KIO 174/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 174/12
WYROK
z dnia 8 lutego 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADM” Sp. z o.o., ul. Kosynierów 35, 41-
219 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę
Siemianowice Śląskie, ul. Jana Pawła II 10, 41-100 Siemianowice Śląskie,
przy udziale wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Śmiłowskiego 15, 41-100 Siemianowice Śląskie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADM”
Sp. z o.o., ul. Kosynierów 35, 41-219 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADM” Sp. z o.o., ul. Kosynierów 35,
41-219 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 174/12
UZASADNIENIE
Dnia 27 stycznia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
z art. 180 ust. 1 oraz w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz.
U. 2010, nr 113, poz. 759ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożył
wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADM" Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Siemianowice Śląskie
Odwołanie złożono od decyzji Zamawiającego polegającej na wyborze oferty firmy
„Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą
w Siemianowicach Śląskich (zwanej dalej „MPGKiM" ) jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych wyrażonych w ustawie Pzp, a w szczególności:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z ustawą Pzp,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
który powinien zostać wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku
z art. 22 ust. 1 pkt. 2,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
którego oferta w swej treści nie odpowiada treści SIWZ,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej sprzecznie
z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ,
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o:
- uwzględnienie odwołania w całości,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
tj. oferty firmy MPGKiM,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
- wykluczenie wykonawcy MPGKiM z postępowania,
- odrzucenie oferty firmy MPGKiM
- wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z odpowiednimi
zapisami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp,
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący oświadczył, iż posiada interes prawny i ekonomiczny we wniesieniu
odwołania, albowiem w razie uwzględnienia odwołania i nakazania powtórzenia
oprotestowanych czynności, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
odpowiednich zapisów SIWZ powyższego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę,
gdyż Zamawiający nie dokonując wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu przetargowym, uniemożliwia osiągnięcie zakładanego dochodu.
W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 18 stycznia 2012 roku Zamawiający
przekazując faxem pismo poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty firmy
MPGKiM. jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów wyboru oferty określonych w SIWZ.
Odwołujący badając treść oferty MPGKiM Sp. z o.o. uznanej przez Zamawiającego jako
spełniającej warunki udziału w postępowaniu i wybranej jako najkorzystniejsza, stwierdza na
podstawie dokumentacji opisującej przedmiot postępowania oraz korespondencji
prowadzonej w trakcie postępowania, iż wybór oferty MPGKiM został dokonany z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Zachowany został zatem termin ustawowy na wniesienia odwołania. Zgodnie
z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący przesłał Zamawiającemu w dniu 27
stycznia 2012 roku kopię wniesionego odwołania. Wpis został w prawidłowej dacie
i wysokości uiszczony.
Dalej wskazano, że Zamawiający, zgodnie z art. 22 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dokonał
opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pkt V ppkt 2 SIWZ w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia posiadanego przez wykonawców i wymagał wykazania
się:
co najmniej 2 usługami (kontraktami) zarządzania budynkami mieszkalnymi, przy
czym każda z nich wykonywana była nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy i co
najmniej jedna z nich dotyczyła budynków mieszkalnych o powierzchni nie mniejszej niż
500.000m2.
Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię budynków
mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit. b) SIWZ: „Ilekroć w niniejszej
SIWZ występuje pojęcie powierzchni należy przez to rozumieć:
b) w przypadku budynków mieszkalnych lub niemieszkalnych - sumę łącznej powierzchni
lokali w budynkach oraz łącznej powierzchni nieruchomości wspólnych."
Ponadto w tym samym punkcie SIWZ, Zamawiający zapisał również definicję powierzchni
lokali: „w przypadku lokali ~ powierzchnię użytkową lokalu w rozumieniu ustawy o ochronie
praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy oraz o zmianie Kodeksu cywilnego z dnia
21.06.2001".
Zamawiający stworzył, na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego, swoją
własną definicję sposobu liczenia powierzchni budynków mieszkalnych lub niemieszkalnych.
Odwołujący nie zna powodów leżących u podstaw stworzenia takiej definicji, jednak nie
kwestionuje prawa Zamawiającego do takiego działania.
Konsekwencją stworzenia przez Zamawiającego definicji, o której mowa wyżej, jest
zaprezentowane w załączniku numer 9 do SIWZ wyliczenie powierzchni budynków
mieszkalnych będących własnością Zamawiającego lub będących w samoistnym posiadaniu
Zamawiającego. Zestawiając w poniższej tabeli powierzchnie podane przez Zamawiającego
dla poszczególnych OEB otrzymuje się następujący wynik:
Powierzchnia przewidziana do utrzymania czystości Rejon
Pow. budynku
Całość Budynek Chodniki Teren utwardzony Zieleń
OEBI 71 554,05 113 568,90 49 464,19 23 461,44 40 643,27 0,00
OEB II 80 840,54 125 462,00 62 385,00 21 965,00 36 778,00 4 334,00
OEB II 280,00 835,00 184,00 160,00 416,00 75,00
OEB IV 13 155,33 24 350,21 11 232,81 2 924,53 7 392,50 2 800,37
Suma 165 829,92 264 216,11 123 266,00 48 510,97 85 229,77 7 209,37
RAZEM 430 046,03
Z podsumowania kolumn „Budynek", „Chodniki", „Teren utwardzony", „Zieleń"
otrzymuje się wielkość powierzchni ujętą w kolumnie „Całość" i jest to łączna powierzchnia
nieruchomości wspólnych z definicji Zamawiającego. Suma powierzchni zawartej
w kolumnach „Powierzchnia budynku" i „Całość" daje liczbę 430 046,03 tożsamą
z wielkością podaną przez zamawiającego w SIWZ w punkcie III ppkt 2 lit. a) - budynki
mieszkalne. Oznacza to, że sam Zamawiający stwierdza, że powierzchnia budynków
mieszkalnych przewidzianych do zarządzania, wyliczona według podanej przez niego
metodologii, wynosi 430 046,03 m2.
Odwołujący dla właściwego zrozumienia opisu sposobu dokonania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego
oraz. w świetle stworzonej na potrzeby tego postępowania definicji powierzchni budynków
mieszkalnych zadał szereg pytań, w których Zamawiający potwierdził twierdzenie
Odwołującego, że zasoby Zamawiającego w odniesieniu do budynków mieszkalnych
wynoszą 430.046,03 m2.
Odnosząc powyższe do ustanowionego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu, wskazać należy, iż wykonawca MPGKiM w załączniku numer 8 do złożonej
oferty „Wykaz wykonanych/wykonywanych usług" podał nieprawdziwą informację, że budynki
mieszkalne Gminy Siemianowice Śląskie mają powierzchnię 530 000 m2. Twierdzenie
o nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez MPGKiM Odwołujący opiera na
bezspornym fakcie, przyznanym przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, gdzie Zamawiający wyliczył powierzchnię budynków mieszkalnych będących
własnością Zamawiającego lub będących w samoistnym posiadaniu Zamawiającego na 430
046,03 m2. Należy wskazać, iż sam Zamawiający był w okresie ostatnich trzech lat odbiorcą
usługi świadczonej przez wykonawcę MPGKiM, a co za tym idzie precyzyjnie i dokładnie zna
wielkość i przedmiot zlecanej przez siebie usługi.
