KIO 196/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 196/12
POSTANOWIENIE
z dnia 10 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2012 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30
stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu (Lider Konsorcjum),
PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowo k/Poznania i Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie z adresem dla Lidera Konsorcjum: ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz
w postępowaniu prowadzonym przez Elektrownię Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu
(Lider Konsorcjum), PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowo k/Poznania i Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. z
siedzibą w Raciborzu (Lider Konsorcjum), PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowo
k/Poznania i Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………..
…..………………………
…………………………..
Sygn. akt: KIO 196/12
Uzasadnienie
Elektrownia Ostrołęka S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa Elektrowni
Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21 września 2011 r.
pod nr 2011/S 181-295767.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. (Lider Konsorcjum), PBG S.A. i Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Raciborzu (dalej: „Odwołujący”) w dniu
30 stycznia 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu. Odwołanie zostało złożone wobec zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia z postępowania konsorcjum Alstom Power sp. z o.o., Alstom
Power System GmbH, Alstom Power System S.A. (dalej: „Konsorcjum”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
poprzez brak wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że
konsorcjum złożyło w ramach postępowania nieprawdziwe informacje mające, a
przynajmniej mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o wykluczenie konsorcjum z postępowania.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołania odwołujący wskazał, co następuje.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu konsorcjum wskazało
realizację dla PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie w
Elektrowni Bełchatów S.A. bloku energetycznego przedkładając Świadectwo Zakończenia
Realizacji z dnia 14.10.2011 r.
W ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą sygn. akt: KIO
6/12 konsorcjum przedłożyło do akt sprawy dokument referencji z dnia 5.01.2012 r., z
którego wynikało, że blok został wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończony. Dnia 19.01.2012 r. odwołujący otrzymał pismo z PGE, z którego
wynika, że referencje z 5.01.2012 r. nie zostały podpisane przez upoważnione osoby, a
ponadto, że blok nie został wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończony, nie osiągnięto zakończenia w terminie oraz stwierdzono wady i usterki w
układach technologicznych bloku. Jak wynika z treści pisma zostało ono rozesłane do
podmiotów z branży energetycznej, w tym do zamawiającego.
W dniu 25.01.2012 r. odwołujący złożył zamawiającemu wniosek o wykluczenie konsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Odwołujący wskazał na
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie wyżej powołanego przepisu ustawy
podkreślając, że zostały one spełnione w opisywanych okolicznościach. Stwierdził, że w
świetle pisma PGE z 19.01.2012 r., które określa jako dowód kluczowy, należy uznać, że
konsorcjum złożyło nieprawdziwą informację polegającą na wykazaniu w wykazie robót
niezakończonych oraz posłużyło się referencjami nie potwierdzającymi ukończenia robót na
dzień składania wniosków zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz nie potwierdzają
prawidłowego ich ukończenia. W ocenie odwołującego posłużenie się referencjami z dnia
5.01.2012 r. stanowiło wprowadzenie w błąd w zakresie przekazania informacji.
Stwierdził, że dniem, w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania był
dzień następny po dniu 19 stycznia 2012 r., którego to dnia zostało rozesłane wszystkim
zainteresowanym, w tym zamawiającemu, pismo PGE. Wskazał, że zamawiający po
otrzymaniu pisma nie wykluczył konsorcjum z postępowania. Stwierdził ponadto, że
odwołanie dotyczy okoliczności, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w
ramach postępowania, które toczyło się pod sygn. KIO 6/12, gdyż w ramach tamtego
odwołania nie był podnoszony zarzut wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp, a zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Zauważył, że przedkładany dowód z pisma z dnia 19.01.2012 r.
powstał już po wydaniu dnia 17.01.2012 r. wyroku przez Izbę.
