Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 204/12
KIO 208/12

WYROK
z dnia 2 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Rzońca



Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2012 r. i 26 czerwca 2012 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2012 r. przez:

A. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 (sygn. akt KIO 204/12),

B. wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w miejscowości Owińska,
62-005 Owińska, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46 (sygn. akt KIO 208/12),

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olsztyn, 10-101 Olsztyn, Pl. Jana Pawła II
Nr 1,

przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia NEAWG S.A.
z siedzibą w Nowym Sączu, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (lider
konsorcjum); MODERTRANS Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-362 Poznań, ul. Forteczna 2 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 204/12 i KIO 208/12 po stronie
zamawiającego,

2. wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w miejscowości Owińska,
62-005 Owińska, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 204/12 po stronie
zamawiającego,

3. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 (sygn. akt KIO 204/12)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 208/12 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. oddala oba odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
siedzibą w Bydgoszczy, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 (sygn. akt
KIO 204/12) i wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w miejscowości
Owińska, 62-005 Owińska, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46 (sygn. akt KIO 208/12)
i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. siedzibą w Bydgoszczy,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 (sygn. akt KIO 204/12)
i wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w miejscowości Owińska,
62-005 Owińska, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46 (sygn. akt KIO 208/12)
tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 204/12
KIO 208/12
U z a s a d n i e n i e

Gmina Olsztyn, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę fabrycznie nowego
taboru tramwajowego w ramach programu: Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu
transportu zbiorowego w Olsztynie”,.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 września 2011 r., nr 2011/s 184-301241.

W dniu 20 stycznia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy,
zwanego dalej „odwołującym PESA”, oraz wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą
w miejscowości Owińska, zwanego dalej „odwołującym Solaris”, o wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NEWAG S.A. z siedzibą w
Nowym Sączu (lider) i MODERTRANS Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanych
dalej „konsorcjum NEWAG”, jako najkorzystniejszej.

sygn. akt KIO 204/12

W dniu 30 stycznia 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący PESA wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
30 stycznia 2012 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych
w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy, tj. od:
1) czynności wyboru oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania wykluczenia wykonawcy konsorcjum NEWAG,
3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG,
4) zaniechania wykluczenia wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w
miejscowości Owińska, zwanego dalej „wykonawcą Solaris", oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
5) zaniechania wezwania wykonawcy konsorcjum NEWAG i wykonawcy Solaris do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,

6) zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego PESA jako najkorzystniejszej,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG jako
najkorzystniejszej,
2) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum NEWAG oraz
wykonawcy Solaris z postępowania z uwagi na nie wykazanie przez tych wykonawców
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Solaris oraz oferty wykonawcy konsorcjum
NEWAG,
4) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum NEWAG oraz wykonawcy Solaris z
postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z ostrożności procesowej odwołujący PESA podniósł także zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
konsorcjum NEWAG oraz wykonawcy Solaris do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący PESA wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
konsorcjum NEWAG jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie zastosowania wobec wykonawców:
konsorcjum NEWAG oraz wykonawcy Solaris procedury określonej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, tj. nakazanie wezwania tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Solaris
oraz oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG,
4) nakazanie wykluczenia wykonawcy Solaris oraz
wykonawcy konsorcjum NEWAG,
5) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej
oceny ofert oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
odwołującego PESA.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący PESA wskazał m.in.:
1) odnośnie oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG, iż:

− wykonawca ten (konsorcjum NEWAG) nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.2) SIWZ, gdyż z przedstawionej w
ofercie referencji Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Sp. z
o.o. z dnia 15 listopada 2011 r. nie wynika wprost, iż wykonawca ten zrealizował
zamówienie rozumiane jako realizacja wszystkich warunków umowy w całości.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu zamawiający żądał należytego
wykonania co najmniej jednego zrealizowanego zamówienia polegającego na
dostawie co najmniej dwóch fabrycznie nowych tramwajów wieloczłonowych. W
świetle posiadanych przez odwołującego PESA informacji, dostawy tramwajów
Moderus BETA MF 02 AC, objęte są zamówieniem - umową, zawartą pomiędzy
Miejskim Przedsiębiorstwem Komunikacyjnym w Poznaniu Sp. z o.o. a Modertrans
Sp. z o.o., obowiązującą w okresie od dnia 01.03.2010 r. do dnia 31.03.2014r. W
związku z powyższym wykonawca konsorcjum NEWAG nie może skutecznie
legitymować się dostawami wykazanymi w wykazie złożonym wraz z ofertą,
albowiem dostarczone pojedyncze sztuki tramwajów Moderus BETA MF 02 AC są
jedynie fragmentem zamówienia objętego umową obowiązującą od dnia
01.03.2010 r. do dnia 31.03.2014 r. Zamówienie objęte przedmiotową umową nie
zostało jeszcze zrealizowane przez MODERTRANS Sp. z o.o., co w świetle
niekwestionowanego uprzednio przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu powoduje brak możliwości posługiwania się dostawami opisanymi w
ofercie na potwierdzenie tak opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
warunku udziału w postępowaniu;
− deklarowany w ofercie wykonawcy konsorcjum NEWAG poziom dźwięku mierzony
na zewnątrz podczas jazdy przy stałej prędkości 50 km/h, który określony został na
poziomie 65,9dB, jest w praktyce dla tego typu pojazdu wartością niemożliwą do
osiągnięcia. W najnowocześniejszych konstrukcjach tramwajów na świecie, poziom
dźwięku mierzony przy prędkości 50km/h wynosi około 76dB, a dla konstrukcji
znanych szeroko w Polsce tramwajów 105Na poziom dźwięku przy tej prędkości
wynosi 89,7 dB. A ponieważ poziom dźwięku jest jednym z parametrów
technicznych stanowiący kryterium oceny ofert podanie przez wykonawcę
konsorcjum NEWAG w ofercie poziomu dźwięku, który nie zostanie osiągnięty w
oferowanym tramwaju, miało bezpośredni wpływ na wysokość punktacji przyznanej
temu wykonawcy w kryterium „Parametry techniczne”, która została w tym zakresie
w sposób nieuprawniony zawyżona. W związku z powyższym, w ocenie
odwołującego PESA, w treści oferty konsorcjum NEWAG wykonawca podał
nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania, co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy.
2) odnośnie oferty wykonawcy Solaris:
− wykonawca Solaris nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1.2) SIWZ. Wykonawca ten złożył wraz z ofertą
„Wykaz dostaw”, w którym wskazał na dostawę 19 szt. tramwajów typu Flexity
Outlook C dla Zleceniodawcy - SWK Mobil Gmbh, a która to dostawa została
wykonana m.in. przez firmę Vossloh Kiep Gmbh z siedzibą w Duesseldorfie (jak
wynika z „Listu referencyjnego”, s. 48-49 oferty). A ponadto złożonego wraz z ofertą
(s. 51) „Oświadczenia” nie można przyjąć jako zobowiązania wypełniającego normę
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż mowa w nim o oddaniu do dyspozycji firmie Solaris
bliżej nie sprecyzowanych zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Oświadczenie to należy zatem uznać za bezskuteczne, gdyż w „Oświadczeniu” tym
brak jest jakiejkolwiek informacji o tym, jakie zasoby i w jakim zakresie są
oddawane do dyspozycji wykonawcy Solaris, w ogóle nie nawiązuje ono do udziału
Vossloh Kiepe Gmbh w realizacji zamówienia, jak również wykonawca Solaris w
złożonej ofercie nie wykazał, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji Vossloh Kiepe Gmbh. Nie można więc go utożsamiać z
zobowiązaniem do udostępnienia zasobów (w szczególności zasobów wiedzy i
doświadczenia), które odpowiadałoby przepisowi art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Tym
samym spełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu nie zostało przez
wykonawcę Solaris wykazane. W powyższym zakresie wykonawca Solaris
powinien zostać wezwany, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o ile
nie zajdą przesłanki do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, zgodnie z kolejnymi zarzutami podnoszonymi w odwołaniu wniesionym
przez wykonawcę PESA;
− tramwaj oferowany przez wykonawcę Solaris nie spełnia wymogów
sformułowanych przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 1.7), w tym:
a) oferowany tramwaj nie spełnia wymagań punktu 2.8 wymiary konturu
odniesienia skrajni kinematycznej wagonu tramwajowego normy PN-K-92008,
a tym samym zaoferowany pojazd nie odpowiada treści SIWZ,
b) zastosowane przez wykonawcę Solaris rozwiązanie powoduje, że oferowany
pojazd szynowy nie spełnia jednocześnie powołanego wyżej wymagania
Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 111.10 ppkt 2a oraz wymagania wprowadzonego
odpowiedzią nr 21 z dnia 04.11.2011 r.,
c) oferowany przez wykonawcę Solaris tramwaj nie spełnia wymagań