Powierzchnia zarządzania, na jaką referencję wykonawca MPGKiM otrzymał od
Zamawiającego, powstała z sumowania powierzchni budynków mieszkalnych oraz
powierzchni lokali komunalnych we wspólnotach mieszkaniowych - zatem niezgodnie
z wymogiem jaki postawił Zamawiający pkt. V ppkt. 2 SIWZ w związku z definicją zawartą
w pkt. III ppkt. 3 litera b). Zamawiający wystawił błędnie referencje na zarządzanie zasobem
o powierzchni 530.000 m2 działając wbrew podanym przez siebie samego definicjom
i sposobom obliczania powierzchni budynków mieszkalnych. Nawet gdyby przyjąć samą
treść referencji za prawidłowe, to i tak biorąc pod uwagę opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz powiązaną z tym definicję zamieszczoną
w SIWZ nie mogą one być uznane za wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania przez MPGKiM wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Reasumując, wykonawca MPGKiM nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
ustalonego przez Zamawiającego w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia (pkt V ppkt 2 SIWZ). Oświadczenie MPGKiM w zakresie wiedzy
i doświadczenia, złożone w załączniku nr 1 do oferty jest nieprawdziwe. A zatem zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, wykonawca MPGK Sp.
z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona oferta powinna zostać
odrzucona.
Zamawiający przy dokonywaniu oceny poszczególnych ofert, nie może wybiórczo
odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nieprawdziwa informacja podana
w treści referencji załączonych do oferty MPGKiM przesądza w oczywisty i bezsporny
sposób o niezgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie do
uzupełnienia treści oferty MPGKiM o wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w przypadku nie wykazania
przez MPGKiM Sp. z o.o. spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V
ppkt 2 SWIZ, wykonawca MPGKiM Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania,
a złożona oferta odrzucona.
W dniu Siemianowice 2 lutego 2012 roku, działając na podstawie art.185 ust. 2
ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Zgłoszenie nastąpiło
w związku z otrzymaniem wezwania do przystąpienia w dniu 30 stycznia 2012 roku.
Przystępujący przesłał Zamawiającemu oraz Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący oświadcza, że posiada interes prawny i ekonomiczny w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. W interesie Przystępującego jest zatem utrzymanie w mocy decyzji
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący swój zarzut oparł na błędnej interpretacji zapisu punktu V podpunktu 2
SIWZ. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu stworzył własną definicję nie budynku
mieszkalnego, ale sposobu liczenia powierzchni budynków mieszkalnych lub
niemieszkalnych. Jak słusznie zauważył Odwołujący, definicja ta odnosi się do tego
konkretnego postępowania. Skoro zaś Odwołujący nie kwestionuje prawa Zamawiającego do
ustanowienia definicji liczenia powierzchni budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, to tym
samym przyznaje niejako, że definicja ta może być jednym z kilku sposobów liczenia
powierzchni budynków.
Definicję budynków mieszkalnych zawiera rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Zgodnie z zawartą
tam definicją - budynkami mieszkalnymi są obiekty budowlane, w których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
Odwołujący nie dostrzega, iż MPGKiM zarządzał i zarządza nie tylko budynkami
w całości należącymi do Zamawiającego, bądź będącymi w jego wyłącznym posiadaniu.
W zestawieniu przedstawionym na stronie 4 odwołania, Odwołujący ujął jedynie budynki
będące własnością Zamawiającego lub będące w samoistnym posiadaniu Zamawiającego.
Celowo natomiast pominął budynki będące współwłasnością Zamawiającego, sugerując
w odwołaniu, iż Zamawiający wystawił błędne referencje.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest nieprawdą to, iż Zamawiający jest
samoistnym posiadaczem budynków o powierzchni 430 046,03 m2, jak i nie jest nieprawdą
również to, że MPGKiM wykonywała m.in. na rzecz Zamawiającego usługi w budynkach,
w których Zamawiający jest jedynie właścicielem niewydzielonych lokali mieszkalnych.
Na marginesie można zauważyć, iż różnica pomiędzy wielkością powierzchni, na
podstawie których ustalono warunki udziału w postępowaniu, a wielkością powierzchni,
którymi zarządza MPGKiM dowodzi jedynie tego, iż kryteria udziału w postępowaniu były
obiektywne.
Przystępujący pragnie podkreślić, że Odwołujący miał pełną wiedzę o tym jakimi
kryteriami kierował się Zamawiający przy ustalaniu kryterium powierzchni, przy żądanych
referencjach. Odwołujący zadał wiele pytań dotyczących SIWZ., m. in. w dniu 7.12.2011 r.
Przystępujący zarzuca Odwołującemu brak jakiejkolwiek logiki w zarzutach.
Zamawiający w punkcie V podpunkt 2 SIWZ zobowiązał wykonawców do udokumentowania
swojego doświadczenia w zarządzaniu budynkami mieszkalnymi o powierzchni nie mniejszej
niż 500.000 metrów kwadratowych, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy.
Powierzchnia budynków mieszkalnych miała być mierzona w sposób wskazany w punkcie III
podpunkt 3 litera b/ SIWZ, to jest jako suma powierzchni lokali w budynkach oraz
powierzchni nieruchomości wspólnych w budynku. Z kolei w punkcie III podpunkt 3 litera a/
SIWZ, Zamawiający wskazał sposób wyliczenia powierzchni użytkowej lokalu, powołując się
na definicję powierzchni użytkowej lokalu zawartą w ustawie z dnia 21 czerwca 2001 r.
o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy oraz o zmianie Kodeksu
cywilnego.
W oparciu o powyższy, wskazany w specyfikacji sposób liczenia powierzchni, nie można
było mieć wątpliwości w jaki sposób należy wyliczyć powierzchnię budynków mieszkalnych,
o której mowa w punkcie V podpunkt 2 SIWZ. Nawet gdyby zapis punktu V podpunktu 2
SIWZ był sformułowany inaczej i nie budził żadnych, nieuzasadnionych wątpliwości
Odwołującego, to jego oferta byłaby taka sama.
To Odwołujący nie zrozumiał zapisu specyfikacji.
Nawet, gdyby przyjąć, że zapis w specyfikacji był sformułowany nieprecyzyjnie i mógł budzić
wątpliwości, to jednoznaczne jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyrażone
w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO 506/10, KIO 534/10 gdzie Izba wskazała,
iż "wobec tak postawionego problemu, Izba zajęła stanowisko, że rzeczywiście warunek
udziału w postępowaniu sformułowany przez zamawiającego można rozumieć w co najmniej
dwojaki sposób; tak, jak rozumiał to Zamawiający(...) i tak, jak rozumieli to wykonawcy (...),
przy czym ten drugi sposób rozumienia warunku jest korzystniejszy dla wykonawców -
i dlatego, zgodnie z utartą linią orzecznictwa, iż wątpliwości, co do postanowień SIWZ
rozstrzyga sie na korzyść wykonawców, należy przyjąć go za obowiązujący".