W piśmie zatytułowanym „uzupełnienie odwołania” odwołujący stwierdził, że odwołanie
dotyczy zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego i nie ma tu zastosowania
termin do wniesienia odwołania z art. 182 ust. ustawy pzp, lecz z art. 182 ust. 3 pkt 1, który
nakazuje liczyć termin od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, stąd też termin do wniesienia odwołania liczy od dnia 20.01.2012 r.,
gdyż tego dnia zamawiający miał informację otrzymaną dnia poprzedniego o podstawie do
wykluczenia konsorcjum Alstom. Wskazał, że zamawiający nie dokonał czynności
wykluczenia także po otrzymaniu wniosku odwołującego w tej sprawie złożonego dnia
25.01.2012 r.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Wskazał, że ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego dotyczy
odwołanie, miała miejsce grudniu 2011 r., a informacja o wynikach tej oceny została
przekazana wykonawcom w dniu 23.12.2012 r. Zauważył, że dnia 2.01.2012 r. konsorcjum
Rafako wniosło odwołanie, w którym podniesiono, iż doświadczenie przedstawione przez
konsorcjum Alstom nie może być uznane za wystarczające dla spełnienia warunku, gdyż
realizacja „bloku energetycznego pod klucz” dla PGE Bełchatów nie została wykonana
zgodnie z zasadami sztuki i prawidłowo zakończona. Wskazywano w nim, że zgodnie ze
„Świadectwem zakończenia realizacji” przedstawionym w celu potwierdzenia prawidłowego
wykonania zamówienia, realizacja zawiera braki i usterki nie pozwalające uznać, że warunek
został spełniony. Następnie – w piśmie procesowym z dnia 16.01.2012 r. przesłanym do KIO
i zamawiającego w ślad za wniesionym odwołaniem odwołujący przedstawiał dokumenty,
które jego zdaniem potwierdzały wadliwość wykonania zamówienia wykazywanego jako
doświadczenie konsorcjum Alstom. KIO wyrokiem z dnia 17.01.2012 w sprawie o sygn. 6/12
oddaliła odwołanie.
Zamawiający stwierdził, że obecnie – w odwołaniu wniesionym dnia 30.01.2012 r. -
odwołujący domaga się wykluczenia konsorcjum Alstom ze względu na nieprawdziwość
przedstawianych informacji, przy czym neguje cały czas prawdziwość informacji
wskazujących na prawidłowe wykonanie zamówienia dla PGE Bełchatów. Wskazał, że
odwołanie na zaniechanie wykluczenia z postępowania winno być wniesione w terminie 10
dni od kiedy odwołujący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania (art. 182 ust. 3 pkt 1), a jak wynika z
uprzedniego odwołania oraz pisma procesowego z dnia 16.01.2012 r., odwołujący już w tym
czasie wiedział o podnoszonych obecnie okolicznościach. Już w treści odwołania podnosił
bowiem, że zamówienie nie jest wykonane należycie, nie podniósł natomiast
nieprawdziwości informacji przedstawianej przez konsorcjum Alstom np. w oświadczeniu o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego sytuacja faktyczna
nie zmieniła się w dacie wniesienia odwołania. Powołane przez odwołującego pismo PGE
Bełchatów z dnia 19.01.2012 r. jest jedynie nowym dokumentem podnoszącym zarzuty co
do jakości wykonania zamówienia wykazywanego przez konsorcjum Alstom jako
doświadczenie. Konsorcjum Rafako (odwołujący) takie informacje w części posiadało już
wcześniej, a wiedząc o tym fakcie, które sygnalizowało, mogło zdobyć i przedłożyć
odpowiednie dokumenty wcześniej – w terminie przewidzianym ustawą. Ponadto
zamawiający stwierdził, że nie dopuścił się jakichkolwiek zaniechani wskazywanych w
odwołaniu, a po uzyskaniu w dniu 25.01.2012 r. od odwołującego informacji o zarzutach
PGE Bełchatów wobec realizacji zamówienia przez konsorcjum Alstom, zwrócił się do
konsorcjum Alstom oraz konsorcjum Rafako (Rafako był podwykonawcą w umowie między
konsorcjum Alstom i PGE Bełchatów i powołuje się obecnie na to samo doświadczenie) o
wyjaśnienia dotyczące tej realizacji. Z powyższego zamawiający wywodzi, że nietrafne jest
wskazywanie na popełnienie przez niego jakiegokolwiek zaniechania.
Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron czynności formalnoprawnych i sprawdzających, stwierdziła na podstawie
dokonanych ustaleń w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego, a także uwzględniając
dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 6/12, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu.