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 roku w sprawie
warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia w zakresie dopuszczalnych nacisków statycznych osi tramwajów,
co równoznaczne jest z nieotrzymaniem homologacji przez tramwaj.
Wspomniane regulacje zostały przywołane w Załączniku nr 1 do SIWZ, punkt
1.1. Wymagania podstawowe, lit. c) - Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 marca 2011 roku w sprawie warunków technicznych tramwajów i
trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia, w tym zwraca uwagę
na różnice dotyczące masy wagonu, w tym także poszczególnych wagonów
podanej w ofercie od masy obliczonej przez odwołującego PESA na podstawie
wszystkich danych z tej oferty. Podniósł także, iż oferowany tramwaj
przekracza podane maksymalne dopuszczane naciski równe 100kN;
d) deklarowany w ofercie wykonawcy Solaris poziom dźwięku mierzony na
zewnątrz podczas jazdy przy stałej prędkości 50 km/h, określony przez
wykonawcę Solaris na poziomie 74dB, jest w praktyce dla tego typu pojazdu
wartością niemożliwą do osiągnięcia. W treści oferty wykonawca Solaris podał
więc nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, co winno skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
Solaris oraz konsorcjum NEWAG otrzymali w tej samej dacie).

W dniu 2 lutego 2012 r. (pismem z dnia 1 lutego 2012 r.) wykonawca Solaris
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu PESA i zamawiającemu.

W dniu 3 lutego 2012 r. (pismem z dnia 2 lutego 2012 r.) konsorcjum NEWAG
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu PESA i zamawiającemu.
.
sygn. akt KIO 208/12

W dniu 30 stycznia 2012 r. (pismem z dnia 27 stycznia 2012 r.) odwołujący Solaris
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w

dniu 30 stycznia 2012 r.) wobec dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do których
zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG jako najkorzystniejszej pomimo
istniejących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty tego wykonawcy lub
ewentualnie wykluczenie wykonawcy konsorcjum NEWAG z postępowania,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG pomimo istniejących
przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty tego wykonawcy,
3) zaniechaniu wykluczenia oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG pomimo istniejących
przesłanek uzasadniających wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,
4) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego Solaris, jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, mimo istniejących przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia
oferty konsorcjum NEWAG lub ewentualnie wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania;
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 - tekst
jednolity), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji", poprzez wybór
oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG jako najkorzystniejszej pomimo, że złożona
oferta winna ulec odrzuceniu ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks Cywilny (Dz.U.64.16.93 ze zmianami), zwaną dalej „k.c.”, poprzez wybór
oferty wykonawcy konsorcjum NEWAG jako najkorzystniejszej pomimo, że złożona
oferta jest nieważna ponieważ jej przedmiotem jest świadczenie niemożliwe,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum NEWAG jako
najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia,
4) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum NEWAG jako
najkorzystniejszej pomimo, że ten wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia,

5) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego Solaris jako oferty
najkorzystniejszej.
Jednocześnie odwołujący Solaris wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny i wyboru ofert oraz powtórzenia tych czynności,
2) odrzucenie oferty konsorcjum NEWAG,
3) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego Solaris,
alternatywnie odwołujący Solaris wniósł o:
4) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert oraz
powtórzenia tych czynności,
5) wykluczenie konsorcjum NEWAG z postępowania o udzielenie zamówienia,
6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego Solaris,
Nadto odwołujący Solaris wniósł o:
7) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, w tym dowodu z opinii
biegłego z zakresu techniki pojazdów szynowych na okoliczność czy poziom hałasu
w wysokości 65,9 dB mierzony dla tramwaju przy stałej prędkości 50 km/h zgodnie z
Działem II Tramwaje Rozdział 1 wymagania ogólne § 3.1 ust. 8.1 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych
tramwajów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. 11.65.344), na które
powołuje się SIWZ w Rozdziale XII ust. 2 pkt. f) jest możliwy do osiągnięcia przy
obecnym stanie techniki,
8) orzeczenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według
norm przepisanych
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Solaris wskazał m.in., iż deklarowany przez
konsorcjum NEWAG poziom dźwięku oferowanego tramwaju mierzony na zewnątrz podczas
jazdy przy stałej prędkości 50 km/h wynosi 65,9 dB, z powodu której to deklaracji wykonawca
ten uzyskał maksymalną ilość punktów w ramach tego kryterium, tj. 2 pkt. Wskazany przez
wykonawcę poziom natężenia dźwięku dla tramwaju w ruchu przy stałej prędkości 50 km/h
jest całkowicie nierealistyczny i niemożliwy do osiągnięcia, a przy obecnym stanie techniki
wręcz absurdalnie niski.
Powyższe (złożenie oferty przez konsorcjum NEWAG) wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji), gdyż wykonawca ten zadeklarował w swej ofercie poziom hałasu tramwaju w
wysokości 65,9 dB, co stanowi działanie mające na celu „zafałszowanie" oceny oferty
wykonawcy i godzi w zasadę uczciwych praktyk zarówno wobec pozostałych wykonawców,

