KIO 190/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 190/12
WYROK
z dnia 13 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2012 r. przez Odwołującego –
panią Elżbietę Krakowiak prowadzącą działalność gospodarczą - Usługi Leśne "DRACO",
Lędyczek, ul. 20-go Lutego 13, 64-965 Okonek, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, ul. Długa 2, 77-330 Czarne,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum: „Forest” Mariusz Rakowski (lider) oraz Marta i Grzegorz Ucinek, z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Pilska 1, 78-400 Szczecinek, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru w
zadaniu 3 i 4 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako konsorcjum FOREST: Mariusz Rakowski oraz Marta i Grzegorz Ucinek oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne
Człuchowskie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Elżbietę Krakowiak, prowadzącą działalność gospodarczą - Usługi Leśne "DRACO",
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, na rzecz
Odwołującego – Elżbiety Krakowiak, prowadzącej działalność gospodarczą -
Usługi Leśne "DRACO", kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………….…
Sygn. akt KIO 190/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Czarne Człuchowskie
w 2012 roku.
Ogłoszeniu o zamówieni u zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 listopada 2011 roku pod poz. 2011/S 223 – 362302.
W dniu 30 stycznia 2012 roku Odwołujący – Elżbieta Krakowiak, prowadząca działalność
gospodarczą p.n. Usługi Leśne Draco, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na niezgodnym z prawem wyborze oferty
konsorcjum FOREST Mariusz Rakowski w częściach 3 i 4 zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający swoim działaniem naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp – przez nieodrzucenie oferty konsorcjum FOREST
Mariusz Rakowski,
2. art. 91 ust. 1 ustawy pzp – przez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty,
spełniającej warunki postawione przez zamawiającego.
3. art. 7 ustawy pzp – naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł, że konsorcjum podało błędną stawkę
podatku VAT dla poz.
1. UT – DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne (godz. zima) –
zastosowana stawka VAT 23 % jest nieprawidłowa.
2. O- ŚMIECI sprzątanie śmieci (TRANS – SM – godz. transportowe) - zastosowano
stawkę 23 % jest nieprawidłowa.
Odwołujący, powołując się na rozporządzenie z dnia 29 października 2008 roku w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) oraz ustawę z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług, wskazał, że stawki podatku od towarów i usług ustalane są na
podstawie odniesienia do klasyfikacji statystycznej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o
podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy
stawka podatku wynosi 8%. Załącznik nr 3 wskazuje, że usługi oznaczone kodem 38.11.1
(poz. 143 - Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających
się do recyklingu), 38.11.2 (poz. 144 - Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż
niebezpieczne nienadających się do recyklingu), 38.11.6 (poz. 145 - usługi związane z
infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne),
38.21.2 (poz. 149 - Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne),
81.29.13.0 (poz. 175 - Pozostałe usługi sanitarne) opodatkowane są stawką podatku VAT w
wysokości 8 %. Natomiast Sekcja E stanowiąca załącznik do rozporządzenia z dnia 29
października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), w której
wymienione są powyższe usługi, obejmuje również transport, jeżeli jest on integralną częścią
zbierania odpadów. Zatem, odwołujący podniósł, że wymieniona w opisie przedmiotu
zamówienia czynność polegająca na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu
leśnictwa i wywiezieniu ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych jest zgodnie z powyższymi wykazami opodatkowana podatkiem VAT w
wysokości 8%.
Z kolei prace opisane jako „utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadów śniegu" należy
jednoznacznie rozumieć jako „usuwanie śniegu" znajdujące się w klasyfikacji PKWiU pod
symbolem 81.29.12.0, również opodatkowane stawką VAT w wysokości 8%, zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący podniósł, iż stawki zastosowane przez Konsorcjum „FOREST" Mariusz
Rakowski są ewidentnie błędne. Obowiązkiem zaś Zamawiającego jest ustalenie
prawidłowej stawki podatku, mając szczególnie na uwadze Uchwałę Sadu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 roku (Sygn. akt III CZP 52/11): „Określenie w ofercie ceny brutto z
uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu
ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp).
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty konsorcjum FOREST Mariusz Rakowski oraz wybór oferty odwołującego.
Wniósł także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zgodnie z właściwymi
przepisami.