Rozpatrywane odwołanie oparte jest na zarzucie zaniechania przez zamawiającego
czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Alstom Power sp. z o.o., Alstom Power
System GmbH, Alstom Power System S.A., pomimo tego, że konsorcjum złożyło w ramach
postępowania nieprawdziwe informacje mające, a przynajmniej mogące mieć wpływ na
wynik postępowania, co oznacza naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez nie
zastosowanie tego przepisu w stosunku do konsorcjum. Jako nieprawdziwe odwołujący
wskazał informacje zawarte we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
dodatkowych referencjach, w tym zawartych w piśmie wystawcy z dnia 5.01.2012 r.
Jak ustalono, Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie negocjacji z ogłoszeniem w dniu 21 września 2011 r., poprzez publikację ogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. W ogłoszeniu tym określił on też warunki udziału
w postępowaniu, dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz
wskazał na żądane przez siebie oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie ich spełniania.
Termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu został
ostatecznie ustalony na dzień 30 listopada 2011 r. Do tego terminu w postępowaniu wnioski
te złożyli między innymi Odwołujący i konsorcjum Alstom. Ten ostatni dla wykazania
spełniania warunku doświadczenia przedłożył wykaz wykonanych prac, w którym wskazał
na inwestycję: „Budowa bloku energetycznego „pod klucz” obejmującego zaprojektowanie,
dostarczenie, wykonanie robót budowlanych, ruch próbny i uruchomienie zakończoną
przejęciem do eksploatacji bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne realizowaną
dla Elektrowni Bełchatów S.A. oraz BOT Elektrownia Bełchatów S.A. oraz PGE Elektrownia
Bełchatów S.A. obecnie: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie”.
Na potwierdzenie należytego wykonania tej inwestycji załączył do wniosku Świadectwo
Zakończenia Realizacji z dnia 14 października 2011 r. oraz Świadectwo Zakończenia Etapu
Realizacji odnoszących się do wykonania poszczególnych etapów inwestycji. Zamawiający,
dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu pismem z dnia 23 grudnia
2011 r. poinformował wykonawców o zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania 4
wykonawców, a wśród nich wyżej wskazanych.
Odwołujący w dniu 2 stycznia 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: zaniechaniu
wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Alstom; dopuszczeniu Konsorcjum Alstom do
dalszego udziału w postępowaniu poprzez pozytywną ocenę wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu tego wykonawcy, w tym ocenę spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp, w tym
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum Alstom, które nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia; art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Alstom z udziału w postępowaniu,
pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i wniósł o
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności dopuszczenia Konsorcjum Alstom do
dalszego etapu postępowania oraz pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum Alstom o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu; dokonanie powtórnej oceny wniosku Konsorcjum
Alstom; wykluczenie Konsorcjum Alstom z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 17.01.2012 r. sygn. akt: KIO 6/12 oddaliła odwołanie.
Przedmiotem rozpatrzenia w niniejszej sprawie są zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu
wniesionym w dniu 30 stycznia 2012 r. wobec zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia z postępowania konsorcjum Alstom Power sp. z o.o., Alstom Power System
GmbH, Alstom Power System S.A. (dalej: „Konsorcjum”). Odwołujący zarzuca
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez brak wykluczenia
konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że konsorcjum złożyło w ramach
postępowania nieprawdziwe informacje polegające na wykazaniu w wykazie robót
niezakończonych oraz posłużeniu się potwierdzeniem należytego wykonania robót w postaci
wcześniej wskazanych świadectw oraz referencjami z dnia 5.01.2012 r. zanegowanymi w
późniejszym czasie przez ich wystawcę. Należy zauważyć, że podstawa faktyczna
żądania wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
uległa zmianie w stosunku do rozpatrywanej przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 6/12, jako
że dotyczy spełnienia warunku udziału w postępowaniu i potwierdzenia spełniania warunku
posiadania wymaganego w ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący
W ocenie składu orzekającego bieg terminu do wniesienia odwołania na czynność lub
zaniechanie wykluczenia z postępowania w tych konkretnych okolicznościach rozpoczął
bieg od dnia zawiadomienia wykonawców o wynikach oceny złożonych wniosków tj.
wynikach kwalifikacji podmiotowej. Uzyskanie przez odwołującego kolejnego dowodu
mającego negować spełnianie warunków udziału, która to okoliczność została rozstrzygnięta
wyrokiem Izby, nie oznacza, że od daty uzyskania takiego dowodu ocenianego przez
odwołującego, jako „kluczowy”, rozpoczął bieg kolejny termin do wniesienia odwołania na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Rzeczywiście zamawiający zaniechał wykluczenia konsorcjum Alstom z postępowania, co
wynikało z treści zawiadomienia przekazanego wykonawcom opierając się na treści
wniosku. W tym wypadku twierdzenie odwołującego o braku doświadczenia i nie spełnianiu
warunków udziału było równoznaczne ze stwierdzeniem, iż wykonawca, który deklaruje
spełnianie warunków, składa informacje niezgodne ze stanem faktycznym, a okoliczność ta
była znana odwołującemu także w momencie wniesienia pierwszego odwołania.
