Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 374/12

WYROK
z dnia 6 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Małgorzata Wilim


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2012 r. przez wykonawcę: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbąszynek,
woj. lubuskie


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Gminie Zbąszynek
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Verdie Polska Sp. z o.o.
we Wrocławiu, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Zbąszynek i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Zbąszynek na rzecz wykonawcy: Verdie
Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.


Przewodniczący: ……………………………















Sygn. akt: KIO 374/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Rozbudowa drogi gminnej nr 007102F ul. Czarna Droga
w Zbąszynku” zostało wszczęte przez Gminę Zbąszynek, zwaną dalej Zamawiającym.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych (2012-17916) w dniu 19 stycznia 2012 r.
Pismem z dnia 22 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 23 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Verdie Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej
Odwołującym.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację stron
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, z uwagi na niezłożenie przez tego Wykonawcę
kompletnego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego takie działanie
Zamawiającego stanowić miało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp.
Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia
złożonej przez niego oferty, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania, twierdząc, iż jest ono
bezpodstawne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 21 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł opis
sposobu obliczenia ceny, gdzie postanowił on m.in., że [pisownia oryginalna]:
„1) Podstawą obliczenia ceny jest dokumentacja techniczna, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz wnioski wynikłe po dokonaniu wizji lokalnej
w miejscu wykonania robót budowlanych. Cena ofertowa powinna obejmować także koszty
robót nie ujętych w projekcie, o których mowa w pkt 21 ppkt 10), celem terminowego
i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również koszty ubezpieczenia
budowy. (...)
4) Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie sporządzone
powykonawczo na podstawie kosztorysu ofertowego, który będzie niezmienne przez cały
okres realizacji robót. (...)
8) W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego
żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe
wynagrodzenie.

9) Każdy z wykonawców powinien uwzględnić w cenie możliwość realizacji prac związanych
z wystąpienia kolizji z innymi urządzeniami technicznymi. Zamawiający nie bierze na siebie
odpowiedzialności za nieprzewidziane kolizje z tymi urządzeniami, które nie były naniesione
w projekcie budowlanym, a wyniknęły podczas wykonania prac budowlanych.
10) Do zakresu robót i obowiązków wykonawcy przedmiotu zamówienia w ramach ceny
wchodzić będzie również:
a) Organizacja i zagospodarowanie placu budowy wraz z zapleczem budowy, budowa
dojazdu, doprowadzenie mediów dla potrzeb placu budowy i odprowadzenie ścieków,
b) Zapewnienie energii elektrycznej i ogrzewania dla potrzeb budowy,
c) Utrzymanie porządku w trakcie realizacji robót oraz systematyczne porządkowanie
miejsc wykonywania prac,
d) Nadzór nad mieniem budowy,
e) Składowanie, wywóz i utylizacja odpadów,
f) Wykonanie niezbędnych prób, badań, uzgodnień nadzorów i odbiorów
z użytkownikami infrastruktury,
g) Opracowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 3 egz.,
h) Natychmiastowe usuwanie w sposób docelowy wszelkich szkód i awarii
spowodowanych przez Wykonawcę w trakcie realizacji robót.”
Zgodnie z pkt 22 SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Załącznik nr 5 do SIWZ stanowił wzór umowy, w którym zawarte zostały m.in. następujące
postanowienia:
„§ 5 Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia
1. Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, strony ustalają
wynagrodzenie powykonawcze w oparciu o kosztorys ofertowy w wysokości ... złotych
(słownie: ... złotych ../100). Wynagrodzenie obejmuje podatek VAT, w kwocie ... złotych.
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych

z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających
lub mogących mieć wpływ na koszty.
3. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy
nie może być podstawą do żądania zamiany wynagrodzenia określonego
w ust. 1 niniejszego paragrafu. Zmiana może nastąpić na skutek zmiany zakresu lub ilości
robót na podstawę sporządzonego aneksu do umowy i po przedstawieniu kosztorysu
powykonawczego na roboty.”
W piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r. Zamawiający zawarł następujące wyjaśnienia:
„1. Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy.
2. Kosztorys wykonać zgodnie z załączonym przedmiarem w formie zgodnej z nim (wypełnić
załączony przedmiar).”
Przed upływem terminu składania ofert dziewięciu Wykonawców. Odwołujący,
który zaoferował najniższą cenę spośród wszystkich wykonawców, nie przedstawił
wraz ofertą kosztorysu branży telekomunikacyjnej.
Zamawiający, pismem z dnia 22 lutego 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, iż w zaoferowanej przez siebie cenie uwzględnił wszelkie koszty
realizacji przedmiotu zamówienia, a zaoferowaną tak cenę, zgodnie z postanowieniami
SIWZ, traktował jako ryczałtową. Okoliczności te, w jego ocenie, pozwalały uznać brak
w ofercie kosztorysu branży telekomunikacyjnej za nieistotne uchybienie.
Izba stanęła na stanowisku, iż analiza zapisów SIWZ uzasadnia uznanie za słuszne
stanowiska Odwołującego, a tym samym przyjęcie, iż wynagrodzenie, co do charakteru
którego istniał pomiędzy Stronami spór, jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Istotnym jest,

iż w świetle postanowień pkt 21.8) i 21.9) SIWZ oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy ryzyko
realizacji przedmiotu zamówienia zostało przerzucone przez Zamawiającego
na Wykonawcę. Ważnym dla niniejszego rozstrzygnięcia jest również przyznanie
przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą, iż wynagrodzenie należne wykonawcy
nie było ustalane jedynie na podstawie udostępnionych wraz z SIWZ przedmiarów,
ale obejmowało też wycenę wystąpienia wielu innych okoliczności, nawet tych,
które nie zostały wprost wskazane w SIWZ. Dlatego też w ocenie Izby przedmiary uznać
należało zatem za materiał pomocniczy, mający jedynie ułatwić Wykonawcom obliczenie
ceny oferty. Nie mogły one być bowiem traktowane jako jedyna podstawa obliczenia ceny
oferty.
Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z późn. zm.) na dokumentację projektową służącą
do opisu przedmiotu zamówienia składa się m.in. przedmiar robót. § 6 ust. 1 tegoż
Rozporządzenia dookreśla, iż przedmiar powinien zawierać zestawienie przewidywanych
do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania
wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis
oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót
podstawowych. Przepis ten, w zestawieniu z art. 629 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.), pozwala uznać, iż tak skonstruowany
przedmiar stanowi zestawienie planowanych prac stanowiące podstawę do ustalenia
wynagrodzenia kosztorysowego. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku, jak przyznał to
w toku rozprawy przez Izbą Zamawiający, załączone do SIWZ przedmiary nie mogły być
traktowane jako jedyny dokument służący za podstawę dla kalkulacji ceny. Cena ofertowa
obejmować miała także koszty, które nie wynikają nie tylko z przedmiarów, ale nawet całej
dokumentacji projektowej czy STWIORB.
Analiza postanowień SIWZ pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przypisał kosztorysowi
ofertowemu istotnej roli, którą miałby on pełnić przy ustalaniu zakresu zobowiązania
Wykonawcy, czy też przy rozstrzyganiu o wysokości wynagrodzenia temu Wykonawcy
należnego. Za oznaczenie takiej roli, w świetle innych postanowień SIWZ, w szczególności
pkt 21.8) i 21.9), nie można uznać przywołanych w odpowiedzi na odwołanie postanowień
pkt 21.4), 21.6) SIWZ, czy też § 5 ust. 1 wzoru umowy. Wobec niewspółbrzmienia ich treści
z innymi postanowieniami SIWZ, uwzględnić należało ich ocenę w kontekście całej SIWZ.