W dniu 2 lutego 2012 roku Mariusz Rakowski oraz Marta Ucinek, przedsiębiorcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum FOREST zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że usługa polegająca na
„zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenów leśnictwa i wywiezieniu ich transportem
mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych” winna być opodatkowana
stawkę 8% VAT, bowiem jest tożsama z „usługami związanymi ze zbieraniem i usuwaniem
odpadów”, które wymienione są w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem sekcja E do rozporządzenia w sprawie
PKWIU usługi obejmujące zbieranie odpadów obejmują również transport, jeżeli jest on
integralną częścią zbierania odpadów. Przystępujący podniósł, że oznacza to, że czynności
transportu odpadów muszą być funkcjonalnie powiązane z ich zbieraniem, w ten sposób, że
zachodzi przynajmniej tożsamość podmiotów wykonujących usługę (ten sam podmiot zbiera
i transportuje odpady), tożsamość przedmiotowa (transportowane są te same odpady, które
zostały zebrane) i bezpośrednie następstwo czasowe (jeżeli odpady po zebraniu były
składowane a dopiero po dłuższym czasie wywiezione, trudno uznać by transport stanowił
integralną część zbierania). Jeśli powiązania funkcjonalnego brak, to mamy do czynienia z
dwiema odrębnymi usługami – zbieraniem odpadów (opodatkowanym stawką 8%) i
transportem odpadów (opodatkowanym stawką 23%). Stanowisko to zostało potwierdzone
interpretacją podatkową z 2011 roku wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy,
załączoną do odwołania. Pozostałe załączone przez odwołującego interpretacje podatkowe
opierają się na lakonicznym stwierdzeniu, że administracja podatkowa nie dokonuje
klasyfikacji działalności gospodarczej i opiera interpretację na założeniu, że grupowanie
wskazane przez wnioskodawcę jest prawidłowe. Zdaniem przystępującego z opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika, że transportowi podlegać będą wyłącznie odpady
zebrane przez wykonawcę – wprost przeciwnie mogą to być odpady zebrane przez kogoś
innego, a znajdujące się na terenie leśnictwa. Wówczas brak funkcjonalnego powiązania
pomiędzy zbieraniem odpadów a ich transportem, a zastosowanie stawki 8% byłoby
niezgodne z prawem.
Odnośnie usług polegających na „utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadów śniegu,
zgodnie ze wskazaniami leśniczego” przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem
odwołującego, który przyjął, że usługi te obejmują wyłącznie usługi zamiatania śmieci i
usuwania śniegu. Przystępujący powołał się na opis przedmiotu zamówienia (sekcja Prace z
zakresu utrzymania obiektów leśnych ogólnego przeznaczenia), gdzie zamawiający podał,
że do zakresu tego rodzaju prac należeć będzie: usuwanie krzewów z poboczy dróg,
spuszczanie wody z zastoisk w pasie drogowym, wycinka korzeni, drobne naprawy dróg
leśnych polegające na ich wygładzeniu włóką lub uzupełnieniu nawierzchni materiałem
dowiezionym, itp. Czynności te nie wchodzą w zakres usług związanych z „usuwaniem
śniegu”, są w znacznej części usługami konserwacji i remontu dróg, opodatkowanymi stawką
podstawową. Zdaniem przystępującego dokładna klasyfikacja wykonanych usług będzie
możliwa na etapie realizacji umowy, może bowiem się zdarzyć, że leśniczy zleci w okresie
opadów śniegu tak odśnieżanie jak i uzupełnienie ubytków drogi.
Pismem z dnia 8 lutego 2012 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania i przyznanie kosztów zastępstwa prawnego. Nie zgodził się z
twierdzeniem odwołującego, że nieuzasadnione było ponowne wezwanie skierowane do
przystępującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie zaproponowanych stawek podatku
VAT. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy pzp może być wielokrotnie stosowany, tak aby
zamawiający uzyskał pełne wyjaśnienia co do wątpliwych kwestii dotyczących treści oferty.
Zamawiający wskazał, że nie jest on władny do przesądzania w sposób ostateczny jaka jest
prawidłowa stawka podatku VAT, co wynika z obowiązujących przepisów prawa
podatkowego, Powołał art. 26 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa,
który stanowi, że podatnik odpowiada całym swoim majątkiem za wynikające ze zobowiązań
podatkowych podatki. Z przytoczonych w piśmie uregulowań prawnych zamawiający
wywiódł, że odpowiedzialność za zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, a tym
samym za prawidłowo wyliczony podatek ponosi wyłącznie podatnik, czyli podmiot
świadczący daną usługę. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za ustalenie stawki
podatku VAT, bo nie jest to jego obowiązek. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
ugruntowany został pogląd, że określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy,
natomiast podanie niewłaściwej stawki wartości podatku jest błędem w obliczeniu ceny i nie
podlega żadnym poprawom jako oczywista omyłka rachunkowa. W orzecznictwie KIO
zwraca się uwagę na postanowienia odnośnie stawek podatku VAT zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W sytuacji, gdy zamawiający narzucił konkretne stawki
podatku VAT jest związany tymi stawkami, jeśli takich stawek nie narzucił – nie ma prawa na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp odrzucić oferty. Zamawiający nie jest uprawniony
do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT i do weryfikowania
tej stawki w ofercie wykonawcy. Wskazał, że nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia żadnych ustaleń co do stawki VAT. Odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT
przez konsorcjum FOREST, przyjął za prawidłowe stanowisko przystępującego i uznał je za
własne stanowisko w sprawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zgłoszone do
protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej prowadzone jest z
podziałem na części (zadania), przedmiotem odwołania jest zadanie 3 i 4.
Zamawiający wymagał podania od wykonawców, biorących udział w postępowaniu cen
jednostkowych dla poszczególnych usług oraz zastosowanych stawek podatku VAT.
Na formularzu oferty wykonawcy mieli podać łączną cenę netto i brutto za świadczenie
usług, która była przedmiotem oceny w jedynym kryterium oceny ofert, jaki jest cena.
Konsorcjum FOREST zaproponowało w zadaniu 3 cenę 862 398, 60 zł, zaś odwołujący –
DRACO cenę 905 620, 23 zł. W zadaniu 4 wykonawcy zaproponowali odpowiednio:
FOREST – 473 531, 19 zł, DRACO – 520 388, 02 zł.