Ocena kwestionowanego zaniechania i wskazana podstawa faktyczna w postaci
wykazanego doświadczenia została dokonana w powołanym wyroku Izby, jakkolwiek istotnie
Izba nie rozpatrywała wprost sformułowanego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp. Stwierdzić należy, że nowy dokument przedstawiony w rozpatrywanym odwołaniu
można ocenić jedynie jako nowy dowód w sprawie, jednakże złożony po jej zakończeniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Z dokonanych ustaleń wynika bezsprzecznie, że
Odwołujący powołuje się w obydwu odwołaniach na te same okoliczności faktyczne negując
doświadczenie konkurencyjnego wykonawcy. Uzasadniając zarzut odwołania powołuje treść
pisma PGE Bełchatów z 19.01.2012 r. jako zawierające „dosadne stwierdzenie
kwestionujące, że Blok został wykonany należycie, przy czym należy je odnieść zarówno do
referencji z dnia 5 stycznia 2012 r., jak również do złożonego wraz z wnioskiem
Świadectwa.” W istocie rzeczy przedstawiony nowy dokument stanowi kolejny dowód
mający uzasadniać brak doświadczenia wskazanego wykonawcy i stanowi podtrzymanie
zarzutu rozpatrywanego w sprawie zakończonej. Dokument ten dotyczy i odnosi się nadal
do tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
poprzedniego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Izba stwierdziła, że wobec zajścia przesłanek
określonych w art. 189 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, niniejsze odwołanie
podlega odrzuceniu.
W świetle powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 10 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2012 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30
stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu (Lider Konsorcjum),
PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowo k/Poznania i Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie z adresem dla Lidera Konsorcjum: ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz
w postępowaniu prowadzonym przez Elektrownię Ostrołęka S.A. z siedzibą w Ostrołęce
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. z siedzibą w Raciborzu
(Lider Konsorcjum), PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowo k/Poznania i Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. z
siedzibą w Raciborzu (Lider Konsorcjum), PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowo
k/Poznania i Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………..
…..………………………
…………………………..
Sygn. akt: KIO 196/12
Uzasadnienie
Elektrownia Ostrołęka S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa Elektrowni
Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21 września 2011 r.
pod nr 2011/S 181-295767.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Rafako S.A. (Lider Konsorcjum), PBG S.A. i Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Raciborzu (dalej: „Odwołujący”) w dniu
30 stycznia 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu. Odwołanie zostało złożone wobec zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia z postępowania konsorcjum Alstom Power sp. z o.o., Alstom
Power System GmbH, Alstom Power System S.A. (dalej: „Konsorcjum”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
poprzez brak wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że
konsorcjum złożyło w ramach postępowania nieprawdziwe informacje mające, a
przynajmniej mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o wykluczenie konsorcjum z postępowania.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołania odwołujący wskazał, co następuje.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu konsorcjum wskazało
realizację dla PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie w
Elektrowni Bełchatów S.A. bloku energetycznego przedkładając Świadectwo Zakończenia
Realizacji z dnia 14.10.2011 r.
W ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą sygn. akt: KIO
6/12 konsorcjum przedłożyło do akt sprawy dokument referencji z dnia 5.01.2012 r., z
którego wynikało, że blok został wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończony. Dnia 19.01.2012 r. odwołujący otrzymał pismo z PGE, z którego
wynika, że referencje z 5.01.2012 r. nie zostały podpisane przez upoważnione osoby, a
ponadto, że blok nie został wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończony, nie osiągnięto zakończenia w terminie oraz stwierdzono wady i usterki w
układach technologicznych bloku. Jak wynika z treści pisma zostało ono rozesłane do
podmiotów z branży energetycznej, w tym do zamawiającego.
