Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 162/12
WYROK
z dnia 9 lutego 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Dagmara Gałczewska – Romek
Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółkę Akcyjną w Kaliszu w postępowaniu
prowadzonym przez Generalną Dyrekcję dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu

przy udziale wykonawcy GRAWIL Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółkę
Akcyjną w Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego Spółkę Akcyjną w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ……………

……………

……………

Sygn. akt KIO 162/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
wy roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa
kompleksowego utrzymania autostrady A2 w systemie „utrzymaj standard".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 sierpnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 153-254601.

17 stycznia 2012 r. zamawiający via fax przesłał informację o wynikach postępowania, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku.

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. w Kaliszu zachowując przesłanki ustawowe
wniosło odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i 24 ust. 4 ,
art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a także innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania przez: wybór oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia oferty przez niego złożonej, pomimo że nie wykazał on spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a ponadto treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej również jako: „specyfikacja”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez GRAWIL Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia GRAWIL Sp. zo.o z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i odrzucenie oferty przez niego złożonej oraz
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu powołał opinię prawną zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych pt. „Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na
referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, opinię zawartą w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych oraz na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m. in. wyrok z dnia 9 listopada 2010 r. KIO 2359/10,
4 listopada 2011 r. KIO 2294/11, z dnia 16 marca 2011 r., akt KIO 424/11.
W oparciu o tezy w nich zawarte odwołujący wywodził, że mimo, iż zobowiązanie podmiotu
trzeciego stanowi przykładowy dokument wskazany w art. 26 ust. 2 b Pzp umożliwiający

wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, niemniej jednak, treść takiego
dokumentu powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono
wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Zarzucił, że dokumenty załączone do oferty
GRAWIL Sp. z o.o. dotyczące korzystania z zasobów podmiotów trzecich są zbyt ogólne, nie
wskazano w nich w jakim czasie, w jakim zakresie i w jaki sposób będzie udostępniane
doświadczenie. Za w pełni uprawnione uznał twierdzenie, iż GRAWIL Sp. z o.o. de facto nie
udowodnił, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (nie
dowiódł, że faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z przywoływanymi stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych oraz orzecznictwem powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego wymaga
uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia, co do zasady w charakterze
podwykonawcy. Wskazał, że zasoby podmiotu trzeciego na które powołuje się GRAWIL Sp. z
o.o. obejmują między innymi zimowe utrzymanie dróg, a zatem prace, które zgodnie z pkt 5.5. i
wyjaśnieniami 49 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie mogą zostać
powierzone podwykonawcom. Zarzucił, że skoro zamawiający jednoznacznie zakazał udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia w zakresie zimowego utrzymania dróg, to oferta
GRAWIL Sp. z o.o., która przewiduje de facto realizację zamówienia przy udziale
podwykonawcy w niedopuszczonym przez zamawiającego zakresie, winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

GRAWIL Sp. z o.o. z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do postępowania po
stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie, w czasie której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe
stanowiska, a zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

W pkt 7.1.2. ppkt 2) specyfikacji zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
zadania polegającego na usługach i robotach bieżącego oraz zimowego utrzymania na
drogach klasy A, S lub GP o wartości nie mniejszej niż 10 mln PLN brutto co najmniej w
jednym roku (w tym zimowego utrzymania minimalnie 5 mln PLN brutto co najmniej w jednym
roku), lub dwóch zadań z których jedno obejmuje bieżące utrzymanie na drogach klasy A, S

lub GP o wartości nie mniejszej niż 5 min PLN brutto co najmniej w jednym roku, a drugie
obejmuje zimowe utrzymanie na drogach klasy A, S lub GP o wartości nie mniejszej niż 5 min
PLN co najmniej w jednym roku. " W specyfikacji wskazano nadto, iż wykonawca może się
wykazać kontraktami wieloletnimi (jeszcze trwającymi), których to jeden rok rozliczeniowy
spełnia powyższe wymagania. Doświadczenie musi być potwierdzone referencjami.
Zamawiający w 7.2 pkt specyfikacji powielił treść art. 26 ust. 2b Pzp.
Przystępujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołał się na wiedzę
i doświadczenie innego podmiotu. Złożył wraz z ofertą formularz „Doświadczenie zawodowe”,
w którym wskazano 2 usługi rodzajowo i kwotowo porównywalne z wymaganiami
zamawiającego:
1. realizowana na rzecz Duńskiej Administracji Drogowej (zadanie realizowane było przez
NCC Roads A/S);
2. realizowana na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Łodzi, oddział
w Kutnie
Złożył nadto zobowiązanie do współpracy wystawione przez firmę NCC Roads A/S oraz List
referencyjny dla NCC Roads A/S.
7 grudnia 2011 r. zamawiający, zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie ,w trybie art. 26
ust. 4 Pzp, treści oświadczeń i dokumentów związanych z doświadczeniem zawodowym, gdyż
z przedstawionych referencji NCC Roads A/S nie wynika, ile wynosiła wartość utrzymania
bieżącego, a ile utrzymania zimowego w jednym roku. W odpowiedzi przystępujący złożył
pismo wyjaśniające firmy NCC Roads A/S wraz z tłumaczeniem, zobowiązanie firmy POL -
DRÓG PIŁA Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wraz z referencjami
potwierdzającymi spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, a także uzupełniony formularz
doświadczenie zawodowego.
Zgodnie z treścią zobowiązania do współpracy NCC Roads A/S z 22 września 2009 r.
podpisanego przez Thomasa R. J. NCC Roads A/S zgodnie z art. 26 ust. 2 b podejmuje się
dzielenia się wiedzą i doświadczeniem. Wskazana została GRAWIL Sp. zo.o. , podane
zostało, że następuje to dla korzystania w wykonaniu kontraktu publicznego oraz wskazany
został zamawiający.
Zobowiązanie „POL-DRÓG PIŁA” Sp. z o.o. z 2 listopada 2011r. nosi tytuł zobowiązanie
innego podmiotu do oddania firmie GRAWIL Sp. zo.o. do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W jego treści Prezes i
Wiceprezes Zarządu działając w imieniu i na rzecz „POL-DRÓG PIŁA” Sp. z o.o. zobowiązali
się zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp do udostępnienia wiedzy i doświadczenia firmie GRAWIL
Sp. z o.o. we Włocławku na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

publicznego na usługi kompleksowego utrzymania Autostrady A2 w systemie „utrzymaj
standard”.
Wskazane zostało, że organizatorem powyższego postępowania jest zamawiający.
W pkt 5.5. zamawiający dopuścił wykonanie przedmiotu zamówienia przy udziale
podwykonawców w ograniczonym zakresie Zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom.
W piśmie z 11 października 2011 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 49 nawiązując do
pkt 5.5., oświadczył, że utrzymanie zimowe nie może zostać powierzone podwykonawcom"
W Formularzu Oferty przystępujący oświadczył, iż zamówienie zrealizuje przy udziale
podwykonawców w zakresie dopuszczonym przez zamawiającego.
Ustaleń faktycznych Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i oświadczeń okazanych
w wersji oryginalnej na rozprawie i znajdujących się w aktach sprawy w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący spełnia przesłanki art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu
możliwość uzyskania zamówienia, zatem opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy
godzą w interes odwołującego w jego uzyskaniu oraz grożą poniesieniem przez niego
szkody.

Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga dokonania wykładni art. 26 ust. 2 b Pzp.
Przywołany przepis stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Wykonawcy pozostawiona jest dowolność, co do sposobu udowodnienia
faktycznego dysponowania zasobami innego podmiotu (zwyczajowo określanego jako
„podmiot trzeci). Art. 26 ust. 2b Pzp statuuje otwarty katalog środków dowodowych.
Wykonawca może przedstawić przykładowo, w zależności od rodzaju zasobu podlegającego
udostępnieniu i relacji istniejących między wykonawcą i podmiotem trzecim umowę
stypizowaną w przepisach kodeksu cywilnego (umowę nazwaną), umowę nienazwane lub
oświadczenie podmiotu. Skoro przepis podaje przykładowo pisemne zobowiązanie
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres

korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, to za wystarczające, na etapie składania
oferty może być uznane samo oświadczenie złożone przez podmiot udostępniający zasób.
Zobowiązanie takie może stanowić zatem dowód jedyny, a zarazem wystarczający dla
wypełnienia normy art. 26 ust. 2 b Pzp, wespół z innymi złożonymi oświadczeniami i
dokumentami ma umożliwić wykonawcy wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

Mocą oświadczenia podmiot trzeci zaciąga zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie
wobec zamawiającego, a jedynie względem wykonawcy, który zamierza ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zatem jego obowiązkiem jest również ocena treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, które wykonawca składa w celu wykazania spełniania tych
warunków (tak orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 2 grudnia 1999r.w
sprawie C-176/98 HOLST Italia, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2011r.,
XIX Ga 92/11).