W formularzu cenowym złożonym w ofercie konsorcjum FOREST podano:
1. UT – DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne ( godz. zima) – stawka
VAT 23%,
2. O- ŚMIECI – sprzątanie śmieci (TRANS – SM – godz. transportowe) – stawka 23 %.
W tych samych pozycjach odwołujący – DRACO podał stawkę 8%.
W załączniku nr 1 do siwz, zamawiający odnośnie kwestionowanych pozycji dokonał
następującego opisu przedmiotu zamówienia:
KOD – GRUPY czynności O- Śmieci – sprzątanie śmieci z terenów leśnych.
- ZB – Śmieci – czynność polegającą na zbieraniu śmieci (odpadów) do worków z terenów
leśnych, przy szlakach komunikacyjnych graniczących z lasem, oraz wokół jezior i na innych
terenach leśnych, na terenie leśnictwa, według lokalizacji podanych przez leśniczego.
TRANS – SM – czynność polega na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu
leśnictwa i wywiezienie ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych ( strona 7).
KOD GRUPY – czynności – UT DROGIL utrzymanie dróg leśnych
GODZ – RDR prace godzinowe – ręczne, usuwanie krzewów z poboczy dróg, spuszczanie
wody z zastoisk na pasie drogowym, wycinka wyrastających korzeni itp.
GODZ – CDR prace godzinowe mechaniczne – drobne naprawy dróg leśnych polegające na
ich wygładzeniu włóką lub uzupełnieniem ubytków nawierzchni materiałem dowiezionym, z
wyłączeniem napraw uszkodzeń dróg powstałych w wyniku prowadzonej zrywki lub
pozyskania drewna.
GODZ. ZIMA – utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadów śniegu zgodnie ze
wskazaniami leśniczego (strona 8).
Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2011 roku zwrócił się do konsorcjum FOREST
o wyjaśnienie zastosowanej stawki podatku VAT w częściach 1, 2, 3, 4, 6 w poz. O – ŚMIECI
–sprzątanie śmieci (ZB- ŚMIECI godz. ręczne) oraz w poz. UT- DROGIL – zimowe
utrzymanie dróg prace mechaniczne (godz. zima). W odpowiedzi FOREST wyjaśnił, że na
podstawie podanych w ofercie stawek rozlicza się z Urzędem Skarbowym. W dniu 10
stycznia 2012 roku zamawiający zwrócił się ponownie do tego wykonawcy o złożenie
dodatkowych wyjaśnień dotyczących stawek podatku VAT i wskazał, że w złożonym
wyjaśnieniu należy powołać się na interpretację indywidualną i podać PKWiU, uzasadniając
zastosowanie stawki podatku VAT. W dniu 12 stycznia 2012 roku konsorcjum FOREST
wyjaśniło, że O – ŚMIECI – sprzątanie śmieci (ZB- ŚMIECI godz. ręczne) należy zaliczyć do
PKWiU 38.11.1, 38.11.2 oraz 38.21.2 dla których stawka wynosi 8%.
W odniesieniu do usług w poz. UT- DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne
(godz. zima) wskazał, że należy je zaklasyfikować do PKWiU 45.23.12 – 00.00 tj. roboty
ogólno budowlane związane z nawierzchnią przy budowie autostrad, dróg, ulic i pozostałych
tras pieszych i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad nadziemnych. Opierając się na
słowniku języka polskiego wskazał, że przez utrzymanie, remont należy rozumieć
zachowanie w stanie niezmienionycm, należytym oraz naprawienie, odnowienie,
przywrócenie wartości użytkowej, doprowadzenie budynku lub urządzeń do używalności co
oznacza również utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadów śniegu.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący jako podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia i kwestionujący prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniającym go do wniesienia
odwołania. Uwzględnienie odwołania daje szansę odwołującemu na uzyskanie zamówienia
publicznego, objętego zadaniami 3 i 4.
Kwestią sporną między stronami jest prawidłowość zastosowania stawki 23 % podatku VAT
na:
1. usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg prace mechaniczne obejmujące
utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadów śniegu zgodnie ze wskazaniami
leśniczego oraz
2. usługi polegające na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i
wywiezienie ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych.
Izba wskazuje, powołując się na uchwałę SN z dnia 20 października 2011 roku ( Sygn. akt III
CZP 52/11), że podanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, o ile brak jest ustawowych przesłanek
poprawienia omyłki. Przywołany przepis ustawy pzp ma charakter ius cogens, zatem to na
zamawiającym, spoczywa obowiązek oceny czy nie zachodzą przesłanki do ewentualnego
odrzucenia oferty na tej podstawie, czyli w konsekwencji oceny czy podana przez
wykonawcę stawka podatku VAT jest prawidłowa. W kontekście powyższego, nie zasługuje
na uznanie stanowisko zamawiającego, że nie jest on uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT i do weryfikowania tej stawki w ofercie
wykonawcy.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko odwołującego co do błędnego zastosowania przez
przystępującego – konsorcjum FOREST, stawki podatku VAT w wysokości 23 % na usługi
polegające na zimowym utrzymaniu dróg prace mechaniczne. Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1) podał, że usługa ta polega na „utrzymaniu
przejezdności dróg w okresie opadów śniegu zgodnie ze wskazaniami leśniczego”.