jak i zamawiającego jako klienta. Takie działanie wykonawcy nakierowane było na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia - zmierzało do wygrania za wszelką cenę przetargu
prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny poziom
hałasu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności
gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący Solaris wskazał także na konieczność odrzucenia oferty konsorcjum
NEWAG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Jest oczywiste, że nieważność oferty na podstawie odrębnych
przepisów to przede wszystkim jej niezgodność z przepisami kodeksu cywilnego, w tym
przepisu art. 387 § 1 k.c, a ponieważ zaoferowane świadczenie jest niemożliwe do
wykonania, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8)
ustawy Pzp w zw. z art. 387 k.c. z uwagi na to, że umowa o świadczenie niemożliwe jest
umową nieważną.
A ponadto konsorcjum NEWAG winno zostać wykluczone z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje co do
przedmiotu zamówienia odnoszące się do poziomu hałasu tramwaju.
Konsorcjum NEWAG nie wykazało także spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1.2) SIWZ, który jednoznacznie formułuje wymóg
udokumentowania należytego zrealizowania jednego zamówienia polegającego na dostawie
co najmniej dwóch tramwajów. Referencje przedstawione przez NEWAG nie wykazują
spełnienia przez ten podmiot warunku SIWZ ponieważ odnoszą się do niezrealizowanego
jeszcze zamówienia i stanowią tylko o dostawie sześciu sztuk tramwajów.

Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej
wykonawcą „PESA”, oraz wykonawca konsorcjum NEWAG otrzymali w tej samej dacie).

W dniu 2 lutego 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca konsorcjum NEWAG
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu Solaris i zamawiającemu.

W dniu 3 lutego 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PESA przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego Solaris, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu Solaris i zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, a także opinię Instytutu
Naukowo-Badawczego skład orzekający Izby zważył co następuje:



Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego PESA i odwołującego Solaris w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

sygn. akt 204/12

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Solaris na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz treści SIWZ (rozdział V
„Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków”), ust. 1 pkt 2 wskazał, że „o udzielnie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w szczególności
dotyczące: (...) 2) posiadania wiedzy i doświadczenia:
W celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wykonawcy powinni
udokumentować należyte zrealizowanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie,
jednego zamówienia polegającego na dostawie co najmniej dwóch fabrycznie nowych

tramwajów wieloczłonowych, które uzyskały dopuszczenie do eksploatacji (homologacje) w
jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji przedmiotowego zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie (w formie oryginału) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego
zamówienia”.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy – zgodnie z rozdziałem VI SIWZ
„Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie muszą być dołączone do oferty”, ust. 2
pkt 2 wymagał złożenia „wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym
okresie, z podaniem przedmiotu i zakresu zamówienia, daty wykonania oraz odbiorców –
według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ”.
Wykonawca Solaris w załączeniu do oferty złożył „Wykaz dostaw”, w którym podał
dostawę fabrycznie nowych 19 szt. wieloczłonowych tramwajów typu Flexity Outlook C wraz
z uzyskaniem homologacji na rzecz SWK Mobil GmbH, ST. Toeniser Str. 124, 47804
Krefeld, jako datę zakończenia dostawy objętej przedmiotowym zleceniem, wskazując
„06.12.2010” (str. 44 oferty). Wykonawca ten przedłożył również „List referencyjny” z dnia 25
października 2011 r. (str. 46-47 oferty) wraz z jego tłumaczeniem (str. 48-49 oferty), z treści
którego wynika, iż dostawę zrealizowało konsorcjum firm: Bombardier Transportation GmbH
z siedzibą w 10785 Berlin, Vossloh Kiep GmbH z siedzibą w 40599 Duesseldorf, a także
„oświadczenie o oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy” z dnia 7 listopada 2011 r. (str.
51 oferty), w którym firma Vossloh Kiep GmbH z siedzibą w 40599 Duesseldorf oświadcza,
że odda do dyspozycji wykonawcy Solaris „zasoby niezbędne do realizacji zamówienia na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia”.
Pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawcę Solaris do
złożenia wyjaśnień m.in. dotyczących złożonego oświadczenia o oddaniu zasobów do
dyspozycji wykonawcy przez firmę Vossloh Kiep GmbH, a mianowicie czy firma Vossloh
Kiep GmbH będzie brała udział w realizacji zamówienia, a jeżeli tak to w jakim zakresie.
W odpowiedzi na powyższe (pismem z dnia 22 grudnia 2012 r.) wykonawca Solaris
wyjaśnił, iż „Vossloh Kiep GmbH oddała Wykonawcy do dyspozycji swoje zasoby zgodnie z
uprawnieniem przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W
szczególności Vossloh Kiep GmbH zobowiązał się do udostępnienia Wykonawcy zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia, co zostało wykazane Zamawiającemu w ofercie wykonawcy

(załącznik 05.02 do oferty). (...) Vossloh Kiep GmbH nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia jako podwykonawca Solaris.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia może powołać się na potencjał innych podmiotów (podmiotów trzecich) dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i to niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. W przypadku powołania się na potencjał innych
podmiotów wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (w zakresie wymaganego doświadczenia) oparł się na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego, tj. firmy Vossloh Kiep GmbH, załączając do oferty
zobowiązanie tej firmy (Vossloh Kiep GmbH) o udostępnieniu mu wiedzy i doświadczenia,
zawierające jednoznaczne wskazanie, iż zostaną mu udostępnione „zasoby niezbędne do
realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego
zamówienia”. W ocenie Izby treść złożonego wraz z ofertą oświadczenia wypełnia wszystkie
przesłanki uznania go za prawidłowo złożone, a określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i
następnie zapisane przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ.
Oświadczenie to zostało bowiem złożone na piśmie oraz obejmuje udostępnienie zasobów
na cały okres realizacji zamówienia, jak również - wbrew twierdzeniom odwołującego PESA
– zostało podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji firmy Vossloh Kiep GmbH.
Oświadczenie to bowiem podpisali Ulrich Gerhard Lauel i Bernd Flaskamp, ujawnieni w
aktualnym odpisie z Rejestru Handlowego – złożonego w wyniku uzupełnienia w dniu 10
stycznia 2012 r. (pismem z dnia 9 stycznia 2012 r.). W złożonym oświadczeniu firma Vossloh
Kiep GmbH w sposób wyraźny i jednoznaczny oddaje do dyspozycji swoją wiedzę i
doświadczenie, a także know-how, wynikające ze świadczenia dostawy wskazanej w
wykazie dostaw na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Zasoby te – zgodnie z treścią oświadczenia - zostały bowiem oddane wykonawcy Solaris na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Tym samym
oświadczenie przedłożone przez wykonawcę Solaris zawiera wszystkie elementy wymagane
dla takiego oświadczenia zawarte w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który to przepis czyni
przedłożenie takiego oświadczenia wystarczającym dowodem na potwierdzenie faktu
dysponowania przez wykonawcę zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. I takie
oświadczenie w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie zostało złożone. Dla oceny
prawidłowości takiego oświadczenia nie jest konieczne wskazanie zakresu prac, w jakich

