenę oferty. W wyroku z 8 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
1820/10): Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis.
Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu
wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji.
Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan
od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z
postępowania, określonego w ww. przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza
zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09,
668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie
ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik
postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości.
Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie
potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości zamawiający
mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Po
pierwsze – pismem z 13 grudnia 2011 r., wysłanym 14 grudnia 2011 r. pocztą za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru (co nastąpiło 16 grudnia 2011 r.) – Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując, iż podstawą odrzucenia oferty jest
Sygn. akt KIO 61/12
rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 pkt. 1.4 ustawy PZP). Po
drugie – uprzednio Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z 13 grudnia 2011 r.,
następującej treści: …zaproponowana przez nas cena w ofercie – netto kwota 5.159.181,98
zł jest ceną za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku. Świadczenie usług tj. w
2012 r. Nie obejmuje ona zatem świadczenia usług w 2013 roku, co oznacza, że nie jest
możliwe wykonanie usługi za cenę ofertową w całym okresie obowiązywania umowy.
Z tak ustalonych okoliczności faktycznych wynikają doniosłe skutki prawne dla
rozstrzygnięcia drugiego zarzutu, a tym samym, biorąc pod uwagę cenę oferty Odwołującego
(najniższą nawet w razie jej podwojenia), całego odwołania. W ocenie Izby Odwołujący
zaniechał bowiem wniesienia w terminie odwołania od czynności odrzucenia jego oferty.
Ponieważ Zamawiający poinformował o tym Odwołującego pismem nadanym pocztą 14
grudnia 2011 r., od tej daty należy liczyć bieg 15-dniowego terminu, zgodnie z przepisem art.
182 ust. 1 pkt 1 in fine. Termin ten upłynął zatem 29 grudnia 2011 r., to jest w dniu
przekazania zawiadomienia o rozstrzygnięciu całego postępowania. Bez znaczenia jest przy
tym, że dopiero to zawiadomienie odpowiada dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pzp, gdyż
wykonawcy mają prawo, ale i obowiązek, pod rygorem poniesienia niekorzystnych skutków
prawnych – odwołania się od każdej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami
ustawy, która narusza ich interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający, co prawda
rozszerzył uzasadnienie faktyczne odrzucenia, podtrzymał jednak iż podstawą dla tej
czynności był przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Zamawiający dodał nadto enigmatyczne
wyjaśnienie: W przedmiotowej ofercie wskazano ceny netto i brutto za wykonanie całości
zamówienia. Jednocześnie, nie jest to oczywista omyłka rachunkowa, którą Zamawiający
mógłby poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Dopiero to rozszerzone
uzasadnienie, niespójne z dotychczas podanym i nadal podtrzymanym, spowodowało
skorzystanie przez Odwołującego z instytucji odwołania.
Nawet gdyby Odwołujący dochował terminu na odwołanie się od odrzucenia jego
oferty, to żądanie nakazania Zamawiającemu dokonania poprawienia jego oferty w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp nie mogłoby zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności należy
stwierdzić, iż w swoich wyjaśnieniach z 13 grudnia 2011 r. Odwołujący de facto przyznał, że
złożona przez niego oferta obejmuje wyłącznie świadczenie usług w 2012 r., a nie w 2013 r.,
wskazując, że nie jest możliwe wykonanie usługi za cenę ofertową w całym okresie
obowiązywania umowy. Z treści tych wyjaśnień nie wynika natomiast wcale, iż nastąpiło to w
wyniku pomyłki, niezamierzonego działania Odwołującego, ani że zamierzał on złożyć ofertę
na dwa lata, której cena miała być dwukrotnie wyższa. Niezależnie od oceny prawidłowości
Sygn. akt KIO 61/12
dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji prawnej, na podstawie której dokonał on
czynności odrzucenia – oferta Odwołującego dotknięta była nieusuwalnym, nawet w trybie
art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, błędem. Wysoce wątpliwa jest możliwość zaklasyfikowania go jako
omyłki. Nawet jeżeli Zamawiający utrudnił wykonawcom, zamiast ułatwić, przygotowanie
oferty przez przygotowanie formularzy cenowych wyłącznie na 2012 r., zamieszczając w nich
enigmatyczną uwagę: Opis dotyczy roku 2012 – dla roku 2013 należy przyjąć podobny
zakres działań, to nie uniemożliwiało to przygotowanie oferty przy dołożeniu należytej
staranności na cały zakres zamówienia. Treść złożonej oferty nie wskazuje, iż intencją
Odwołującego było złożenie oferty dwa razy droższej niż to wpisał liczbowo i słownie w
formularzu ofertowym, która to kwota zgadzała się z kwotami wynikającymi z
poszczególnych formularzy cenowych. Odwołujący przeoczył także, iż w żadnym z
przywołanych przez niego w odwołaniu orzeczeń Izba nie nakazała poprawienia omyłki przez
dwukrotne zwiększenie ceny oferty. O ile w orzecznictwie Izby dominuje pogląd o
dopuszczalności korekty złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp również w zakresie
tego istotnego elementu jej treści, o tyle jednocześnie wskazuje się w orzecznictwie i
doktrynie, że dokonana zmiana nie może w istotny sposób zmieniać treści oferty. W ocenie
składu orzekającego Izby dwukrotne podwyższenie cenny oferty, czy też jej podwyższenie o
kilka milionów złotych, należy zaliczyć do zmian głęboko ingerujących w dotychczas
istniejącą treść oferty, która została ujawniona na publicznym otwarciu ofert – de facto
prowadząc do wytworzenia jej w zupełnie nowym kształcie, zasadniczo odbiegającym od
dotychczasowego. Na to przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie dozwala Zamawiającemu.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie został uwzględniony
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm
przepisanych, gdyż przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia wymaga w tym
zakresie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku.
Sygn. akt KIO 61/12
Przewodniczący: ………………………..