W dniu 25.01.2012 r. odwołujący złożył zamawiającemu wniosek o wykluczenie konsorcjum
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Odwołujący wskazał na
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie wyżej powołanego przepisu ustawy
podkreślając, że zostały one spełnione w opisywanych okolicznościach. Stwierdził, że w
świetle pisma PGE z 19.01.2012 r., które określa jako dowód kluczowy, należy uznać, że
konsorcjum złożyło nieprawdziwą informację polegającą na wykazaniu w wykazie robót
niezakończonych oraz posłużyło się referencjami nie potwierdzającymi ukończenia robót na
dzień składania wniosków zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz nie potwierdzają
prawidłowego ich ukończenia. W ocenie odwołującego posłużenie się referencjami z dnia
5.01.2012 r. stanowiło wprowadzenie w błąd w zakresie przekazania informacji.
Stwierdził, że dniem, w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania był
dzień następny po dniu 19 stycznia 2012 r., którego to dnia zostało rozesłane wszystkim
zainteresowanym, w tym zamawiającemu, pismo PGE. Wskazał, że zamawiający po
otrzymaniu pisma nie wykluczył konsorcjum z postępowania. Stwierdził ponadto, że
odwołanie dotyczy okoliczności, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w
ramach postępowania, które toczyło się pod sygn. KIO 6/12, gdyż w ramach tamtego
odwołania nie był podnoszony zarzut wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp, a zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Zauważył, że przedkładany dowód z pisma z dnia 19.01.2012 r.
powstał już po wydaniu dnia 17.01.2012 r. wyroku przez Izbę.
W piśmie zatytułowanym „uzupełnienie odwołania” odwołujący stwierdził, że odwołanie
dotyczy zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego i nie ma tu zastosowania
termin do wniesienia odwołania z art. 182 ust. ustawy pzp, lecz z art. 182 ust. 3 pkt 1, który
nakazuje liczyć termin od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, stąd też termin do wniesienia odwołania liczy od dnia 20.01.2012 r.,
gdyż tego dnia zamawiający miał informację otrzymaną dnia poprzedniego o podstawie do
wykluczenia konsorcjum Alstom. Wskazał, że zamawiający nie dokonał czynności
wykluczenia także po otrzymaniu wniosku odwołującego w tej sprawie złożonego dnia
25.01.2012 r.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Wskazał, że ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego dotyczy
odwołanie, miała miejsce grudniu 2011 r., a informacja o wynikach tej oceny została
przekazana wykonawcom w dniu 23.12.2012 r. Zauważył, że dnia 2.01.2012 r. konsorcjum
Rafako wniosło odwołanie, w którym podniesiono, iż doświadczenie przedstawione przez
konsorcjum Alstom nie może być uznane za wystarczające dla spełnienia warunku, gdyż
realizacja „bloku energetycznego pod klucz” dla PGE Bełchatów nie została wykonana
zgodnie z zasadami sztuki i prawidłowo zakończona. Wskazywano w nim, że zgodnie ze
„Świadectwem zakończenia realizacji” przedstawionym w celu potwierdzenia prawidłowego
wykonania zamówienia, realizacja zawiera braki i usterki nie pozwalające uznać, że warunek
został spełniony. Następnie – w piśmie procesowym z dnia 16.01.2012 r. przesłanym do KIO
i zamawiającego w ślad za wniesionym odwołaniem odwołujący przedstawiał dokumenty,
które jego zdaniem potwierdzały wadliwość wykonania zamówienia wykazywanego jako
doświadczenie konsorcjum Alstom. KIO wyrokiem z dnia 17.01.2012 w sprawie o sygn. 6/12
oddaliła odwołanie.