Przeprowadzona rozprawa i złożone w jej toku wyjaśnienia dowiodły, że zakres prac
objętych tą usługą polega w istocie na usuwaniu śniegu, odśnieżaniu dróg. Wymienione
przez przystępującego i zamawiającego prace związane z koniecznością ewentualnego
usunięcia krzewów z poboczy dróg, spuszczenia wody z zastoisk na pasie drogowym,
wycinki wyrastających korzeni, drobnych naprawach dróg leśnych polegające na
wygładzeniu włóką lub uzupełnieniem ubytków nawierzchni materiałem dowiezionym, zostały
ujęte w odrębnych pozycjach i wycenione z zastosowaniem podstawowej stawki podatku
VAT w wysokości 23 %. Zamawiający i przystępujący nie wykazali w toku rozprawy, aby w
zakres usług polegających na utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadów śniegu
wchodziły prace inne niż li tylko polegające na usuwaniu śniegu.
W myśl § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207 poz. 1293 ze zm.) dla celów
opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2010 r. stosuje się Polską
Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr
42 poz. 264 ze zm.) Jak ustalono wyżej zakres usług polegający na utrzymaniu
przejezdności dróg w okresie opadów śniegu, obejmuje odśnieżanie, usuwanie śniegu, czyli
usługę sklasyfikowaną w PKWiU pod poz. 81.29.12.0, ujętą w poz. 174 załącznika nr 3
„Wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%”. Wobec
powyższego Izba uznała, że skoro w zakres usługi wchodzi usuwanie śniegu, ujęte w
załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, to usługę tę należało wycenić z
uwzględnieniem obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8%.
Niezasadne jest także przyjęcie przez przystępującego podstawowej stawki podatku VAT na
usługi polegające na „zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i
wywiezieniu ich transportem na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych”. Ze złożonych
w toku rozprawy wyjaśnień wynika, że zasadniczo zakres tej usługi obejmuje transport
uprzednio zebranych przez wykonawcę śmieci do worków z terenów leśnych, przy szlakach
komunikacyjnych graniczących z lasem. Z treści opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 wynika, że czynność zwiezienia zebranych odpadów i ich
wywiezienie na wysypisko jest nierozerwalnie związana z usługą zbierania śmieci (odpadów)
do worków z terenów leśnych i dotyczy odpadów zebranych przez tego samego wykonawcę.
Na powiązanie między tymi usługami wskazuje sama treść specyfikacji, gdzie obie usługi
zostały ujęte jako sprzątanie śmieci z terenów leśnych. Nie ma zatem wątpliwości, że
zachodzi realne powiązanie między usługą zbierania a wywozu odpadów, a także zachodzi
tożsamość podmiotowa (ten sam podmiot zbiera i wywozi odpady) oraz przedmiotowa
(transportowi podlegają odpady uprzednio zebrane), na której konieczność zaistnienia
wskazywał sam przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, usługi związane ze
zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu (PKWiU
38.11.1), usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających
się do recyklingu (38.11.2), usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych
(38.12.2) są objęte stawką w wysokości 8%. Zgodnie z sekcją E stanowiącą załącznik do
rozporządzenia z dnia 29 października 2008 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług, w której wymienia się usługi związane ze zbieraniem odpadów, podaje się w uwagach
dodatkowych, że „sekcja to obejmuje także transport, jeżeli jest on integralną częścią
zbierania odpadów”.
Jak wykazano wyżej usługa transportu odpadów (śmieci) jest usługą nierozerwalnie
związaną ze zbieraniem odpadów zarówno pod względem podmiotowym jak i
przedmiotowym, zatem usługa taka winna być także objęta podatkiem w wysokości 8 %
VAT. Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że może zdarzyć się sytuacja, w której
koniecznym będzie wywiezienie (transport) odpadów pozostawionych np. przez turystów czy
pobliskich mieszkańców albo odpadów zebranych w czasie akcji „sprzątanie świata”. Należy
podzielić pogląd odwołującego, że w sytuacji pozostawienia śmieci przez turystów czy
mieszkańców nadal obowiązkiem wykonawcy będzie zarówno zebranie pozostawionych
śmieci (odpadów) jak i wywiezienie ich na pobliskie wysypisko, co powoduje, że również w
takiej sytuacji usługa zbierania śmieci i ich wywozu będą nierozerwalnie ze sobą związane.
Ponadto, Izba zwraca uwagę, że podane przez zamawiającego sytuacje wystąpią
sporadycznie, i nie mogą mieć one wpływu na podstawowy zakres usługi, określony przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakim jest zwiezienie
uprzednio zebranych przez tego samego wykonawcę odpadów.
Wobec powyższego Izba uznała, że przystępujący zastosował błędną stawkę podatku VAT
na usługi polegające na utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadów śniegu oraz na
usługi zwiezienia uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i wywiezieniu ich
transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko.