W niniejszej sprawie niewątpliwie korzystniejszą interpretacją dla wykonawców jest
taka, która pozwala w referencjach wykazać, że wykonawca zarządzał powierzchnią, w skład
której wchodzi zarówno powierzchnia lokali w budynkach stanowiących wyłączną własność,
współwłasność, bądź będących w wyłącznym posiadaniu zleceniodawcy wystawiającego
referencje oraz powierzchnia lokali we wspólnotach mieszkaniowych, również stanowiących
własność tego zleceniodawcy. A więc jako korzystniejsza winna być przyjęta.
Zamawiający wystawił MPGKiM referencje, w których potwierdził, że przez ostatnie 4
lata spółka zarządzała budynkami mieszkalnymi o powierzchni 530.460,64 m2, na którą
składa się powierzchnia lokali stanowiących własność Gminy Siemianowice ŚI. oraz
powierzchnia nieruchomości wspólnych w budynkach stanowiących własność Gminy
Siemianowice ŚI. Tym samym podniesiony zarzut wystawienia błędnych referencji
i posłużenia się błędnymi referencjami jest ze wszech miar chybiony, a tym samym
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że
miasto Siemianowice Śląskie jest miastem na prawach powiatu, Prezydentowi przysługują
uprawnienia starosty, który reprezentuje Skarb Państwa w zakresie gospodarowania
nieruchomościami. Odwołujący zamieścił w odwołaniu tabelę, w której ujął zestawienie
powierzchni w budynkach stanowiących w całości własność Zamawiającego lub będących
w jego samoistnym posiadaniu. Pominął jednak zupełnie wielkość powierzchni lokali
komunalnych stanowiących własność Zamawiającego lub Skarbu Państwa, znajdujących się
we wspólnotach mieszkaniowych. Wielkość powierzchni tych lokali wynosi 100 414,61 m2.
Dodając tę wielkość do wskazanej przez Odwołującego powierzchni budynków
mieszkalnych, otrzymujemy powierzchnię ponad 530 000,00 m2. Taką też powierzchnią
zarządza obecnie MPGKiM i na taką powierzchnię wystawiono referencje. Wobec
powyższego, biorąc pod uwagę definicję z SIWZ, łączna powierzchnia lokali w budynkach
mieszkalnych obejmuje: powierzchnię lokali znajdujących się w budynkach mieszkalnych
będących własnością Zamawiającego lub będących w samoistnym posiadaniu
Zamawiającego oraz powierzchnię lokali komunalnych w budynkach wspólnot
mieszkaniowych stanowiących własność Zamawiającego lub Skarbu Państwa. Ponadto
doliczyć należy łączną powierzchnię nieruchomości wspólnych, co daje w sumie 530 460,64
m2.
Prawdą jest, że Odwołujący zadał Zamawiającemu szereg pytań dotyczących opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, jednakże w żadnym z udzielonych wyjaśnień na pytania Zamawiający nie
informował o tym, że zasoby Zamawiającego w odniesieniu do budynków mieszkalnych
wynoszą 430 046,03 m2. Mając na względzie powyższe, nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego, że wykonawca MPGKiM podał nieprawdziwe informacje. Zamawiający
dodatkowo przywołał fakt zawarcia z Przystępującym umowy w wyniku udzielenia
zamówienia publicznego na zarządzaniem mieszkaniowym zasobem Gminy o powierzchni
wynoszącej 579 700,73 m2. Złożył także faktury wystawiane w ramach zawartej umowy.
Z tych powodów Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie
i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z zapisami SIWZ. Oferta Odwołującego,
zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny ofert, zajmuje drugie miejsce
w rankingu wykonawców, a więc w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących
oceny ofert wybranej, ma on realną szansę na uzyskanie zamówienia. Nieprawidłowy wybór
może pozbawić zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie
odwołania może skutkować poniesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione
zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiot zamówienia dotyczy „Zarządzania mieszkaniowym zasobem Gminy
Siemianowice Śląskie". Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod numerem 2011/S 224-363758 w dniu 22
listopada 2011 roku.
Na podstawie zapisów SIWZ, w tym rozdziału V – Warunki udziału w postępowaniu
oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków, ustalono, iż o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie,
w tym tacy, którzy „wykonali lub wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, nie
mniej niż 2 usługi (kontrakty) zarządzania budynkami mieszkalnymi, przy czym każda z nich
wykonywana była nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy i co najmniej jedna z nich
dotyczyła budynków mieszkalnych powierzchni nie mniejszej niż 500 000 m2.
Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię budynków
mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit.b) SIWZ.”
Zgodnie z pkt III ppkt 3, ilekroć w SIWZ użyto pojęcia powierzchni, należało przez to
rozumieć:
a) W przypadku lokali – powierzchnię użytkową lokalu w rozumieniu ustawy o ochronie
praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy oraz o zmianie Kodeksu cywilnego z dnia
21.06.2001r. (t.j. Dz. U. z 2005 r., nr 31, poz. 266 z późn. zm.);
b) W przypadku budynków mieszkalnych i niemieszkalnych – sumę łącznej powierzchnię
lokali w budynkach oraz łącznej powierzchni nieruchomości wspólnych;
c) W przypadku innych obiektów budowlanych, o których mowa w pkt 1 lit. d/ SIWZ –
powierzchnię obiektu budowlanego mierzoną po wewnętrznej długości jego ścian;
d) W przypadku nieruchomości niezabudowanych – powierzchnię mierzoną pod długości
granic tych nieruchomości.
Ocena spełniania postawionego warunku w zakresie doświadczenia obyć miała się na
podstawie wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców. Do wykazu należało załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wykonawca Odwołujący wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego z pytaniami
odnośnie postanowień SIWZ (21.12.2011r., 22.12.2011r.) w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający odpowiadał za każdym razem, że „ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie wymienionych w pkt VI SIWZ dokumentów
i oświadczeń złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą. Zgodnie z punktem V ppkt 2 SIWZ,
wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, nie mniej niż 2 usługi (kontrakty) zarządzania budynkami mieszkalnymi, przy czym
każda z nich wykonywana była nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy i co najmniej
jedna z nich dotyczyła budynków mieszkalnych o powierzchni nie mniejszej niż 500 000,00
m2. Zamawiający wyjaśnia, iż przez kontrakt (z łacińskiego „contractus” – umowa) należy
rozumieć w prawie cywilnym zgodne oświadczenie woli dwóch lub więcej kontrahentów, celem
osiągnięcia określonego skutku prawnego (Popularna Encyklopedia Powszechna, Tom 8,
Oficyna Wydawnicza, Kraków 1995)”.
Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej
Sp. z o.o. złożył z ofertą wykaz usług liczący dwie pozycje, w tym jedna wykonywana była na
rzecz Gminy Siemianowice Śląskie od 03.03.2008 i jest wykonywana nadal. Z referencji
odnoszącej się do tej pozycji wynika, że wykonawca zarządzał i nadal zarządza „budynkami
mieszkalnymi o łącznej powierzchni lokali w budynkach oraz łącznej powierzchni
nieruchomości wspólnych stanowiących łącznie 530 000 m2 oraz budynkami mieszkalnymi,
garażami i kioskami o łącznej powierzchni 22 200 m2”.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi SIWZ.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane
w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy
przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu powinny określać
szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie merytoryczna
treść oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny one być
precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz
ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej
w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć
jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy nie mogą pozostawać
w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie
złożonych ofert. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a
także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania czynności
oceny granic tych nie może przekroczyć. Niedopuszczalna jest wobec tego ocena oparta
o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy wykonawca, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą winien być wezwany do uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełnienia lub niewykazania
dokumentami winien być wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z powodu niespełniania warunków udziału.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił po
pierwsze precyzyjnie jakie warunki spełniać musi i wykazać wykonawca chcący uzyskać
dane zamówienie, po drugie - jakiego rodzaju dokumenty będą przez niego wymagane na
potwierdzenie spełnienia warunku. Zamawiający określił także na potrzeby postępowania
własną definicję pojęcia powierzchni, która to definicja nie została przez żadnego
z wykonawców zakwestionowana i stała się wiążąca. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający wyznaczając warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy
i doświadczenia nie zawęził jego znaczenia do wymagania wykazania się doświadczeniem
w zarządzaniu budynkami mieszkalnymi rozumianymi jako powierzchnia tylko budynków
mieszkalnych z wyłączeniem powierzchni lokali. Z zamieszczonej w SIWZ definicji pojęcia
powierzchni wynika, że za powierzchnię budynków mieszkalnych i niemieszkalnych uważana
będzie suma łącznej powierzchni lokali w budynkach oraz łącznej powierzchni nieruchomości
wspólnych. Łączna powierzchnia w budynkach mieszkalnych obejmuje zatem powierzchnię
lokali znajdujących się w budynkach będących w całości własnością Zamawiającego oraz
powierzchnię lokali komunalnych w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiących
własność Zamawiającego, a także łączną powierzchnię nieruchomości wspólnych. Nie
przeczy temu brzmienie warunku dotyczące wykazania się doświadczeniem w zarządzaniem
budynkami mieszkalnymi o powierzchni co najmniej 500 000,00 m2 i odrębne definicje dla
liczenia powierzchni lokalu i budynku mieszkalnego. W ocenie składu orzekającego
Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem w zarządzaniu całymi budynkami
będącymi własnością jednego właściciela. Definicja z pkt III ppkt 3 lit. b SIWZ w żaden
sposób nie odnosi się do budynków mieszkalnych jako całości, czy też budynków będących
własnością jednego właściciela. Definicja pojęcia powierzchni w jakikolwiek sposób nie
odnosiła się do kwestii własności. Do kwestii tej nie odnosił się także warunek udziału
w postępowaniu. Tym samym twierdzenia Odwołującego o wystawieniu nieprawidłowych
referencji są błędne. Rozumienia warunku udziału prezentowanego przez Odwołującego nie
sposób także wywieść z opisu przedmiotu zamówienia, do którego odwoływał się
Odwołujący. Warunku udziału w postępowaniu nie należy interpretować przez opis
przedmiotu zamówienia i konstrukcję formularza cenowego. Warunki udziału muszą być
związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne, nie muszą natomiast
odzwierciedlać w całości przedmiotu zamówienia, nie muszą odnosić się do niego w całości.
Opis przedmiotu zamówienia przez podział nieruchomości na 4 rodzaje, nie oznacza takiego
rozumienia warunku, jakiego upatruje Odwołujący się. Doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego może być węższe niż cały opis przedmiotu zamówienia, tego też
Odwołujący nie neguje. Warunek nie może być określony nieproporcjonalnie, w sposób
odbiegający, niezwiązany z przedmiotem zamówienia, natomiast określenie warunku czyniąc
tylko część opisu przedmiotu zamówienia jego treścią nie jest działaniem naruszającym
przepisy ustawy Pzp. Nie oznacza to jednakże, że skoro Zamawiający w SIWZ wskazał 4
oddzielne kategorie nieruchomości, to określone pojęcie powierzchni do tych kategorii się
odnosiło i w sposób tożsamy należało rozumieć znaczenie kategorii budynek mieszkalny,
uwzględniając dokonany przez Zamawiającego podział. Nawet jeżeli opis przedmiotu
zamówienia obejmuje zarządzanie następującymi kategoriami: budynki mieszkalne będące
własnością Zamawiającego lub będące w jego samoistnym posiadaniu, budynki
niemieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące w jego samoistnym
posiadaniu, lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność
Zamawiającego lub Skarbu Państwa, inne obiekty budowlane, nieruchomości
niezabudowane, to nie oznacza, że w zakres wymaganego doświadczenia odnośnie
budynków mieszkalnych nie można było zaliczyć powierzchni lokali, ponieważ do tego
rodzaju powierzchni odnosiła się definicja z SIWZ.
W zakresie zarzutu niewykluczenia Odwołującego ponad wszelką wątpliwość
stwierdzić należy, iż ze złożonej oferty, w tym przede wszystkim ze złożonych referencji
wynika, że Przystępujący spełnił postawiony w postępowaniu warunek w zakresie wykazania
się niezbędną wiedzą i doświadczeniem. Nie jest konieczne wzywanie w tym zakresie do
złożenia wyjaśnień lub też uzupełnienia dokumentów. Nie potwierdził się w związku
z powyższym zarzut zaniechania skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie można było uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca Odwołujący bowiem nie uzasadnił czynionego działaniom i zaniechaniem
Zamawiającego zarzutu ograniczając się w odwołaniu do stwierdzenia, że nieprawdziwa
informacja podana w treści referencji załączonych do oferty MPGKiM przesądza w oczywisty
i bezsporny sposób o niezgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nawet przyjmując za prawdziwą tezę Odwołującego, że
przedstawione przez Przystępującego oświadczenia uznać można byłoby za nieprawdziwe
(czego Odwołujący w jakikolwiek sposób nie wykazał i nie udowodnił), fakt ten nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niewątpliwie w sytuacji udowodnienia zarzutu jest
to podstawa do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Takiego jednak żądania Odwołujący nie postawił. Nie wskazał także w petitum odwołania
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ tylko
oferta wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu. Skoro nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy, to nie jest także możliwe odrzucenie oferty.
Ustalono zatem, iż wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym przez Zamawiającego w SIWZ.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iż zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład
orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych
w odwołaniu. Nie dopatrzono się także naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Oferty zostały
ocenione w tym samym zakresie, z zastosowaniem kryteriów określonych w SIWZ. nie
można zatem stwierdzić, że Zamawiający prowadził postępowanie z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, czy też uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 8 lutego 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADM” Sp. z o.o., ul. Kosynierów 35, 41-
219 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę
Siemianowice Śląskie, ul. Jana Pawła II 10, 41-100 Siemianowice Śląskie,
przy udziale wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Sp. z o.o., ul. Śmiłowskiego 15, 41-100 Siemianowice Śląskie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADM”
Sp. z o.o., ul. Kosynierów 35, 41-219 Sosnowiec i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADM” Sp. z o.o., ul. Kosynierów 35,
41-219 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 174/12
UZASADNIENIE
Dnia 27 stycznia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
z art. 180 ust. 1 oraz w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz.