Zamawiający stwierdził, że obecnie – w odwołaniu wniesionym dnia 30.01.2012 r. -
odwołujący domaga się wykluczenia konsorcjum Alstom ze względu na nieprawdziwość
przedstawianych informacji, przy czym neguje cały czas prawdziwość informacji
wskazujących na prawidłowe wykonanie zamówienia dla PGE Bełchatów. Wskazał, że
odwołanie na zaniechanie wykluczenia z postępowania winno być wniesione w terminie 10
dni od kiedy odwołujący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania (art. 182 ust. 3 pkt 1), a jak wynika z
uprzedniego odwołania oraz pisma procesowego z dnia 16.01.2012 r., odwołujący już w tym
czasie wiedział o podnoszonych obecnie okolicznościach. Już w treści odwołania podnosił
bowiem, że zamówienie nie jest wykonane należycie, nie podniósł natomiast
nieprawdziwości informacji przedstawianej przez konsorcjum Alstom np. w oświadczeniu o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego sytuacja faktyczna
nie zmieniła się w dacie wniesienia odwołania. Powołane przez odwołującego pismo PGE
Bełchatów z dnia 19.01.2012 r. jest jedynie nowym dokumentem podnoszącym zarzuty co
do jakości wykonania zamówienia wykazywanego przez konsorcjum Alstom jako
doświadczenie. Konsorcjum Rafako (odwołujący) takie informacje w części posiadało już
wcześniej, a wiedząc o tym fakcie, które sygnalizowało, mogło zdobyć i przedłożyć
odpowiednie dokumenty wcześniej – w terminie przewidzianym ustawą. Ponadto
zamawiający stwierdził, że nie dopuścił się jakichkolwiek zaniechani wskazywanych w
odwołaniu, a po uzyskaniu w dniu 25.01.2012 r. od odwołującego informacji o zarzutach
PGE Bełchatów wobec realizacji zamówienia przez konsorcjum Alstom, zwrócił się do
konsorcjum Alstom oraz konsorcjum Rafako (Rafako był podwykonawcą w umowie między
konsorcjum Alstom i PGE Bełchatów i powołuje się obecnie na to samo doświadczenie) o
wyjaśnienia dotyczące tej realizacji. Z powyższego zamawiający wywodzi, że nietrafne jest
wskazywanie na popełnienie przez niego jakiegokolwiek zaniechania.
Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron czynności formalnoprawnych i sprawdzających, stwierdziła na podstawie
dokonanych ustaleń w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego, a także uwzględniając
dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 6/12, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu.
Rozpatrywane odwołanie oparte jest na zarzucie zaniechania przez zamawiającego
czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Alstom Power sp. z o.o., Alstom Power
System GmbH, Alstom Power System S.A., pomimo tego, że konsorcjum złożyło w ramach
postępowania nieprawdziwe informacje mające, a przynajmniej mogące mieć wpływ na
wynik postępowania, co oznacza naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez nie
zastosowanie tego przepisu w stosunku do konsorcjum. Jako nieprawdziwe odwołujący
wskazał informacje zawarte we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
dodatkowych referencjach, w tym zawartych w piśmie wystawcy z dnia 5.01.2012 r.
Jak ustalono, Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie negocjacji z ogłoszeniem w dniu 21 września 2011 r., poprzez publikację ogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. W ogłoszeniu tym określił on też warunki udziału
w postępowaniu, dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz
wskazał na żądane przez siebie oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie ich spełniania.
Termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu został
ostatecznie ustalony na dzień 30 listopada 2011 r. Do tego terminu w postępowaniu wnioski
te złożyli między innymi Odwołujący i konsorcjum Alstom. Ten ostatni dla wykazania
spełniania warunku doświadczenia przedłożył wykaz wykonanych prac, w którym wskazał
na inwestycję: „Budowa bloku energetycznego „pod klucz” obejmującego zaprojektowanie,
dostarczenie, wykonanie robót budowlanych, ruch próbny i uruchomienie zakończoną
przejęciem do eksploatacji bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne realizowaną
dla Elektrowni Bełchatów S.A. oraz BOT Elektrownia Bełchatów S.A. oraz PGE Elektrownia
Bełchatów S.A. obecnie: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie”.
Na potwierdzenie należytego wykonania tej inwestycji załączył do wniosku Świadectwo
Zakończenia Realizacji z dnia 14 października 2011 r. oraz Świadectwo Zakończenia Etapu
Realizacji odnoszących się do wykonania poszczególnych etapów inwestycji. Zamawiający,
dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu pismem z dnia 23 grudnia
2011 r. poinformował wykonawców o zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania 4
wykonawców, a wśród nich wyżej wskazanych.
Odwołujący w dniu 2 stycznia 2012 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: zaniechaniu
wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Alstom; dopuszczeniu Konsorcjum Alstom do
dalszego udziału w postępowaniu poprzez pozytywną ocenę wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu tego wykonawcy, w tym ocenę spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp, w tym
art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum Alstom, które nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia; art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Alstom z udziału w postępowaniu,
pomimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i wniósł o
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności dopuszczenia Konsorcjum Alstom do
dalszego etapu postępowania oraz pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum Alstom o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu; dokonanie powtórnej oceny wniosku Konsorcjum
Alstom; wykluczenie Konsorcjum Alstom z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 17.01.2012 r. sygn. akt: KIO 6/12 oddaliła odwołanie.
Przedmiotem rozpatrzenia w niniejszej sprawie są zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu
wniesionym w dniu 30 stycznia 2012 r. wobec zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia z postępowania konsorcjum Alstom Power sp. z o.o., Alstom Power System
GmbH, Alstom Power System S.A. (dalej: „Konsorcjum”). Odwołujący zarzuca
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez brak wykluczenia
konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że konsorcjum złożyło w ramach
postępowania nieprawdziwe informacje polegające na wykazaniu w wykazie robót
niezakończonych oraz posłużeniu się potwierdzeniem należytego wykonania robót w postaci
wcześniej wskazanych świadectw oraz referencjami z dnia 5.01.2012 r. zanegowanymi w
późniejszym czasie przez ich wystawcę. Należy zauważyć, że podstawa faktyczna
żądania wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
uległa zmianie w stosunku do rozpatrywanej przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 6/12, jako
że dotyczy spełnienia warunku udziału w postępowaniu i potwierdzenia spełniania warunku
posiadania wymaganego w ogłoszeniu o zamówieniu doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący
W ocenie składu orzekającego bieg terminu do wniesienia odwołania na czynność lub
zaniechanie wykluczenia z postępowania w tych konkretnych okolicznościach rozpoczął
bieg od dnia zawiadomienia wykonawców o wynikach oceny złożonych wniosków tj.
wynikach kwalifikacji podmiotowej. Uzyskanie przez odwołującego kolejnego dowodu
mającego negować spełnianie warunków udziału, która to okoliczność została rozstrzygnięta
wyrokiem Izby, nie oznacza, że od daty uzyskania takiego dowodu ocenianego przez
odwołującego, jako „kluczowy”, rozpoczął bieg kolejny termin do wniesienia odwołania na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Rzeczywiście zamawiający zaniechał wykluczenia konsorcjum Alstom z postępowania, co
wynikało z treści zawiadomienia przekazanego wykonawcom opierając się na treści
wniosku. W tym wypadku twierdzenie odwołującego o braku doświadczenia i nie spełnianiu
warunków udziału było równoznaczne ze stwierdzeniem, iż wykonawca, który deklaruje
spełnianie warunków, składa informacje niezgodne ze stanem faktycznym, a okoliczność ta
była znana odwołującemu także w momencie wniesienia pierwszego odwołania.
Ocena kwestionowanego zaniechania i wskazana podstawa faktyczna w postaci
wykazanego doświadczenia została dokonana w powołanym wyroku Izby, jakkolwiek istotnie
Izba nie rozpatrywała wprost sformułowanego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
pzp. Stwierdzić należy, że nowy dokument przedstawiony w rozpatrywanym odwołaniu
można ocenić jedynie jako nowy dowód w sprawie, jednakże złożony po jej zakończeniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Z dokonanych ustaleń wynika bezsprzecznie, że
Odwołujący powołuje się w obydwu odwołaniach na te same okoliczności faktyczne negując
doświadczenie konkurencyjnego wykonawcy. Uzasadniając zarzut odwołania powołuje treść
pisma PGE Bełchatów z 19.01.2012 r. jako zawierające „dosadne stwierdzenie
kwestionujące, że Blok został wykonany należycie, przy czym należy je odnieść zarówno do
referencji z dnia 5 stycznia 2012 r., jak również do złożonego wraz z wnioskiem
Świadectwa.” W istocie rzeczy przedstawiony nowy dokument stanowi kolejny dowód
mający uzasadniać brak doświadczenia wskazanego wykonawcy i stanowi podtrzymanie
zarzutu rozpatrywanego w sprawie zakończonej. Dokument ten dotyczy i odnosi się nadal
do tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
poprzedniego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego
samego odwołującego.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Izba stwierdziła, że wobec zajścia przesłanek
określonych w art. 189 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, niniejsze odwołanie
podlega odrzuceniu.
W świetle powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….