Wykonawca może o udzielenie zamówienia ubiegać się indywidualnie lub wspólnie z innymi
wykonawcami zgodnie z art. 23 Pzp. W obecnym stanie prawnym wykonawca wykazuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie albo przez powołanie się na
zasoby innego podmiotu. Ustawodawca dla wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu zrównał zasoby podmiotu trzeciego z zasobami własnymi wykonawcy, pod
warunkiem udowodnienia, że faktycznie znajdują się one w jego dyspozycji.
Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b Pzp ma potwierdzić rzeczywistą możliwość
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Należy zatem
ustalić jakie wymagania stawia zobowiązaniu podmiotu trzeciego przywoływany przepis.
I tak oświadczenie podmiotu trzeciego winno by złożone w formie pisemnej (tak. min. w
wyroku z 8 marca 2011 KIO 348/11). Po wtóre: jego treść ma zawierać wiążące
oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasób, gdyż tylko wtedy można mówić, że
stanowi źródło uprawnienia do korzystania z zasobu w przyszłości. Nadto winno dotyczyć
okresu wykonywania zamówienia, zaś jego przedmiot stanowić ma oddanie do dyspozycji
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolności finansowych.
Istotne znaczenie w kwestii oceny mocy dowodowej takiego zobowiązania na etapie badania
ofert ma użycie w art. 26 ust. 2b Pzp czasu przyszłego „będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Ustawodawca przesądził, że do faktycznej
możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojść dopiero
na etapie wykonania zamówienia. Na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, poza

wiążącym zobowiązaniem oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, brak jest konieczności wskazywania przez wykonawcę - z mocy
samego przepisu - formy i zakresu przyszłego udostępnienia zasobów. W szczególności z
samej normy art. 26 ust. 2b Pzp nie wynika konieczność wskazywania w treści zobowiązania
esentialia negotii porozumienia między wykonawcą a podmiotem trzecim, ani też
konkretyzacji ponad zakres wynikający ze zdania pierwszego art. 26 ust. 2b, udostępnianych
zasobów, sposobu korzystania z niego przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
(vide: m.in: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1452/10,
KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10, z dnia 9 września KIO 1844/10, z dnia 12 stycznia 2012 r.
KIO 2704/11, KIO 2707/11).
Pogląd ten jest uprawniony niezależnie od tego, który z zasobów podlegać będzie
udostępnieniu, gdyż stosowne wyłączenie lub zróżnicowanie nie zostało przewidziane przez
ustawodawcę. Ustawa wyznacza granice stosowania prawa i nie można uzupełniać jej treści
nie narażając się na zarzut dowolności stosowania przepisów wykraczającego poza granice
dopuszczalnej swobody interpretacyjnej. W państwie prawnym interpretator musi brać pod
uwagę przede wszystkim językowe znaczenie tekstu prawnego (vide: uzasadnienie wyroku
Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 2000 roku, OTK 2000, z. 5 poz.141, uzasadnienie
uchwały Sądu Najwyższego z 18 września 1998 roku, III CZP 32/98, OSNC 1999, z. 1.,
poz.2).
Ustawa nie precyzuje treści zobowiązania. Izba stoi jednak na stanowisku, że zamawiający
jest uprawniony do tego, aby opisując sposób wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonał również opisu wymagań w odniesieniu do udowodnienia
dysponowania przez wykonawcę zasobami innego podmiotu, przykładowo wykazania
przewidywanych zasad współpracy – sposobu wykonywania zobowiązania, zakresu
zobowiązania udzielanego wsparcia.
Izba wyraża pogląd, że nie można kwestionować uprawnienia zamawiającego do tego, aby
w granicach określonych treścią art. 26 ust. 2 b Pzp opisał, kiedy uzna, że wykonawca
wypełni ciążący na nim obowiązek dowodowy. Nie można odmówić zamawiającemu prawa
do tego, by mając na względzie swoje uzasadnione potrzeby oraz w celu ochrony przed
nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości wskazał wykonawcom, jakie elementy
mają dla niego znaczenie przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeśli
wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy powołaniu się na
zasoby innych podmiotów.Dokonanie opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu jest przecież obowiązkiem zamawiającego, od którego nie może się zwolnić w
żadnym wypadku.
Podkreślić też trzeba, że zamieszczanie w treści specyfikacji wyłącznie regulacji ustawowej,
a następnie już po otwarciu ofert ocenianie zobowiązania według treści wprost w specyfikacji

nie wyrażonych powoduje, że wykonawcy zainteresowani zamówieniem i działający w
zaufaniu do literalnej treści specyfikacji pozostają w niepewności co do tego, czy ciążącym
na nich obowiązkowi dowodowemu uczynili zadość.

Odnosząc się do poglądu, co do konieczności uczestnictwa podmiotu udostępniającego
swoje zasoby w wykonywaniu zamówienia Izba popiera pogląd, iż oddanie do dyspozycji
przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, musi łączyć się co do
zasady z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Brak jest
jednak podstaw prawnych do przyjęcia, że miałoby to nastąpić w charakterze podwykonawcy
(tak też m.in. wyroki Izby z 10 lipca 2010 KIO 1245/10, z dnia 26 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1452/10, KIO 1453/10 oraz KIO 1454/10, z 18 sierpnia 2010 KIO 1671/10, z 10 stycznia
2011r. KIO 2790/10, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 lipca 2011r, XII Ga 315/11).
Uczestnictwo to może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę, w tym doradztwo,
konsultacje, wsparcie merytoryczne, pomoc techniczna. Należy wskazać na § 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), który stanowi, że:
„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
§ 2”. Pojęcie „wykonania części zamówienia” użyte jest również w art. 36 ust. 4 Pzp w
związku z podwykonawstwem. W konsekwencji zgodnie z istniejącymi uregulowaniami
podmiot trzeci może uczestniczyć w wykonaniu zamówienia bezpośrednio jako
podwykonawca i wówczas dotyczy go obowiązek ustalony w przywołanym przepisie
rozporządzenia. Jeśli podmiot trzeci udostępni swoje zasoby w formie doradztwa,
konsultacji, wsparcia merytorycznego, pomocy technicznej, bądź umowy o przekazaniu
know-how ma miejsce jego pośredni udział w wykonaniu zamówienia, natomiast nastąpi
rzeczywiste wykorzystanie jego zasobów przez podmiot wykonujący zamówienie. W takim
przypadku podmiotu udostępniającego potencjał nie dotyczy wymaganie składania
dokumentów wymienionych w § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Obowiązujące przepisy nie dają też podstaw do uznania, że wskazanie przez
zamawiającego części przedmiotu zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone
podwykonawcy ograniczało możliwość powołania się na zasoby innego podmiotu w postaci
wiedzy i doświadczenia. Przeciwnie art. 26 ust. 2 b Pzp pozwala na wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie całości opisanych przez zamawiającego
wymagań dotyczących wiedzy i doświadczenia. W ten sposób realizowany jest cel instytucji

uregulowanej w art. 26 ust. 2b Pzp - rozszerzenie kręgu wykonawców zdolnych ubiegać się
o udzielenie zamówienia, zwiększenie konkurencyjności postępowań oraz danie
zainteresowanym podmiotom możliwości wyboru zasad współpracy stosownie do ich
potrzeb.

Odnosząc przedstawione rozważania do okoliczności sporu, Izba uznała, że przystępujący
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego.
Oba złożone przez przystępującego zobowiązania zawierają wszystkie wymagane ustawą i
postanowieniami specyfikacji elementy. Z oświadczeń POLDRÓG PIŁA Sp. z o.o. i NCC
Roads A/S wynika, kto udostępnia zasób, a także na rzecz kogo udostępniane są zasoby,
zostały zidentyfikowane zasoby odnośnie wiedzy i doświadczenia. Nadto z treści
oświadczeń wynika czas udostępniania zasobów – cały okres wykonywania zamówienia.
Sposób reprezentacji podmiotów użyczających zasoby nie był kwestionowany i Izba nie
dopatrzyła się więc podstaw do przyjęcia, że podmioty te nie zobowiązały się względem
przystępującego w sposób wiążący. W szczególności treść zobowiązania POLDRÓG PIŁA
Sp. z o.o. niesie w sobie jednoznaczną wolę podmiotu przekazania wykonawcy
dysponowania konkretnymi zasobami w określonym czasie i oznaczonym celu.
Podkreślić należy, że na rozprawie przystępujący podtrzymał stanowisko o wykorzystaniu
potencjału podmiotu trzeciego przy wykonaniu zamówienia, wskazując jedynie, że na
moment składania ofert i rozprawy nie został przesądzony kształt prawny przyszłej
współpracy. Wyjaśnienia takie zamawiający uzyskałby również, gdyby zwrócił się o nie do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W wyroku z 25 lipca 2011r, XII Ga 315/11 Sąd
Okręgowy w Gdańsku uznał moc dowodową wyjaśnień odnoszących się do złożonego wraz
z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego.

Izba na podstawie treści zobowiązań oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie uznała w
okolicznościach sprawy, że przystępujący spełnił wymagania określone w art. 26 ust. 2 b Pzp
i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba uznała również, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak wskazano wyżej brak jest podstaw prawnych do ograniczenia
możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, nawet jeśli zamawiający wymaga
wykonania części przedmiotu zamówienia wyłącznie przez wykonawcę.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.




Przewodniczący: ……………………………..