U. 2010, nr 113, poz. 759ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożył
wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADM" Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Siemianowice Śląskie
Odwołanie złożono od decyzji Zamawiającego polegającej na wyborze oferty firmy
„Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą
w Siemianowicach Śląskich (zwanej dalej „MPGKiM" ) jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych wyrażonych w ustawie Pzp, a w szczególności:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z ustawą Pzp,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
który powinien zostać wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku
z art. 22 ust. 1 pkt. 2,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
którego oferta w swej treści nie odpowiada treści SIWZ,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej sprzecznie
z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ,
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o:
- uwzględnienie odwołania w całości,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
tj. oferty firmy MPGKiM,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
- wykluczenie wykonawcy MPGKiM z postępowania,
- odrzucenie oferty firmy MPGKiM
- wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z odpowiednimi
zapisami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp,
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący oświadczył, iż posiada interes prawny i ekonomiczny we wniesieniu
odwołania, albowiem w razie uwzględnienia odwołania i nakazania powtórzenia
oprotestowanych czynności, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
odpowiednich zapisów SIWZ powyższego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę,
gdyż Zamawiający nie dokonując wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu przetargowym, uniemożliwia osiągnięcie zakładanego dochodu.
W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 18 stycznia 2012 roku Zamawiający
przekazując faxem pismo poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty firmy
MPGKiM. jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów wyboru oferty określonych w SIWZ.
Odwołujący badając treść oferty MPGKiM Sp. z o.o. uznanej przez Zamawiającego jako
spełniającej warunki udziału w postępowaniu i wybranej jako najkorzystniejsza, stwierdza na
podstawie dokumentacji opisującej przedmiot postępowania oraz korespondencji
prowadzonej w trakcie postępowania, iż wybór oferty MPGKiM został dokonany z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Zachowany został zatem termin ustawowy na wniesienia odwołania. Zgodnie
z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący przesłał Zamawiającemu w dniu 27
stycznia 2012 roku kopię wniesionego odwołania. Wpis został w prawidłowej dacie
i wysokości uiszczony.
Dalej wskazano, że Zamawiający, zgodnie z art. 22 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dokonał
opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pkt V ppkt 2 SIWZ w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia posiadanego przez wykonawców i wymagał wykazania
się:
co najmniej 2 usługami (kontraktami) zarządzania budynkami mieszkalnymi, przy
czym każda z nich wykonywana była nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy i co
najmniej jedna z nich dotyczyła budynków mieszkalnych o powierzchni nie mniejszej niż
500.000m2.
Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię budynków
mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit. b) SIWZ: „Ilekroć w niniejszej
SIWZ występuje pojęcie powierzchni należy przez to rozumieć:
b) w przypadku budynków mieszkalnych lub niemieszkalnych - sumę łącznej powierzchni
lokali w budynkach oraz łącznej powierzchni nieruchomości wspólnych."
Ponadto w tym samym punkcie SIWZ, Zamawiający zapisał również definicję powierzchni
lokali: „w przypadku lokali ~ powierzchnię użytkową lokalu w rozumieniu ustawy o ochronie
praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy oraz o zmianie Kodeksu cywilnego z dnia
21.06.2001".
Zamawiający stworzył, na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego, swoją
własną definicję sposobu liczenia powierzchni budynków mieszkalnych lub niemieszkalnych.
Odwołujący nie zna powodów leżących u podstaw stworzenia takiej definicji, jednak nie
kwestionuje prawa Zamawiającego do takiego działania.
Konsekwencją stworzenia przez Zamawiającego definicji, o której mowa wyżej, jest
zaprezentowane w załączniku numer 9 do SIWZ wyliczenie powierzchni budynków
mieszkalnych będących własnością Zamawiającego lub będących w samoistnym posiadaniu
Zamawiającego. Zestawiając w poniższej tabeli powierzchnie podane przez Zamawiającego
dla poszczególnych OEB otrzymuje się następujący wynik:
Powierzchnia przewidziana do utrzymania czystości Rejon
Pow. budynku
Całość Budynek Chodniki Teren utwardzony Zieleń
OEBI 71 554,05 113 568,90 49 464,19 23 461,44 40 643,27 0,00
OEB II 80 840,54 125 462,00 62 385,00 21 965,00 36 778,00 4 334,00
OEB II 280,00 835,00 184,00 160,00 416,00 75,00
OEB IV 13 155,33 24 350,21 11 232,81 2 924,53 7 392,50 2 800,37
Suma 165 829,92 264 216,11 123 266,00 48 510,97 85 229,77 7 209,37
RAZEM 430 046,03
Z podsumowania kolumn „Budynek", „Chodniki", „Teren utwardzony", „Zieleń"
otrzymuje się wielkość powierzchni ujętą w kolumnie „Całość" i jest to łączna powierzchnia
nieruchomości wspólnych z definicji Zamawiającego. Suma powierzchni zawartej
w kolumnach „Powierzchnia budynku" i „Całość" daje liczbę 430 046,03 tożsamą
z wielkością podaną przez zamawiającego w SIWZ w punkcie III ppkt 2 lit. a) - budynki
mieszkalne. Oznacza to, że sam Zamawiający stwierdza, że powierzchnia budynków
mieszkalnych przewidzianych do zarządzania, wyliczona według podanej przez niego
metodologii, wynosi 430 046,03 m2.
Odwołujący dla właściwego zrozumienia opisu sposobu dokonania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego
oraz. w świetle stworzonej na potrzeby tego postępowania definicji powierzchni budynków
mieszkalnych zadał szereg pytań, w których Zamawiający potwierdził twierdzenie
Odwołującego, że zasoby Zamawiającego w odniesieniu do budynków mieszkalnych
wynoszą 430.046,03 m2.
Odnosząc powyższe do ustanowionego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu, wskazać należy, iż wykonawca MPGKiM w załączniku numer 8 do złożonej
oferty „Wykaz wykonanych/wykonywanych usług" podał nieprawdziwą informację, że budynki
mieszkalne Gminy Siemianowice Śląskie mają powierzchnię 530 000 m2. Twierdzenie
o nieprawdziwości oświadczenia złożonego przez MPGKiM Odwołujący opiera na
bezspornym fakcie, przyznanym przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, gdzie Zamawiający wyliczył powierzchnię budynków mieszkalnych będących
własnością Zamawiającego lub będących w samoistnym posiadaniu Zamawiającego na 430
046,03 m2. Należy wskazać, iż sam Zamawiający był w okresie ostatnich trzech lat odbiorcą
usługi świadczonej przez wykonawcę MPGKiM, a co za tym idzie precyzyjnie i dokładnie zna
wielkość i przedmiot zlecanej przez siebie usługi.