zostaną wykorzystane, czy też udostępnione wiedza i doświadczenie. Istotne jest to, że
wykonawca Solaris będzie nimi dysponował, zgodnie z oświadczeniem firmy Vossloh Kiep
GmbH. Udostępnienie to nastąpi poprzez pełnienie przez firmę Vossloh Kiep GmbH funcji
doradczych i konsultacyjnych. Istotne jest to, że wykonawca Solaris będzie nimi dysponował,
zgodnie z oświadczeniem firmy Vossloh Kiep GmbH (pismo wykonawcy Solaris z dnia 29
grudnia 2011 r.).
Dlatego też stwierdzić należy, iż dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wystarczającym jest złożenie stosownego zobowiązania podmiotu trzeciego
celem wykazania przez wykonawcę, że podmioty te dysponują faktycznie zasobami, które
zobowiązują się udostępnić na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Solaris w sposób
prawidłowy potwierdził, iż będzie on korzystał z udostępnionych mu zasobów. Tak więc brak
jest podstaw do uznania, iż wykonawca ten nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu,
jak również wezwania go, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego PESA, który wskazywał, że ze względu
złożoność przedmiotu zamówienia konieczne jest aby w przypadku korzystania z
doświadczenia podmiotu trzeciego podmiot ten brał udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia stwierdzić należy, że art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie
uniezależnia prawo powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od
rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Podstawę powoływania się na
doświadczenie podmiotów trzecich stanowi więc jedynie konieczność udowodnienia
zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są
niezbędne do realizacji zamówienia, na dowód czego wykonawca zobowiązany jest złożyć
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, przy czym zobowiązanie to – zgodnie z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp - odnosi się do oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, a z
powołanego przepisu absolutnie nie wynika, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w
takiej sytuacji osobiście wykonywać bądź całość, bądź też jakąś część zamówienia na rzecz
wykonawcy realizującego zamówienie w charakterze podwykonawcy. Powyższe nie znajduje
żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
różnicuje bowiem zasobów na takie, które mogą być wykazywane w ramach spełniania
warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz takie, których
wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. Ustawodawca w sposób
jednakowy potraktował zasoby podmiotów trzecich, a więc zasoby wiedzy i doświadczenia,
jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby
finansowe podmiotów trzecich. Tak więc oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się

zarówno na zasadzie podwykonawstwa, jak i w inny sposób. Powyższe należy wywieść
także z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w którym ustawodawca nie posłużył się wprost
określeniem „podwykonawca przy realizacji zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy
realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym obejmującym także uczestnictwo przy
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie
w tym charakterze.
Reasumując stwierdzić należy, iż zarzut odwołującego PESA i w tym zakresie nie
potwierdził się.



Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Solaris na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis Przedmiotu
Zamówienia” wyspecyfikował wymagania stawiane zamawianym tramwajom, żądając
przedłożenia przez wykonawców „w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, (...) złożenia w formie papierowej wraz z ofertą:
1) ogólnego wizerunku tramwaju,
2) rysunku obrazującego wygląd zewnętrzny tramwaju (...) oraz przekroju nadwozia
tramwaju pokazującego układ siedzeń i miejsce na wózki (...) oraz rozmieszczenie
drzwi,
3) przekroju przez oś podłużną tramwaju obrazującego linię podłogi w przestrzeni
pasażerskiej (...),
4) zwymiarowanego przekroju nadwozia prostopadłego do osi wzdłużnej tramwaju w
miejscu, w którym występuje najmniejsza szerokość przejścia między siedzeniami,
5) widok wózka napędowego i tocznego (...),
6) opisu technicznego części mechanicznej i elektrycznej,
7) opisu parametrów technicznych oferowanego tramwaju (zgodnie z załącznikiem nr 4
do SIWZ”.
Wykonawca Solaris w załączeniu do oferty złożył wymagane dokumenty celem
potwierdzenia spełnienia wymagań postawionych przez zamawiającego w treści SIWZ, przy
czym poza załącznikiem nr 4 „Parametry Techniczne oferowanego tramwaju” (str. 53-56),
zawierającym opis parametrów technicznych oferowanego tramwaju pozostałą część oferty,
zresztą podobnie jak pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, zastrzegł jako zawierające informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący PESA, w zakresie postawionych zarzutów dotyczących niespełnienia
wymagań postawionych przez zamawiającego w treści SIWZ na rozprawie w dniu 13 lutego
2012 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego m.in. w zakresie:
1) czy pojazd oferowany przez wykonawcę Solaris o takiej konfiguracji i wymiarach, jak
wskazano w ofercie tego wykonawcy, będzie spełniał maksymalne niezbędne
zapotrzebowanie w zakresie skrajni określone w polskiej normie PN-K 92008,
2) czy oferowany przez wykonawcę Solaris pojazd o wymiarach podanych w ofercie
tego wykonawcy będzie spełniał wymagania SIWZ w zakresie umiejscowienia wózka
inwalidzkiego i dziecięcego,
3) czy oferowany przez wykonawcę Solaris pojazd o wskazanej masie własnej wagonu
wraz z masą pasażerów oraz motorniczego zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury nie przekroczy dopuszczalnych nacisków osi na tor określonych
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 28 stycznia 2011 r. w sprawie
zakresu, warunków, terminów i sposobu przeprowadzania badań technicznych
tramwajów i trolejbusów oraz jednostek wykonujących te badania oraz
rozporządzenie z dnia 2 marca 201 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów
i trolejbusów.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, dopuściła dowód z opinii
Instytutu Naukowo – Badawczego - Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki w
Krakowie, Instytutu Pojazdów Szynowych w zakresie podniesionych przez odwołującego
PESA.
W maju 2012 r. została sporządzona opinia – opracowanie zawierające odpowiedzi
na pytania będące przedmiotem umowy nr UZP/DG/46/12.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż z treści opinii biegłego jednoznacznie wynika, iż w oparciu o
treść oferty wykonawcy Solaris, przy uwzględnieniu rozwiązań technicznych, w które mogą
być wyposażone analizowane przez biegłego pojazdy „tramwaj oferowany przez firmę
Solaris Bus & Coach S.A. zawiera się w skrajni kinematycznej wagonu określonej w normie
PN-K-92008” (odpowiedź na ww. pytanie nr 1 (odpowiedź na zadane biegłemu pytanie nr 5)
- w treści opinii oznaczone jako 6.5). „(...) rozpatrując wymagania SIWZ oraz informacje
zawarte w ofercie Solaris Bus & Coach S.A. stwierdzono, że tramwaj proponowany przez
Solaris Bus & Coach S.A. spełnia wymagania dotyczące umiejscowienia wózka
inwalidzkiego i dziecięcego” (odpowiedź na ww. pytanie nr 2 (odpowiedź na zadane
biegłemu pytanie nr 6) - w treści opinii oznaczone jako 6.6), jak również, że „oferowany
tramwaj spełnia wymagania SIWZ w zakresie pytania nr 6.6.” (odpowiedź na ww. pytanie nr
2 (odpowiedź na zadane biegłemu pytanie nr 6) - w treści opinii oznaczone jako 6.6) i „na
podstawie zawartych w ofercie danych i przeprowadzonych symulacji można stwierdzić, że

maksymalny nacisk statyczny na oś tramwaju oferowanego przez firmę Solaris Bus & Coach
S.A. wynosi maksymalnie 100 [kN]” (odpowiedź na ww. pytanie nr 3 (odpowiedź na zadane
biegłemu pytanie nr 7) - w treści opinii oznaczone jako 6.7). Tym samym stwierdzić należy, iż
zarzuty odwołującego PESA dotyczące niespełnienia wymagań postawionych przez
zamawiającego w treści SIWZ (”Opis przedmiotu zamówienia”) przez tramwaj zaoferowany
przez wykonawcę Solaris nie potwierdziły się. Odwołujący PESA nie przedstawił bowiem
żadnych dowodów potwierdzających zasadność podniesionych przez niego zarzutów, w tym
także podważających sporządzoną opinię. Natomiast dopuszczony przez Izbę dowód (z
opinii Instytutu Naukowo – Badawczego) przeprowadzony został m.in. na wniosek tego
wykonawcy (w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Solaris) i – jak wynika z opinii
biegłego – przy zastosowaniu takich metod jakie były możliwe do zastosowania w oparciu o
przedłożoną mu dokumentację postępowania, w tym o określoną treść oferty wykonawcy
Solaris, a wymaganą jedynie w takim zakresie przez zamawiającego. Rozwiązania jakie
zostaną zastosowane przez wykonawcę Solaris w zaoferowanym przez tego wykonawcę
pojeździe, zresztą podobnie jak w ofertach innych wykonawców, zostały bowiem w tej części
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, przy czym były znane sporządzającemu opinię. Zarzuty
odwołującego PESA są więc jedynie niczym nie popartymi przypuszczeniami. Dlatego też
Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Solaris na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis Przedmiotu
Zamówienia” wyspecyfikował wymagania stawiane zamawianym tramwajom, żądając
przedłożenia przez wykonawców „w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, (...) złożenia w formie papierowej wraz z ofertą:
1) ogólnego wizerunku tramwaju,
2) rysunku obrazującego wygląd zewnętrzny tramwaju (...) oraz przekroju nadwozia
tramwaju pokazującego układ siedzeń i miejsce na wózki (...) oraz rozmieszczenie
drzwi,
3) przekroju przez oś podłużną tramwaju obrazującego linię podłogi w przestrzeni
pasażerskiej (...),
4) zwymiarowanego przekroju nadwozia prostopadłego do osi wzdłużnej tramwaju w
miejscu, w którym występuje najmniejsza szerokość przejścia między siedzeniami,
5) widok wózka napędowego i tocznego (...),
6) opisu technicznego części mechanicznej i elektrycznej,

7) opisu parametrów technicznych oferowanego tramwaju (zgodnie z załącznikiem nr 4
do SIWZ”, w którym w poz. 3.6., zawartej w nim tabeli należało podać „Poziom
dźwięku A (mierzony na zewnątrz podczas jazdy przy stałej prędkości 50 km/h (w
dB)”.
Jednocześnie w rozdziale XII SIWZ „Opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny
ofert” jako jedno z kryteriów zamawiający podał „parametry techniczne – waga 35%”, w
ramach których oceniany był m.in. „poziom hałasu (mierzony przy stałej prędkości 50 k/h
zgodnie z Działem II Tramwaje Rozdział 1 wymagania ogólne § 3.1) Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów
oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia) – 2 pkt”, a w ramach którego wyspecyfikowano
sposób przyznania punktów
Wykonawca Solaris w załączeniu do oferty złożył wymagane dokumenty celem
potwierdzenia spełnienia wymagań postawionych przez zamawiającego w treści SIWZ, przy
czym poza załącznikiem nr 4 „Parametry Techniczne oferowanego tramwaju” (str. 53-56),
zawierającym opis parametrów technicznych oferowanego tramwaju pozostałą część oferty,
zresztą podobnie jak pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, zastrzegł jako zawierającą informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W
załączniku nr 4 „Parametry Techniczne oferowanego tramwaju” pod pozycją 3.6., dotyczącą
poziomu dźwięku A podał „74 dB”.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, dopuściła dowód z opinii
Instytutu Naukowo – Badawczego - Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki w
Krakowie, Instytutu Pojazdów Szynowych.
W maju 2012 r. została sporządzona opinia – opracowanie zawierające odpowiedzi
na pytania będące przedmiotem umowy nr UZP/DG/46/12, w tym odpowiedź na pytanie „czy
poziom hałasu w wysokości 74 dB mierzony dla tramwaju o stałej prędkości
50 km/h w świetle danych zawartych w treści oferty wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. z
siedzibą w miejscowości Owińska, z uwzględnieniem Programu Funkcjonalno-Użytkowego
PFU, przepisów prawa oraz treści SIWZ jest możliwy do osiągnięcia (zadane biegłemu
pytanie nr 4)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp ma miejsce wówczas, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na
wynik postępowania. Powyższe wymaga więc ustalenia w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, iż dany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich
złożenie miało wpływ na wynik postępowania. Informacja nieprawdziwa to bowiem taka
informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i niezgodność ta nie budzi żadnych
wątpliwości. Informacją nieprawdziwą – jak podniósł odwołujący PESA – jest podanie przez

wykonawcę Solaris poziomu dźwięku A na poziomie 74 dB, który jest - w ocenie
odwołującego PESA – „w praktyce dla tego typu pojazdu wartością niemożliwą do
osiągnięcia”. Tymczasem z treści opinii biegłego (Instytutu Naukowo – Badawczego -
Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki w Krakowie, Instytutu Pojazdów
Szynowych) jednoznacznie wynika, iż „na podstawie analizy oferty wykonawcy SOLARIS
Bus & Coach S.A., wymogów przedstawionych w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, informacji zawartych w Programie Funkcjonalno – Użytkowym oraz literaturze
przedmiotu (wyniki opracowań naukowych, raportów badawczych), stwierdzono, że
deklarowany przez Wykonawcę SOLARIS Bus & Coach S.A., poziom dźwięku 74 dB A,
emitowany przy stałej prędkości tramwaju 50 km/h jest możliwy do osiągnięcia, w
wymaganych aktami prawnymi warunkach” (odpowiedź na ww. pytanie (odpowiedź na
zadane biegłemu pytanie nr 4) - w treści opinii oznaczone jako 6.4). Potwierdzeniem tego, a
więc okoliczności, że współczesne tramwaje emitują poziom dźwięku na zaoferowanym
przez wykonawcę Solaris poziomie są również złożone do akt sprawy opinie prywatne. I tak
Instytut Pojazdów Politechniki Warszawskiej, Wydział Samochodów i Maszyn Roboczych w
opracowaniu „Możliwości techniczne redukcji poziomu hałasu generowanego przez tramwaj”
z dnia 30 stycznia 2012 r. stwierdza, że „z badań własnych wynika, że pojazdy (...) emitują
(...) tramwajowe ok. 70 – 85 dB” (str. 3 opracowania), w końcowych wnioskach wskazując, iż
„4. Głośność współczesnych tramwajów określona w tych warunkach zawiera się w
przedziale 74-80 dB” oraz „6. Dostępne modele obliczeniowe, zweryfikowane doświadczalnie
wskazują, ze tramwaj będzie emitował hałas o poziomie nie mniejszym niż 71 dB (A) przy 50
km/h mierzony według wytycznych prezentowanego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury,
przy przejeździe nawet po torach w bardzo dobrym stanie i przy zastosowaniu rozwiązań
redukujących hałas samego tramwaju, opisanych w punkcie 7 niniejszej ekspertyzy,
możliwych przy obecnym stanie techniki” (str. 16 opracowania). Także z treści opinii Zakładu
Usług Technicznych Rady Stołecznej NOT z dnia 8 lutego 2012 r. pt. „Czy na podstawie
doświadczenia i wiedzy o obecnym stanie techniki jest możliwe uzyskanie poziomu hałasu
tramwaju w ruchu poniżej 70 dB (A) wg pomiarów zgodnych z § 3.1 ust. 8.1. Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów
oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U., nr 65, poz. 344)” wynika, że „przy
aktualnym stanie współczesnej techniki nie jest możliwym uzyskanie poziomu hałasu dla
poruszającego się tramwaju, w warunkach pomiarowych określonych w przytoczonym wyżej
rozporządzeniu, na poziomie mniejszym niż L = 70 dB”, a co oznacza, że możliwym jest
osiągnięcie poziomu dźwięku na poziomie 74 dB, a więc na poziomie zadeklarowanym przez
wykonawcę Solaris. Dowód z opinii Instytutu Naukowo – Badawczego nie pozostaje bowiem
w sprzeczności z przedłożonymi do akt sprawy opiniami prywatnymi. Wszystkie zacytowane
opinie jako dopuszczalną na obecnym poziomie nauki granicę poziomu dźwięku (A) jaki

może osiągnąć tramwaj określają na poziomie 70 dB, 74 dB i więcej dB. Powyższe nie
pozostaje również w sprzeczności z informacjami pochodzącymi z Ministerstwa Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Miejskiej, które w przedłożonych pismach odnosi się jedynie do
wyników badań homologacyjnych uzyskanych przez tramwaje, które dotychczas (2005-2011)
zostały poddane takim badaniom i nie stanowi stanowiska co do istnienia takiej możliwości.
Również sam wykonawca Solaris wyjaśnił w złożonym w dniu 10 lutego 2012 r. piśmie
procesowym jakie czynniki spowodują osiągnięcie deklarowanego parametru przez
oferowany przez niego tramwaj, podając iż będą to m.in.: specjalnie przystosowany system
zawieszenia; specjalne materiały głusząco-tłumiące w obrębie podwozia, wózków ścian i
dachu takie jak wełna mineralna i pianki głuszące; smarowanie obrzeży kół specjalnym
olejem biodegradowalnym; jak również takie skonfigurowanie pojazdu, które w maksymalny
sposób ograniczy ilość połączeń ciernych między nadwoziami oraz między wózkami a
nadwoziami.
W świetle powyższego brak jest podstaw do uznania, że zaoferowany przez
wykonawcę Solaris poziom dźwięku (A) na poziomie 74 dB nie jest możliwy do osiągnięcia, a
tym samym postawienia temu wykonawcy zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji.

sygn. akt KIO 204/12 i KIO 208/12

Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum NEWAG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu nie potwierdził
się. (zarzut podniesiony w obu odwołaniach)
Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz treści SIWZ (rozdział V
„Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków”), ust. 1 pkt 2 wskazał, że „o udzielnie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w szczególności
dotyczące: (...) 2) posiadania wiedzy i doświadczenia:
W celu potwierdzenia posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wykonawcy powinni
udokumentować należyte zrealizowanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie,
jednego zamówienia polegającego na dostawie co najmniej dwóch fabrycznie nowych
tramwajów wieloczłonowych, które uzyskały dopuszczenie do eksploatacji (homologacje) w
jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji przedmiotowego zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu

pisemne zobowiązanie (w formie oryginału) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego
zamówienia”.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy – zgodnie z rozdziałem VI SIWZ
„Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie muszą być dołączone do oferty”, ust. 2
pkt 2 wymagał złożenia „wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym
okresie, z podaniem przedmiotu i zakresu zamówienia, daty wykonania oraz odbiorców –
według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ”.
Wykonawca NEWAG w załączeniu do oferty złożył „Wykaz dostaw”, w którym podał
dostawę 6 szt. tramwajów „Tramwaj Moderus Beta MF 02 AC Tramwaj trójczłonowy,
posiadający świadectwo homologacji PL*0034*00/T wystawione przez Ministerstwo
Infrastruktury Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 28 kwietnia 2011 r.” zrealizowane na rzecz
„Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu Spółka z o.o. ul. Głogowska
131/133 60-244 Poznań”, jako datę zakończenia dostawy objętej przedmiotowym zleceniem
wskazując „21.10.2011” (str. 5 oferty). Wykonawca ten przedłożył również referencje z dnia
15 listopada 2011 r.(str. 6 oferty), z treści których wynika, że „Modertrans Sp. z o.o. (...) w
okresie od maja do października 2011 roku zrealizowała (...) dostawę 6 sztuk fabrycznie
nowych, wieloczłonowych tramwajów Moderus Beta MF 02 AC”.
Odwołujący PESA, jak i odwołujący Solaris podnieśli, iż konsorcjum NEWAG nie
może się legitymować tą dostawą, gdyż dostawa ta objęta jest zamówieniem – umową,
obowiązującą w okresie od dnia „01.03.2010r. do dnia 31.03.2014 r.”, a dostarczone
tramwaje są jedynie fragmentem zamówienia objętego ww. umową.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający w treści postawionego warunku odniósł
jego spełnienie do koniczności udokumentowania zrealizowania „jednego zamówienia”.
Natomiast w tabeli znajdującej się w załączniku nr 3 „Wykaz dostaw wykonanych przez
wykonawców”, odnosząc jego spełnienie do „dostawy objętej zleceniem”, jak również
żądając podania „zleceniodawcy”, nie doprecyzowując jednocześnie ani w postawionym
warunku, ani też w żądanym wykazie czy dana dostawa wykazywana na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma być utożsamiana z jedną konkretną umowę,
czy też ma stanowić całość realizowanego świadczenia dla danego zamawiającego,
niezależnie od liczby zawartych umów. W niniejszym stanie faktycznym dostawa wykazana
przez konsorcjum NEWAG jest zadaniem realizowanym w ramach kilku umów - zleceń, a
nie wyłącznie jednej umowy. Każda umowa – jak podniósł to przystępujący NEWAG - jest
kształtowana indywidualnie i stanowi odrębną umowę. Umowa zawarta ze zleceniodawcą

dostaw ma więc charakter umowy ramowej, jednak faktycznie umową ramową nie jest. Jest
to umowa, która faktycznie zobowiązuje firmę Modertrans Poznań Sp. z o.o. do dostawy
określonej ilości tramwajów, jednak nie daje gwarancji jej wykonania w całości. Wykonywane
są bowiem poszczególne zlecenia w ramach odrębnych umów, a każda taka umowa określa
ilość dostarczanych tramwajów, warunki techniczne oraz ich cenę. Okazana Izbie na
rozprawie umowa (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) istotnie ma charakter umowy ramowej
i przewiduje jej realizację w sposób podany przez konsorcjum NEWAG, a więc w ramach
odrębnych umów - zleceń. Potwierdzeniem powyższego są także protokoły odbioru,
dotyczące każdej dostawy zrealizowanej na podstawie takiej odrębnej umowy – zlecenia.
Tym samym brak jest podstaw do uznania wobec określonej treści SIWZ, iż konsorcjum
NEWAG nie mogło posłużyć się dostawami, na które się powołało celem potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i stwierdzenia, iż wykonawca ten nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NEWAG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się. (zarzut podniesiony w obu odwołaniach)
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis Przedmiotu
Zamówienia” wyspecyfikował wymagania stawiane zamawianym tramwajom, żądając
przedłożenia przez wykonawców „w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w niniejszej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, (...) złożenia w formie papierowej wraz z ofertą:
1) ogólnego wizerunku tramwaju,
2) rysunku obrazującego wygląd zewnętrzny tramwaju (...) oraz przekroju nadwozia
tramwaju pokazującego układ siedzeń i miejsce na wózki (...) oraz rozmieszczenie
drzwi,
3) przekroju przez oś podłużną tramwaju obrazującego linię podłogi w przestrzeni
pasażerskiej (...),
4) zwymiarowanego przekroju nadwozia prostopadłego do osi wzdłużnej tramwaju w
miejscu, w którym występuje najmniejsza szerokość przejścia między siedzeniami,
5) widok wózka napędowego i tocznego (...),
6) opisu technicznego części mechanicznej i elektrycznej,
7) opisu parametrów technicznych oferowanego tramwaju (zgodnie z załącznikiem nr 4
do SIWZ”, w którym w poz. 3.6., zawartej w nim tabeli należało podać „Poziom
dźwięku A (mierzony na zewnątrz podczas jazdy przy stałej prędkości 50 km/h (w
dB).
Jednocześnie w rozdziale XII SIWZ „Opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny
ofert” jako jedno z kryteriów zamawiający podał „parametry techniczne – waga 35%”, w
ramach których oceniany był m.in. „poziom hałasu (mierzony przy stałej prędkości 50 k/h

zgodnie z Działem II Tramwaje Rozdział 1 wymagania ogólne § 3.1) Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów
oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia) – 2 pkt”, a w ramach którego wyspecyfikowano
sposób przyznania punktów
Wykonawca NEWAG w załączniku nr 4 „Parametry Techniczne oferowanego
tramwaju” pod pozycją 3.6., dotyczącą poziomu dźwięku A podał „65,9 dB”.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, dopuściła dowód z opinii
Instytutu Naukowo – Badawczego - Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki w
Krakowie, Instytutu Pojazdów Szynowych.
W maju 2012 r. została sporządzona opinia – opracowanie zawierające odpowiedzi
na pytania będące przedmiotem umowy nr UZP/DG/46/12, w tym odpowiedź na pytanie
1) czy poziom hałasu w wysokości 65,9 dB mierzony dla tramwaju o stałej prędkości
50 km/h w świetle danych zawartych w treści oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu
(lider) i MODERTRANS Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z uwzględnieniem
Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), przepisów prawa oraz treści SIWZ jest
możliwy do osiągnięcia,
2) czy możliwe jest osiągniecie deklarowanej przez wykonawcę głośności podczas
eksploatacji oraz czy definitywnie można wykluczyć uzyskanie takiej wielkości
poziomu hałasu, która została zadeklarowana w ofercie, a jeżeli nie, to dlaczego,
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp ma miejsce wówczas, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na
wynik postępowania. Powyższe wymaga więc ustalenia w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, iż istotnie dany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że
ich złożenie miało wpływ na wynik postępowania. Informacja nieprawdziwa to bowiem taka
informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością i niezgodność ta nie budzi żadnych
wątpliwości. Informacją nieprawdziwą – jak podniósł odwołujący PESA i odwołujący Solaris –
jest podanie przez konsorcjum NEWAG poziomu dźwięku A na poziomie 65,9 dB, który jest -
w ocenie odwołujących – wartością niemożliwą do osiągnięcia. Tymczasem w niniejszym
stanie faktycznym okoliczność ta w sposób nie budzący żadnych wątpliwości nie została
udowodniona. Dla stwierdzenia złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
konicznym jest bowiem ich udowodnienie, a nie tylko uprawdopodobnienie. W treści opinii
biegły wskazał, iż „deklarowany przez wykonawcę poziom dźwięku 65,9 dB, emitowany prze
oferowany tramwaj dla stałej prędkości 50 km/h, w wymaganych aktami prawnymi
warunkach, odbiega od poziomu dźwięku A, emitowanych przez eksploatowane
współczesne tramwaje niskopodłogowe” (odpowiedź na ww. pytanie nr 1 i 2 (odpowiedź na

zadane biegłemu pytanie nr 2 i nr 3) - w treści opinii oznaczone jako 6.2 i 6.3), podnosząc, iż
zaoferowany przez konsorcjum NEWAG poziom dźwięku „jest nierealny do osiągnięcia przy
zastosowaniu pasywnych metod tłumienia hałasu”, jednocześnie nie wykluczając jego
osiągnięcia „w innych aplikacjach technicznych (...) aktywne systemy redukcji hałasu, które
hipotetycznie mogłyby zapewnić osiągnięcie deklarowanego poziomu dźwięku” (str. 26
opracowania – opinii biegłego). Nadto biegły, udzielając na rozprawie odpowiedzi na pytania
stron i przystępującego stwierdził także, iż „biorąc pod uwagę względy logiki i racjonalnego
rozumowania (...) jest ciągły postęp w tej dziedzinie i nie jest to niemożliwe, ale konieczne
jest wówczas zastosowanie dużych środków finansowych”, jak i iż „taki system nie został
zastosowany, ale potencjalnie może powstać”. Tym samym nie wykluczając możliwości
powstania tramwaju o takim, jak zaoferowany poziom dźwięku, zwłaszcza że w oparciu o
dane zawarte w SIWZ i ofercie tego konsorcjum NEWAG – jak podniósł dalej biegły –„nie
można jednoznacznie określić poziomu hałasu, ale z dużym prawdopodobieństwem”, gdyż
„bez modelu numerycznego jest to trudne do zrobienia (...)” i „może dawać wynik z błędem”.
Jednocześnie nie wykluczył możliwości osiągnięcia takich parametrów przez pojazd, który
zostanie dopiero zaprojektowany.
A ponadto przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych pociągów
tramwajowych niskopodłogowych dwukierunkowych o pojemności ok. 200 pasażerów, a więc
dostawa obejmująca zaprojektowanie i następnie dostawę pojazdów o określonych przez
zamawiającego parametrach. Przedmiotem zamówienia jest więc prototyp, pojazd, który
zostanie zaprojektowany pod potrzeby tego konkretnego zamawiającego i zgodnie z jego
wymogami określonymi w „Opisie Przedmiotu Zamówienia”.
Wobec stałego postępu nauki i podnoszoną przez zamawiającego okoliczność, iż
biegły posługiwał się nieostrymi sformułowaniami „prawdopodobnie” lub
„nieprawdopodobnie” nie można jednoznacznie przyjąć, iż ten parametr nie zostanie
osiągnięty w pojazdach zaoferowanych przez konsorcjum NEWAG. Osiągnięcie tego
parametru będzie bowiem – jak mówił - „trudne” ale „prawdopodobne”. Świadczy o tym
również prywatna opinia sporządzona przez Inter – Eko Sp. z o.o. Centrum konsultingowo –
wdrożeniowe, w treści której wskazano, iż „na podstawie przeprowadzonej analizy
dotyczącej możliwości obniżenia całkowitego poziomu hałasu na zewnątrz pojazdu
tramwajowego (wyznaczonego zgodnie z norma PN-EN ISO 3095:2005) [3] stwierdzamy, że
w obecnym stanie techniki, jest możliwe skonstruowanie systemu składającego się z
podtorza, torów oraz pojazdu tramwajowego, którego emisja dźwięku A do środowiska nie
przekroczy 70 dB”. Istnieje bowiem szereg czynników, które powodują obniżenie poziomu
hałasu, tym samym przewidując możliwość uzyskania tego parametru na zdecydowanie
niższym poziomie. Zamawiający na etapie składnia ofert nie wymagał złożenia żadnych
dokumentów na potwierdzenie spełnienia postawionych przez niego wymogów, w tym

wymogu dotyczącego poziomu dźwięku. Obecnie nie mógł więc tego badać i kwestionować.
Tym bardziej, że w ofercie konsorcjum NEWAG, brak jest danych pozwalających na
ustalenie jakiego sposobu dany wykonawca użyje dla tłumienia hałasu. Deklaracja ta (co do
poziomu dźwięku) – jak podniósł konsorcjum NEWAG na rozprawie - oparta jest na
specjalnych rozwiązaniach technicznych, które zastosuje on w oferowanym zamawiającemu
pojeździe.
Kwestionowany parametr (poziom dźwięku) stanowił także jedno kryteriów oceny
ofert. Dlatego też – jak podniósł zamawiający - podał on w SIWZ w jaki sposób będzie
przyznawał punkty w tym kryterium, jako dolną granicę poziomu dźwięku, wskazując 64 - 67
dB o wadze 2 punktów i żaden z wykonawców na wcześniejszym etapie postępowania nie
kwestionował tych postanowień. Kryterium to, a co za tym idzie deklarowany przez
wykonawców poziom dźwięku, ma zasadnicze znaczenie dla zamawiającego, który dąży do
zminimalizowania hałasu w mieście.
Mając na uwadze powyższe, w tym brak dowodu jednoznacznie stwierdzającego
niemożność osiągnięcia poziomu dźwięku na poziomie zadeklarowanym przez konsorcjum
NEWAG brak jest podstaw do uznania, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje.
W kontekście powyższego brak jest podstaw do uznania, iż konsorcjum NEWAG
dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący Solaris nie wykazał bowiem
spełnienia przesłanek zaistnienia takiego czynu, zarzut ten opierając na rzekomo złożonych
przez konsorcjum NEWAG nieprawdziwych informacjach a ciężar dowodu – zgodnie z art. 6
k.c. – spoczywał na odwołującym Solaris.
Wobec powyższego, na tym etapie postępowania, nie można też mówić o
niemożliwości świadczenia. Natomiast to zamawiający zobowiązany będzie na etapie
odbioru tramwajów sprawdzić czy ów sporny parametr dotyczący poziomu dźwięku został
przez konsorcjum NEWAG spełniony, gdyż rzeczywiście w sytuacji, gdy temu parametrowi
zamawiający nadał tak szczególną rangę, stanowi on istotny element umowy i jego
niespełnienie winno skutkować nieważnością umowy.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych przez
odwołujących: PESA i Solaris we wniesionych odwołaniach.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestników
postępowania, uznając je za stanowisko je składających, jak również Izba, działając na
podstawie art. 190 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, dopuściła dowód z opinii Instytutu Naukowo –
Badawczego - Politechniki Krakowskiej, Instytutu Pojazdów Szynowych.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.











O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………