Niedokładna redakcja pkt 21. 4) SIWZ uniemożliwiała formułowanie kategorycznych
twierdzeń, iż to treść kosztorysu ma być niezmienna. W świetle innych postanowień SIWZ,
uznać należało, iż walor niezmienności, tam przywołany, przypisać należało raczej
ustalonemu przez Wykonawcę wynagrodzeniu. Takie zaś brzmienie koresponduje
z art. 632 kc, definiującym wynagrodzenie ryczałtowe, oraz innymi postanowieniami SIWZ,
w szczególności pkt 21.8), pkt 21.9) SIWZ oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy.
W odniesieniu do treści § 5 ust. 1, Izba uznała, iż w zakresie odwołującym się do wskazania
na kosztorysowy charakter wynagrodzenia zapis ten stoi w oczywistej sprzeczności
z kolejnymi ustępami tegoż paragrafu, a ponadto nie koresponduje on z żadnym innym
postanowieniem wzoru umowy. Co ważne, o dokonywaniu rozliczenia na podstawie
kosztorysu, w tym również o sporządzaniu obmiarów wykonanych robót, nie wspomina
w żaden sposób § 6 wzoru umowy regulujący odbiory wykonanych prac.
Dlatego też, w ocenie Izby, brak było podstaw, aby uznać, iż treść przedstawionego
wraz z ofertą kosztorysu ofertowego mogła przesądzać o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego. Kosztorys ten, wobec uznania ryczałtowego charakteru ceny ofertowej,
a także braku postanowień SIWZ określających jakąkolwiek inną funkcję mu przypisaną,
uznać należało jedynie za oświadczenie skierowane do Zamawiającego zawierające
informację o sposobie obliczenia wybranych elementów oferowanej mu ceny.
W świetle przywoływanych postanowień SIWZ, w szczególności pkt 21.8) i 21.9) SIWZ
oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy, zmiana któregokolwiek z czynników, które zostały
uwzględnione przy kalkulacji ceny ofertowej, nie mogła być podstawą dla roszczenia
Wykonawcy o podwyższenie ceny. Tym samym kosztorys ofertowy, z uwagi na ryczałtowy
charakter ceny oraz brak innych postanowień SIWZ nie mógł zostać uznany za element
treści oferty. Nie opisywał on bowiem w sposób wyczerpujący zakresu przyszłego
świadczenia Wykonawcy. Zakres ten wynikał z dokumentów składających się na opis
przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, iż ryzyko realizacji pełnego zakresu prac zostało
przerzucone na Wykonawcę. To on bowiem będzie ponosił wszelkie koszty realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym również koszty prac nie przewidzianych w dokumentacji
projektowej.
Tak jak to zostało już stwierdzone, w treści SIWZ Zamawiający nie przypisał kosztorysowi
ofertowemu żadnej roli, którą miałby on spełniać, tak na etapie oceny ofert,
jak też na późniejszych etapach, czy to realizacji przedmiotu zamówienia, czy też nawet
po jej zakończeniu. Zamawiający nie wykazał także, aby z zapisów SIWZ, w tym także
jej załączników, wynikało, aby kosztorys ofertowy stanowił element umowy w sprawie
zamówienia, czy choćby jakikolwiek istotny dla niej punkt odniesienia. Dlatego też,

jako nie mające uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym, Izba oceniła, zawarte
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzenie, iż brak pełnej treści
kosztorysu uniemożliwi prawidłowe rozliczenie zadania.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Zamawiający, z uwagi na treść sporządzonej
przez siebie SIWZ, pozbawił się możliwości weryfikacji treści składanych przez Wykonawców
wraz z ofertami kosztorysów. Z punktu widzenia oceny treści oferty, a tym samym treści
zobowiązania Wykonawców, kosztorys ten w świetle zapisów SIWZ nie miał żadnego
znaczenia. Dlatego też Izba stwierdziła, iż Zamawiający w sposób nieuprawiony odrzucił
ofertę Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wobec ryczałtowego charakteru ceny ofertowej, brak było również, w rozpoznawanej
sprawie, podstaw do uznania, iż oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny,
stąd też odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
nie było uzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.


Przewodniczący: ……………………………