Powierzchnia zarządzania, na jaką referencję wykonawca MPGKiM otrzymał od
Zamawiającego, powstała z sumowania powierzchni budynków mieszkalnych oraz
powierzchni lokali komunalnych we wspólnotach mieszkaniowych - zatem niezgodnie
z wymogiem jaki postawił Zamawiający pkt. V ppkt. 2 SIWZ w związku z definicją zawartą
w pkt. III ppkt. 3 litera b). Zamawiający wystawił błędnie referencje na zarządzanie zasobem
o powierzchni 530.000 m2 działając wbrew podanym przez siebie samego definicjom
i sposobom obliczania powierzchni budynków mieszkalnych. Nawet gdyby przyjąć samą
treść referencji za prawidłowe, to i tak biorąc pod uwagę opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz powiązaną z tym definicję zamieszczoną
w SIWZ nie mogą one być uznane za wykazanie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania przez MPGKiM wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Reasumując, wykonawca MPGKiM nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
ustalonego przez Zamawiającego w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia (pkt V ppkt 2 SIWZ). Oświadczenie MPGKiM w zakresie wiedzy
i doświadczenia, złożone w załączniku nr 1 do oferty jest nieprawdziwe. A zatem zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, wykonawca MPGK Sp.
z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona oferta powinna zostać
odrzucona.
Zamawiający przy dokonywaniu oceny poszczególnych ofert, nie może wybiórczo
odstępować od wymogów określonych w SIWZ, gdyż prowadzi to do naruszania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nieprawdziwa informacja podana
w treści referencji załączonych do oferty MPGKiM przesądza w oczywisty i bezsporny
sposób o niezgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie do
uzupełnienia treści oferty MPGKiM o wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w przypadku nie wykazania
przez MPGKiM Sp. z o.o. spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V
ppkt 2 SWIZ, wykonawca MPGKiM Sp. z o.o. powinien zostać wykluczony z postępowania,
a złożona oferta odrzucona.
W dniu Siemianowice 2 lutego 2012 roku, działając na podstawie art.185 ust. 2
ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Zgłoszenie nastąpiło
w związku z otrzymaniem wezwania do przystąpienia w dniu 30 stycznia 2012 roku.
Przystępujący przesłał Zamawiającemu oraz Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przystępujący oświadcza, że posiada interes prawny i ekonomiczny w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. W interesie Przystępującego jest zatem utrzymanie w mocy decyzji
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący swój zarzut oparł na błędnej interpretacji zapisu punktu V podpunktu 2
SIWZ. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu stworzył własną definicję nie budynku
mieszkalnego, ale sposobu liczenia powierzchni budynków mieszkalnych lub
niemieszkalnych. Jak słusznie zauważył Odwołujący, definicja ta odnosi się do tego
konkretnego postępowania. Skoro zaś Odwołujący nie kwestionuje prawa Zamawiającego do
ustanowienia definicji liczenia powierzchni budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, to tym
samym przyznaje niejako, że definicja ta może być jednym z kilku sposobów liczenia
powierzchni budynków.
Definicję budynków mieszkalnych zawiera rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. Zgodnie z zawartą
tam definicją - budynkami mieszkalnymi są obiekty budowlane, w których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
Odwołujący nie dostrzega, iż MPGKiM zarządzał i zarządza nie tylko budynkami
w całości należącymi do Zamawiającego, bądź będącymi w jego wyłącznym posiadaniu.
W zestawieniu przedstawionym na stronie 4 odwołania, Odwołujący ujął jedynie budynki
będące własnością Zamawiającego lub będące w samoistnym posiadaniu Zamawiającego.
Celowo natomiast pominął budynki będące współwłasnością Zamawiającego, sugerując
w odwołaniu, iż Zamawiający wystawił błędne referencje.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest nieprawdą to, iż Zamawiający jest
samoistnym posiadaczem budynków o powierzchni 430 046,03 m2, jak i nie jest nieprawdą
również to, że MPGKiM wykonywała m.in. na rzecz Zamawiającego usługi w budynkach,
w których Zamawiający jest jedynie właścicielem niewydzielonych lokali mieszkalnych.
Na marginesie można zauważyć, iż różnica pomiędzy wielkością powierzchni, na
podstawie których ustalono warunki udziału w postępowaniu, a wielkością powierzchni,
którymi zarządza MPGKiM dowodzi jedynie tego, iż kryteria udziału w postępowaniu były
obiektywne.
Przystępujący pragnie podkreślić, że Odwołujący miał pełną wiedzę o tym jakimi
kryteriami kierował się Zamawiający przy ustalaniu kryterium powierzchni, przy żądanych
referencjach. Odwołujący zadał wiele pytań dotyczących SIWZ., m. in. w dniu 7.12.2011 r.
Przystępujący zarzuca Odwołującemu brak jakiejkolwiek logiki w zarzutach.
Zamawiający w punkcie V podpunkt 2 SIWZ zobowiązał wykonawców do udokumentowania
swojego doświadczenia w zarządzaniu budynkami mieszkalnymi o powierzchni nie mniejszej
niż 500.000 metrów kwadratowych, nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy.
Powierzchnia budynków mieszkalnych miała być mierzona w sposób wskazany w punkcie III
podpunkt 3 litera b/ SIWZ, to jest jako suma powierzchni lokali w budynkach oraz
powierzchni nieruchomości wspólnych w budynku. Z kolei w punkcie III podpunkt 3 litera a/
SIWZ, Zamawiający wskazał sposób wyliczenia powierzchni użytkowej lokalu, powołując się
na definicję powierzchni użytkowej lokalu zawartą w ustawie z dnia 21 czerwca 2001 r.
o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy oraz o zmianie Kodeksu
cywilnego.
W oparciu o powyższy, wskazany w specyfikacji sposób liczenia powierzchni, nie można
było mieć wątpliwości w jaki sposób należy wyliczyć powierzchnię budynków mieszkalnych,
o której mowa w punkcie V podpunkt 2 SIWZ. Nawet gdyby zapis punktu V podpunktu 2
SIWZ był sformułowany inaczej i nie budził żadnych, nieuzasadnionych wątpliwości
Odwołującego, to jego oferta byłaby taka sama.
To Odwołujący nie zrozumiał zapisu specyfikacji.
Nawet, gdyby przyjąć, że zapis w specyfikacji był sformułowany nieprecyzyjnie i mógł budzić
wątpliwości, to jednoznaczne jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyrażone
w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO 506/10, KIO 534/10 gdzie Izba wskazała,
iż "wobec tak postawionego problemu, Izba zajęła stanowisko, że rzeczywiście warunek
udziału w postępowaniu sformułowany przez zamawiającego można rozumieć w co najmniej
dwojaki sposób; tak, jak rozumiał to Zamawiający(...) i tak, jak rozumieli to wykonawcy (...),
przy czym ten drugi sposób rozumienia warunku jest korzystniejszy dla wykonawców -
i dlatego, zgodnie z utartą linią orzecznictwa, iż wątpliwości, co do postanowień SIWZ
rozstrzyga sie na korzyść wykonawców, należy przyjąć go za obowiązujący".