Ponieważ wykazane naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7
ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
pzp uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru w
zadaniu 3 i 4 oferty wykonawców: Mariusz Rakowski oraz Marta i Grzegorz Ucinek wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum FOREST oraz nakazała
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………….………
WYROK
z dnia 13 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2012 r. przez Odwołującego –
panią Elżbietę Krakowiak prowadzącą działalność gospodarczą - Usługi Leśne "DRACO",
Lędyczek, ul. 20-go Lutego 13, 64-965 Okonek, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, ul. Długa 2, 77-330 Czarne,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum: „Forest” Mariusz Rakowski (lider) oraz Marta i Grzegorz Ucinek, z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Pilska 1, 78-400 Szczecinek, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru w
zadaniu 3 i 4 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako konsorcjum FOREST: Mariusz Rakowski oraz Marta i Grzegorz Ucinek oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne
Człuchowskie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Elżbietę Krakowiak, prowadzącą działalność gospodarczą - Usługi Leśne "DRACO",
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, na rzecz
Odwołującego – Elżbiety Krakowiak, prowadzącej działalność gospodarczą -
Usługi Leśne "DRACO", kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………….…
Sygn. akt KIO 190/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Czarne Człuchowskie
w 2012 roku.
Ogłoszeniu o zamówieni u zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 listopada 2011 roku pod poz. 2011/S 223 – 362302.
W dniu 30 stycznia 2012 roku Odwołujący – Elżbieta Krakowiak, prowadząca działalność
gospodarczą p.n. Usługi Leśne Draco, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na niezgodnym z prawem wyborze oferty
konsorcjum FOREST Mariusz Rakowski w częściach 3 i 4 zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający swoim działaniem naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp – przez nieodrzucenie oferty konsorcjum FOREST
Mariusz Rakowski,
2. art. 91 ust. 1 ustawy pzp – przez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty,
spełniającej warunki postawione przez zamawiającego.
3. art. 7 ustawy pzp – naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący podniósł, że konsorcjum podało błędną stawkę
podatku VAT dla poz.
1. UT – DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne (godz. zima) –
zastosowana stawka VAT 23 % jest nieprawidłowa.
2. O- ŚMIECI sprzątanie śmieci (TRANS – SM – godz. transportowe) - zastosowano
stawkę 23 % jest nieprawidłowa.
Odwołujący, powołując się na rozporządzenie z dnia 29 października 2008 roku w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) oraz ustawę z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług, wskazał, że stawki podatku od towarów i usług ustalane są na
podstawie odniesienia do klasyfikacji statystycznej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o
podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy
stawka podatku wynosi 8%. Załącznik nr 3 wskazuje, że usługi oznaczone kodem 38.11.1
(poz. 143 - Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających
się do recyklingu), 38.11.2 (poz. 144 - Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż
niebezpieczne nienadających się do recyklingu), 38.11.6 (poz. 145 - usługi związane z
infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne),
38.21.2 (poz. 149 - Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne),
81.29.13.0 (poz. 175 - Pozostałe usługi sanitarne) opodatkowane są stawką podatku VAT w
wysokości 8 %. Natomiast Sekcja E stanowiąca załącznik do rozporządzenia z dnia 29
października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), w której
wymienione są powyższe usługi, obejmuje również transport, jeżeli jest on integralną częścią
zbierania odpadów. Zatem, odwołujący podniósł, że wymieniona w opisie przedmiotu
zamówienia czynność polegająca na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu
leśnictwa i wywiezieniu ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych jest zgodnie z powyższymi wykazami opodatkowana podatkiem VAT w
wysokości 8%.
Z kolei prace opisane jako „utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadów śniegu" należy
jednoznacznie rozumieć jako „usuwanie śniegu" znajdujące się w klasyfikacji PKWiU pod
symbolem 81.29.12.0, również opodatkowane stawką VAT w wysokości 8%, zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący podniósł, iż stawki zastosowane przez Konsorcjum „FOREST" Mariusz
Rakowski są ewidentnie błędne. Obowiązkiem zaś Zamawiającego jest ustalenie
prawidłowej stawki podatku, mając szczególnie na uwadze Uchwałę Sadu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 roku (Sygn. akt III CZP 52/11): „Określenie w ofercie ceny brutto z
uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu
ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w
związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp).
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
odrzucenia oferty konsorcjum FOREST Mariusz Rakowski oraz wybór oferty odwołującego.
Wniósł także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zgodnie z właściwymi
przepisami.
W dniu 2 lutego 2012 roku Mariusz Rakowski oraz Marta Ucinek, przedsiębiorcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum FOREST zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że usługa polegająca na
„zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenów leśnictwa i wywiezieniu ich transportem
mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych” winna być opodatkowana
stawkę 8% VAT, bowiem jest tożsama z „usługami związanymi ze zbieraniem i usuwaniem
odpadów”, które wymienione są w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem sekcja E do rozporządzenia w sprawie
PKWIU usługi obejmujące zbieranie odpadów obejmują również transport, jeżeli jest on
integralną częścią zbierania odpadów. Przystępujący podniósł, że oznacza to, że czynności
transportu odpadów muszą być funkcjonalnie powiązane z ich zbieraniem, w ten sposób, że
zachodzi przynajmniej tożsamość podmiotów wykonujących usługę (ten sam podmiot zbiera
i transportuje odpady), tożsamość przedmiotowa (transportowane są te same odpady, które
zostały zebrane) i bezpośrednie następstwo czasowe (jeżeli odpady po zebraniu były
składowane a dopiero po dłuższym czasie wywiezione, trudno uznać by transport stanowił
integralną część zbierania). Jeśli powiązania funkcjonalnego brak, to mamy do czynienia z
dwiema odrębnymi usługami – zbieraniem odpadów (opodatkowanym stawką 8%) i
transportem odpadów (opodatkowanym stawką 23%). Stanowisko to zostało potwierdzone
interpretacją podatkową z 2011 roku wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy,
załączoną do odwołania. Pozostałe załączone przez odwołującego interpretacje podatkowe
opierają się na lakonicznym stwierdzeniu, że administracja podatkowa nie dokonuje
klasyfikacji działalności gospodarczej i opiera interpretację na założeniu, że grupowanie
wskazane przez wnioskodawcę jest prawidłowe. Zdaniem przystępującego z opisu
przedmiotu zamówienia nie wynika, że transportowi podlegać będą wyłącznie odpady
zebrane przez wykonawcę – wprost przeciwnie mogą to być odpady zebrane przez kogoś
innego, a znajdujące się na terenie leśnictwa. Wówczas brak funkcjonalnego powiązania
pomiędzy zbieraniem odpadów a ich transportem, a zastosowanie stawki 8% byłoby
niezgodne z prawem.
Odnośnie usług polegających na „utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadów śniegu,
zgodnie ze wskazaniami leśniczego” przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem
odwołującego, który przyjął, że usługi te obejmują wyłącznie usługi zamiatania śmieci i
usuwania śniegu. Przystępujący powołał się na opis przedmiotu zamówienia (sekcja Prace z
zakresu utrzymania obiektów leśnych ogólnego przeznaczenia), gdzie zamawiający podał,
że do zakresu tego rodzaju prac należeć będzie: usuwanie krzewów z poboczy dróg,
spuszczanie wody z zastoisk w pasie drogowym, wycinka korzeni, drobne naprawy dróg
leśnych polegające na ich wygładzeniu włóką lub uzupełnieniu nawierzchni materiałem
dowiezionym, itp. Czynności te nie wchodzą w zakres usług związanych z „usuwaniem
śniegu”, są w znacznej części usługami konserwacji i remontu dróg, opodatkowanymi stawką
podstawową. Zdaniem przystępującego dokładna klasyfikacja wykonanych usług będzie
możliwa na etapie realizacji umowy, może bowiem się zdarzyć, że leśniczy zleci w okresie
opadów śniegu tak odśnieżanie jak i uzupełnienie ubytków drogi.
Pismem z dnia 8 lutego 2012 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania i przyznanie kosztów zastępstwa prawnego. Nie zgodził się z
twierdzeniem odwołującego, że nieuzasadnione było ponowne wezwanie skierowane do
przystępującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie zaproponowanych stawek podatku
VAT. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy pzp może być wielokrotnie stosowany, tak aby
zamawiający uzyskał pełne wyjaśnienia co do wątpliwych kwestii dotyczących treści oferty.
Zamawiający wskazał, że nie jest on władny do przesądzania w sposób ostateczny jaka jest
prawidłowa stawka podatku VAT, co wynika z obowiązujących przepisów prawa
podatkowego, Powołał art. 26 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa,
który stanowi, że podatnik odpowiada całym swoim majątkiem za wynikające ze zobowiązań
podatkowych podatki. Z przytoczonych w piśmie uregulowań prawnych zamawiający
wywiódł, że odpowiedzialność za zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, a tym
samym za prawidłowo wyliczony podatek ponosi wyłącznie podatnik, czyli podmiot
świadczący daną usługę. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za ustalenie stawki
podatku VAT, bo nie jest to jego obowiązek. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
ugruntowany został pogląd, że określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy,
natomiast podanie niewłaściwej stawki wartości podatku jest błędem w obliczeniu ceny i nie
podlega żadnym poprawom jako oczywista omyłka rachunkowa. W orzecznictwie KIO
zwraca się uwagę na postanowienia odnośnie stawek podatku VAT zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W sytuacji, gdy zamawiający narzucił konkretne stawki
podatku VAT jest związany tymi stawkami, jeśli takich stawek nie narzucił – nie ma prawa na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp odrzucić oferty. Zamawiający nie jest uprawniony
do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT i do weryfikowania
tej stawki w ofercie wykonawcy. Wskazał, że nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia żadnych ustaleń co do stawki VAT. Odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT
przez konsorcjum FOREST, przyjął za prawidłowe stanowisko przystępującego i uznał je za
własne stanowisko w sprawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zgłoszone do
protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej prowadzone jest z
podziałem na części (zadania), przedmiotem odwołania jest zadanie 3 i 4.
Zamawiający wymagał podania od wykonawców, biorących udział w postępowaniu cen
jednostkowych dla poszczególnych usług oraz zastosowanych stawek podatku VAT.
Na formularzu oferty wykonawcy mieli podać łączną cenę netto i brutto za świadczenie
usług, która była przedmiotem oceny w jedynym kryterium oceny ofert, jaki jest cena.
Konsorcjum FOREST zaproponowało w zadaniu 3 cenę 862 398, 60 zł, zaś odwołujący –
DRACO cenę 905 620, 23 zł. W zadaniu 4 wykonawcy zaproponowali odpowiednio:
FOREST – 473 531, 19 zł, DRACO – 520 388, 02 zł.
W formularzu cenowym złożonym w ofercie konsorcjum FOREST podano:
1. UT – DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne ( godz. zima) – stawka
VAT 23%,
2. O- ŚMIECI – sprzątanie śmieci (TRANS – SM – godz. transportowe) – stawka 23 %.
W tych samych pozycjach odwołujący – DRACO podał stawkę 8%.
W załączniku nr 1 do siwz, zamawiający odnośnie kwestionowanych pozycji dokonał
następującego opisu przedmiotu zamówienia:
KOD – GRUPY czynności O- Śmieci – sprzątanie śmieci z terenów leśnych.
- ZB – Śmieci – czynność polegającą na zbieraniu śmieci (odpadów) do worków z terenów
leśnych, przy szlakach komunikacyjnych graniczących z lasem, oraz wokół jezior i na innych
terenach leśnych, na terenie leśnictwa, według lokalizacji podanych przez leśniczego.
TRANS – SM – czynność polega na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu
leśnictwa i wywiezienie ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych ( strona 7).
KOD GRUPY – czynności – UT DROGIL utrzymanie dróg leśnych
GODZ – RDR prace godzinowe – ręczne, usuwanie krzewów z poboczy dróg, spuszczanie
wody z zastoisk na pasie drogowym, wycinka wyrastających korzeni itp.
GODZ – CDR prace godzinowe mechaniczne – drobne naprawy dróg leśnych polegające na
ich wygładzeniu włóką lub uzupełnieniem ubytków nawierzchni materiałem dowiezionym, z
wyłączeniem napraw uszkodzeń dróg powstałych w wyniku prowadzonej zrywki lub
pozyskania drewna.
GODZ. ZIMA – utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadów śniegu zgodnie ze
wskazaniami leśniczego (strona 8).
Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2011 roku zwrócił się do konsorcjum FOREST
o wyjaśnienie zastosowanej stawki podatku VAT w częściach 1, 2, 3, 4, 6 w poz. O – ŚMIECI
–sprzątanie śmieci (ZB- ŚMIECI godz. ręczne) oraz w poz. UT- DROGIL – zimowe
utrzymanie dróg prace mechaniczne (godz. zima). W odpowiedzi FOREST wyjaśnił, że na
podstawie podanych w ofercie stawek rozlicza się z Urzędem Skarbowym. W dniu 10
stycznia 2012 roku zamawiający zwrócił się ponownie do tego wykonawcy o złożenie
dodatkowych wyjaśnień dotyczących stawek podatku VAT i wskazał, że w złożonym
wyjaśnieniu należy powołać się na interpretację indywidualną i podać PKWiU, uzasadniając
zastosowanie stawki podatku VAT. W dniu 12 stycznia 2012 roku konsorcjum FOREST
wyjaśniło, że O – ŚMIECI – sprzątanie śmieci (ZB- ŚMIECI godz. ręczne) należy zaliczyć do
PKWiU 38.11.1, 38.11.2 oraz 38.21.2 dla których stawka wynosi 8%.
W odniesieniu do usług w poz. UT- DROGIL – zimowe utrzymanie dróg prace mechaniczne
(godz. zima) wskazał, że należy je zaklasyfikować do PKWiU 45.23.12 – 00.00 tj. roboty
ogólno budowlane związane z nawierzchnią przy budowie autostrad, dróg, ulic i pozostałych
tras pieszych i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad nadziemnych. Opierając się na
słowniku języka polskiego wskazał, że przez utrzymanie, remont należy rozumieć
zachowanie w stanie niezmienionycm, należytym oraz naprawienie, odnowienie,
przywrócenie wartości użytkowej, doprowadzenie budynku lub urządzeń do używalności co
oznacza również utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadów śniegu.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący jako podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia i kwestionujący prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniającym go do wniesienia
odwołania. Uwzględnienie odwołania daje szansę odwołującemu na uzyskanie zamówienia
publicznego, objętego zadaniami 3 i 4.
Kwestią sporną między stronami jest prawidłowość zastosowania stawki 23 % podatku VAT
na:
1. usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg prace mechaniczne obejmujące
utrzymanie przejezdności dróg w okresie opadów śniegu zgodnie ze wskazaniami
leśniczego oraz
2. usługi polegające na zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i
wywiezienie ich transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko odpadów
komunalnych.
Izba wskazuje, powołując się na uchwałę SN z dnia 20 października 2011 roku ( Sygn. akt III
CZP 52/11), że podanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, o ile brak jest ustawowych przesłanek
poprawienia omyłki. Przywołany przepis ustawy pzp ma charakter ius cogens, zatem to na
zamawiającym, spoczywa obowiązek oceny czy nie zachodzą przesłanki do ewentualnego
odrzucenia oferty na tej podstawie, czyli w konsekwencji oceny czy podana przez
wykonawcę stawka podatku VAT jest prawidłowa. W kontekście powyższego, nie zasługuje
na uznanie stanowisko zamawiającego, że nie jest on uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT i do weryfikowania tej stawki w ofercie
wykonawcy.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko odwołującego co do błędnego zastosowania przez
przystępującego – konsorcjum FOREST, stawki podatku VAT w wysokości 23 % na usługi
polegające na zimowym utrzymaniu dróg prace mechaniczne. Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1) podał, że usługa ta polega na „utrzymaniu
przejezdności dróg w okresie opadów śniegu zgodnie ze wskazaniami leśniczego”.
Przeprowadzona rozprawa i złożone w jej toku wyjaśnienia dowiodły, że zakres prac
objętych tą usługą polega w istocie na usuwaniu śniegu, odśnieżaniu dróg. Wymienione
przez przystępującego i zamawiającego prace związane z koniecznością ewentualnego
usunięcia krzewów z poboczy dróg, spuszczenia wody z zastoisk na pasie drogowym,
wycinki wyrastających korzeni, drobnych naprawach dróg leśnych polegające na
wygładzeniu włóką lub uzupełnieniem ubytków nawierzchni materiałem dowiezionym, zostały
ujęte w odrębnych pozycjach i wycenione z zastosowaniem podstawowej stawki podatku
VAT w wysokości 23 %. Zamawiający i przystępujący nie wykazali w toku rozprawy, aby w
zakres usług polegających na utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadów śniegu
wchodziły prace inne niż li tylko polegające na usuwaniu śniegu.
W myśl § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207 poz. 1293 ze zm.) dla celów
opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2010 r. stosuje się Polską
Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z
dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr
42 poz. 264 ze zm.) Jak ustalono wyżej zakres usług polegający na utrzymaniu
przejezdności dróg w okresie opadów śniegu, obejmuje odśnieżanie, usuwanie śniegu, czyli
usługę sklasyfikowaną w PKWiU pod poz. 81.29.12.0, ujętą w poz. 174 załącznika nr 3
„Wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%”. Wobec
powyższego Izba uznała, że skoro w zakres usługi wchodzi usuwanie śniegu, ujęte w
załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, to usługę tę należało wycenić z
uwzględnieniem obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8%.
Niezasadne jest także przyjęcie przez przystępującego podstawowej stawki podatku VAT na
usługi polegające na „zwiezieniu uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i
wywiezieniu ich transportem na najbliższe wysypisko odpadów komunalnych”. Ze złożonych
w toku rozprawy wyjaśnień wynika, że zasadniczo zakres tej usługi obejmuje transport
uprzednio zebranych przez wykonawcę śmieci do worków z terenów leśnych, przy szlakach
komunikacyjnych graniczących z lasem. Z treści opisu przedmiotu zamówienia,
stanowiącego załącznik nr 1 wynika, że czynność zwiezienia zebranych odpadów i ich
wywiezienie na wysypisko jest nierozerwalnie związana z usługą zbierania śmieci (odpadów)
do worków z terenów leśnych i dotyczy odpadów zebranych przez tego samego wykonawcę.
Na powiązanie między tymi usługami wskazuje sama treść specyfikacji, gdzie obie usługi
zostały ujęte jako sprzątanie śmieci z terenów leśnych. Nie ma zatem wątpliwości, że
zachodzi realne powiązanie między usługą zbierania a wywozu odpadów, a także zachodzi
tożsamość podmiotowa (ten sam podmiot zbiera i wywozi odpady) oraz przedmiotowa
(transportowi podlegają odpady uprzednio zebrane), na której konieczność zaistnienia
wskazywał sam przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, usługi związane ze
zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu (PKWiU
38.11.1), usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nienadających
się do recyklingu (38.11.2), usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych
(38.12.2) są objęte stawką w wysokości 8%. Zgodnie z sekcją E stanowiącą załącznik do
rozporządzenia z dnia 29 października 2008 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług, w której wymienia się usługi związane ze zbieraniem odpadów, podaje się w uwagach
dodatkowych, że „sekcja to obejmuje także transport, jeżeli jest on integralną częścią
zbierania odpadów”.
Jak wykazano wyżej usługa transportu odpadów (śmieci) jest usługą nierozerwalnie
związaną ze zbieraniem odpadów zarówno pod względem podmiotowym jak i
przedmiotowym, zatem usługa taka winna być także objęta podatkiem w wysokości 8 %
VAT. Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że może zdarzyć się sytuacja, w której
koniecznym będzie wywiezienie (transport) odpadów pozostawionych np. przez turystów czy
pobliskich mieszkańców albo odpadów zebranych w czasie akcji „sprzątanie świata”. Należy
podzielić pogląd odwołującego, że w sytuacji pozostawienia śmieci przez turystów czy
mieszkańców nadal obowiązkiem wykonawcy będzie zarówno zebranie pozostawionych
śmieci (odpadów) jak i wywiezienie ich na pobliskie wysypisko, co powoduje, że również w
takiej sytuacji usługa zbierania śmieci i ich wywozu będą nierozerwalnie ze sobą związane.
Ponadto, Izba zwraca uwagę, że podane przez zamawiającego sytuacje wystąpią
sporadycznie, i nie mogą mieć one wpływu na podstawowy zakres usługi, określony przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakim jest zwiezienie
uprzednio zebranych przez tego samego wykonawcę odpadów.
Wobec powyższego Izba uznała, że przystępujący zastosował błędną stawkę podatku VAT
na usługi polegające na utrzymaniu przejezdności dróg w okresie opadów śniegu oraz na
usługi zwiezienia uprzednio zebranych odpadów z terenu leśnictwa i wywiezieniu ich
transportem mechanicznym na najbliższe wysypisko.
Ponieważ wykazane naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7
ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy
pzp uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru w
zadaniu 3 i 4 oferty wykonawców: Mariusz Rakowski oraz Marta i Grzegorz Ucinek wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum FOREST oraz nakazała
dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………….………