W niniejszej sprawie niewątpliwie korzystniejszą interpretacją dla wykonawców jest
taka, która pozwala w referencjach wykazać, że wykonawca zarządzał powierzchnią, w skład
której wchodzi zarówno powierzchnia lokali w budynkach stanowiących wyłączną własność,
współwłasność, bądź będących w wyłącznym posiadaniu zleceniodawcy wystawiającego
referencje oraz powierzchnia lokali we wspólnotach mieszkaniowych, również stanowiących
własność tego zleceniodawcy. A więc jako korzystniejsza winna być przyjęta.
Zamawiający wystawił MPGKiM referencje, w których potwierdził, że przez ostatnie 4
lata spółka zarządzała budynkami mieszkalnymi o powierzchni 530.460,64 m2, na którą
składa się powierzchnia lokali stanowiących własność Gminy Siemianowice ŚI. oraz
powierzchnia nieruchomości wspólnych w budynkach stanowiących własność Gminy
Siemianowice ŚI. Tym samym podniesiony zarzut wystawienia błędnych referencji
i posłużenia się błędnymi referencjami jest ze wszech miar chybiony, a tym samym
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że
miasto Siemianowice Śląskie jest miastem na prawach powiatu, Prezydentowi przysługują
uprawnienia starosty, który reprezentuje Skarb Państwa w zakresie gospodarowania
nieruchomościami. Odwołujący zamieścił w odwołaniu tabelę, w której ujął zestawienie
powierzchni w budynkach stanowiących w całości własność Zamawiającego lub będących
w jego samoistnym posiadaniu. Pominął jednak zupełnie wielkość powierzchni lokali
komunalnych stanowiących własność Zamawiającego lub Skarbu Państwa, znajdujących się
we wspólnotach mieszkaniowych. Wielkość powierzchni tych lokali wynosi 100 414,61 m2.
Dodając tę wielkość do wskazanej przez Odwołującego powierzchni budynków
mieszkalnych, otrzymujemy powierzchnię ponad 530 000,00 m2. Taką też powierzchnią
zarządza obecnie MPGKiM i na taką powierzchnię wystawiono referencje. Wobec
powyższego, biorąc pod uwagę definicję z SIWZ, łączna powierzchnia lokali w budynkach
mieszkalnych obejmuje: powierzchnię lokali znajdujących się w budynkach mieszkalnych
będących własnością Zamawiającego lub będących w samoistnym posiadaniu
Zamawiającego oraz powierzchnię lokali komunalnych w budynkach wspólnot
mieszkaniowych stanowiących własność Zamawiającego lub Skarbu Państwa. Ponadto
doliczyć należy łączną powierzchnię nieruchomości wspólnych, co daje w sumie 530 460,64
m2.
Prawdą jest, że Odwołujący zadał Zamawiającemu szereg pytań dotyczących opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, jednakże w żadnym z udzielonych wyjaśnień na pytania Zamawiający nie
informował o tym, że zasoby Zamawiającego w odniesieniu do budynków mieszkalnych
wynoszą 430 046,03 m2. Mając na względzie powyższe, nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego, że wykonawca MPGKiM podał nieprawdziwe informacje. Zamawiający
dodatkowo przywołał fakt zawarcia z Przystępującym umowy w wyniku udzielenia
zamówienia publicznego na zarządzaniem mieszkaniowym zasobem Gminy o powierzchni
wynoszącej 579 700,73 m2. Złożył także faktury wystawiane w ramach zawartej umowy.
Z tych powodów Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie
i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z zapisami SIWZ. Oferta Odwołującego,
zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny ofert, zajmuje drugie miejsce
w rankingu wykonawców, a więc w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących
oceny ofert wybranej, ma on realną szansę na uzyskanie zamówienia. Nieprawidłowy wybór
może pozbawić zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie
odwołania może skutkować poniesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione
zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiot zamówienia dotyczy „Zarządzania mieszkaniowym zasobem Gminy
Siemianowice Śląskie". Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod numerem 2011/S 224-363758 w dniu 22
listopada 2011 roku.
Na podstawie zapisów SIWZ, w tym rozdziału V – Warunki udziału w postępowaniu
oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków, ustalono, iż o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie,
w tym tacy, którzy „wykonali lub wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, nie
mniej niż 2 usługi (kontrakty) zarządzania budynkami mieszkalnymi, przy czym każda z nich
wykonywana była nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy i co najmniej jedna z nich
dotyczyła budynków mieszkalnych powierzchni nie mniejszej niż 500 000 m2.
Przez powierzchnię budynków mieszkalnych należy rozumieć powierzchnię budynków
mieszkalnych zgodnie z definicją podaną w pkt III ppkt 3 lit.b) SIWZ.”
Zgodnie z pkt III ppkt 3, ilekroć w SIWZ użyto pojęcia powierzchni, należało przez to
rozumieć:
a) W przypadku lokali – powierzchnię użytkową lokalu w rozumieniu ustawy o ochronie
praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy oraz o zmianie Kodeksu cywilnego z dnia
21.06.2001r. (t.j. Dz. U. z 2005 r., nr 31, poz. 266 z późn. zm.);
b) W przypadku budynków mieszkalnych i niemieszkalnych – sumę łącznej powierzchnię
lokali w budynkach oraz łącznej powierzchni nieruchomości wspólnych;
c) W przypadku innych obiektów budowlanych, o których mowa w pkt 1 lit. d/ SIWZ –
powierzchnię obiektu budowlanego mierzoną po wewnętrznej długości jego ścian;
d) W przypadku nieruchomości niezabudowanych – powierzchnię mierzoną pod długości
granic tych nieruchomości.
Ocena spełniania postawionego warunku w zakresie doświadczenia obyć miała się na
podstawie wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców. Do wykazu należało załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wykonawca Odwołujący wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego z pytaniami
odnośnie postanowień SIWZ (21.12.2011r., 22.12.2011r.) w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający odpowiadał za każdym razem, że „ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu nastąpi na podstawie wymienionych w pkt VI SIWZ dokumentów
i oświadczeń złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą. Zgodnie z punktem V ppkt 2 SIWZ,
wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, nie mniej niż 2 usługi (kontrakty) zarządzania budynkami mieszkalnymi, przy czym
każda z nich wykonywana była nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy i co najmniej
jedna z nich dotyczyła budynków mieszkalnych o powierzchni nie mniejszej niż 500 000,00
m2. Zamawiający wyjaśnia, iż przez kontrakt (z łacińskiego „contractus” – umowa) należy
rozumieć w prawie cywilnym zgodne oświadczenie woli dwóch lub więcej kontrahentów, celem
osiągnięcia określonego skutku prawnego (Popularna Encyklopedia Powszechna, Tom 8,
Oficyna Wydawnicza, Kraków 1995)”.
Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej
Sp. z o.o. złożył z ofertą wykaz usług liczący dwie pozycje, w tym jedna wykonywana była na
rzecz Gminy Siemianowice Śląskie od 03.03.2008 i jest wykonywana nadal. Z referencji
odnoszącej się do tej pozycji wynika, że wykonawca zarządzał i nadal zarządza „budynkami
mieszkalnymi o łącznej powierzchni lokali w budynkach oraz łącznej powierzchni
nieruchomości wspólnych stanowiących łącznie 530 000 m2 oraz budynkami mieszkalnymi,
garażami i kioskami o łącznej powierzchni 22 200 m2”.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty
„wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7
lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest
również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek
wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest
z wymogami określonymi SIWZ.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane
w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy
przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu powinny określać
szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie merytoryczna
treść oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny one być
precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz
ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej
w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć
jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy nie mogą pozostawać
w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie
złożonych ofert. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a
także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania czynności
oceny granic tych nie może przekroczyć. Niedopuszczalna jest wobec tego ocena oparta
o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy wykonawca, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą winien być wezwany do uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełnienia lub niewykazania
dokumentami winien być wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z powodu niespełniania warunków udziału.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił po
pierwsze precyzyjnie jakie warunki spełniać musi i wykazać wykonawca chcący uzyskać
dane zamówienie, po drugie - jakiego rodzaju dokumenty będą przez niego wymagane na
potwierdzenie spełnienia warunku. Zamawiający określił także na potrzeby postępowania
własną definicję pojęcia powierzchni, która to definicja nie została przez żadnego
z wykonawców zakwestionowana i stała się wiążąca. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Zamawiający wyznaczając warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy
i doświadczenia nie zawęził jego znaczenia do wymagania wykazania się doświadczeniem
w zarządzaniu budynkami mieszkalnymi rozumianymi jako powierzchnia tylko budynków
mieszkalnych z wyłączeniem powierzchni lokali. Z zamieszczonej w SIWZ definicji pojęcia
powierzchni wynika, że za powierzchnię budynków mieszkalnych i niemieszkalnych uważana
będzie suma łącznej powierzchni lokali w budynkach oraz łącznej powierzchni nieruchomości
wspólnych. Łączna powierzchnia w budynkach mieszkalnych obejmuje zatem powierzchnię
lokali znajdujących się w budynkach będących w całości własnością Zamawiającego oraz
powierzchnię lokali komunalnych w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiących
własność Zamawiającego, a także łączną powierzchnię nieruchomości wspólnych. Nie
przeczy temu brzmienie warunku dotyczące wykazania się doświadczeniem w zarządzaniem
budynkami mieszkalnymi o powierzchni co najmniej 500 000,00 m2 i odrębne definicje dla
liczenia powierzchni lokalu i budynku mieszkalnego. W ocenie składu orzekającego
Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem w zarządzaniu całymi budynkami
będącymi własnością jednego właściciela. Definicja z pkt III ppkt 3 lit. b SIWZ w żaden
sposób nie odnosi się do budynków mieszkalnych jako całości, czy też budynków będących
własnością jednego właściciela. Definicja pojęcia powierzchni w jakikolwiek sposób nie
odnosiła się do kwestii własności. Do kwestii tej nie odnosił się także warunek udziału
w postępowaniu. Tym samym twierdzenia Odwołującego o wystawieniu nieprawidłowych
referencji są błędne. Rozumienia warunku udziału prezentowanego przez Odwołującego nie
sposób także wywieść z opisu przedmiotu zamówienia, do którego odwoływał się
Odwołujący. Warunku udziału w postępowaniu nie należy interpretować przez opis
przedmiotu zamówienia i konstrukcję formularza cenowego. Warunki udziału muszą być
związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne, nie muszą natomiast
odzwierciedlać w całości przedmiotu zamówienia, nie muszą odnosić się do niego w całości.
Opis przedmiotu zamówienia przez podział nieruchomości na 4 rodzaje, nie oznacza takiego
rozumienia warunku, jakiego upatruje Odwołujący się. Doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego może być węższe niż cały opis przedmiotu zamówienia, tego też
Odwołujący nie neguje. Warunek nie może być określony nieproporcjonalnie, w sposób
odbiegający, niezwiązany z przedmiotem zamówienia, natomiast określenie warunku czyniąc
tylko część opisu przedmiotu zamówienia jego treścią nie jest działaniem naruszającym
przepisy ustawy Pzp. Nie oznacza to jednakże, że skoro Zamawiający w SIWZ wskazał 4
oddzielne kategorie nieruchomości, to określone pojęcie powierzchni do tych kategorii się
odnosiło i w sposób tożsamy należało rozumieć znaczenie kategorii budynek mieszkalny,
uwzględniając dokonany przez Zamawiającego podział. Nawet jeżeli opis przedmiotu
zamówienia obejmuje zarządzanie następującymi kategoriami: budynki mieszkalne będące
własnością Zamawiającego lub będące w jego samoistnym posiadaniu, budynki
niemieszkalne będące własnością Zamawiającego lub będące w jego samoistnym
posiadaniu, lokale komunalne w budynkach wspólnot mieszkaniowych stanowiące własność
Zamawiającego lub Skarbu Państwa, inne obiekty budowlane, nieruchomości
niezabudowane, to nie oznacza, że w zakres wymaganego doświadczenia odnośnie
budynków mieszkalnych nie można było zaliczyć powierzchni lokali, ponieważ do tego
rodzaju powierzchni odnosiła się definicja z SIWZ.
W zakresie zarzutu niewykluczenia Odwołującego ponad wszelką wątpliwość
stwierdzić należy, iż ze złożonej oferty, w tym przede wszystkim ze złożonych referencji
wynika, że Przystępujący spełnił postawiony w postępowaniu warunek w zakresie wykazania
się niezbędną wiedzą i doświadczeniem. Nie jest konieczne wzywanie w tym zakresie do
złożenia wyjaśnień lub też uzupełnienia dokumentów. Nie potwierdził się w związku
z powyższym zarzut zaniechania skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie można było uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca Odwołujący bowiem nie uzasadnił czynionego działaniom i zaniechaniem
Zamawiającego zarzutu ograniczając się w odwołaniu do stwierdzenia, że nieprawdziwa
informacja podana w treści referencji załączonych do oferty MPGKiM przesądza w oczywisty
i bezsporny sposób o niezgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nawet przyjmując za prawdziwą tezę Odwołującego, że
przedstawione przez Przystępującego oświadczenia uznać można byłoby za nieprawdziwe
(czego Odwołujący w jakikolwiek sposób nie wykazał i nie udowodnił), fakt ten nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niewątpliwie w sytuacji udowodnienia zarzutu jest
to podstawa do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Takiego jednak żądania Odwołujący nie postawił. Nie wskazał także w petitum odwołania
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ tylko
oferta wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu. Skoro nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy, to nie jest także możliwe odrzucenie oferty.
Ustalono zatem, iż wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym przez Zamawiającego w SIWZ.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iż zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład
orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych
w odwołaniu. Nie dopatrzono się także naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Oferty zostały
ocenione w tym samym zakresie, z zastosowaniem kryteriów określonych w SIWZ. nie
można zatem stwierdzić, że Zamawiający prowadził postępowanie z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, czy też uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: