Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 444/12
WYROK
z dnia 15 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r. przez wykonawcę Pleneria
Sp. z o.o. Sp.K. , 05 – 200 Wołomin, ul. Głowackiego 45 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Janowiec, 24 – 123 Janowiec, ul. Radomska 2.
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje dokonanie ponownego badani i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Janowiec, 24 – 123
Janowiec, ul. Radomska 2, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pleneria Sp. z o.o. Sp.K. , 05 – 200 Wołomin, ul. Głowackiego 45, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Janowiec, 24 – 123 Janowiec, ul.
Radomska 2 na rzecz wykonawcy Pleneria Sp. z o.o. Sp.K. , 05 – 200
Wołomin, ul. Głowackiego 45 kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: …………..…..………

Sygn. akt: KIO 444/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Janowiec, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest kompleksowe zagospodarowanie turystyczne zbiornika wodnego
Janowice w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 lutego
2012 roku, pod nr 34376. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej ustawą pzp.
Pismem z dnia 5 marca 2012 roku, odwołujący – Pleneria Sp. z o.o. Sp. k. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu
błędów w obliczeniu ceny, mimo, że oferta takich błędów nie zawierała,
2. art. 7 ust. 3 ustawy pzp przez odrzucenie oferty odwołującego niezgodnie
z przepisami ustawy pzp oraz innymi przepisami wymienionymi w treści
uzasadnienia.
Odwołujący, wskazując na interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz szkodę
jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp,
podniósł, że postępowanie prowadzone jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, a tego typu
zamówienia wymuszają przez swój charakter (brak dokumentacji projektowej, brak
przedmiarów, kosztorysów itp.) zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego. Na okoliczność,
że wynagrodzenie w tym zamówieniu ma charakter ryczałtowy odwołujący przywołał treść
postanowień pkt XII.4 siwz oraz § 3 ust. 11 i ust. 13 a także § 22 ust. 4 wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 10 do siwz.
Zdaniem odwołującego „Zbiorcze zestawienie kosztów” nie stanowi, wbrew twierdzeniom
zamawiającego treści oferty, ale jest dokumentem służącym wyłącznie w celach
informacyjnych i poglądowych, na co wskazuje sam zamawiający w treści „uwagi”
zamieszczonej pod tabelą zbiorczego zestawienia kosztów („wyróżnione elementy w
podpunktach służą do rozliczenia projektu z parterem”). Na poparcie swojego stanowiska co
do konsekwencji związanych z zastosowaniem przez zamawiającego wynagrodzenia
ryczałtowego odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie odwołującego postępował on ściśle wg zaleceń zamawiającego, w tym zalecenia
ujętego w „uwadze” zamieszczonego pod tabelą „zbiorczego zestawienia kosztów”, gdzie
zamawiające wskazał, że „przy wycenie danej branży należy brać pod uwagę cały zakres
wynikający z PFU. W związku z faktem, iż projekt jest realizowany z partnerem (Powiatem

Puławskim) dodatkowo w poszczególnych branżach należy wycenić część robót określonych
w podpunktach. Wymienione elementy w podpunktach nie muszą wyczerpywać całego
zakresu danej branży. Odwołujący wycenił rzetelnie wszystkie branże z rozbiciem na
podpunkty, według niego części robót wymienione w podpunktach nie wyczerpywały zakresu
poszczególnych branż, dlatego wartości dla branż nie są sumą robót częściowych
wymienionych w podpunktach. Wynagrodzenie ryczałtowe powoduje, że ryzyko pominięcia
części robót spoczywa na wykonawcy, więc w interesie wykonawcy jest, aby cena oferty
obejmowała cały zakres prac a zamawiający nie może tego prawa ograniczać, szczególnie w
formule „projektuj i wybuduj”, gdzie szczegółowy zakres prac zostanie ustalony po udzieleniu
zamówienia (wyrok KIO o sygn. KIO 2723/11). Podniósł także, że suma wartości
poszczególnych branż oraz dokumentacji projektowej powiększona o podatek VAT stanowi
cenę oferty, nie ma zatem mowy o jakimkolwiek błędzie w obliczeniu ceny. Skoro wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty w takim sam sposób dokonali wyceny, to schemat działania
zamawiającego, który odrzucił wszystkie oferty jest błędny. Powstałe wątpliwości
interpretacyjne nie mogą obciążać wykonawców, bowiem zadaniem zamawiającego jest
jednoznaczne i nie budzące wątpliwości opisanie przedmiotu zamówienia i sposób obliczenia
ceny oferty. Potwierdza to jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które
przytoczył odwołujący w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, gdyż w efekcie przywrócenia
oferty odwołującego przesłanka art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp przestaje istnieć.
4. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania zgłosił swoje przystąpienie po stronie
odwołującego Jan Dąbrowski, prowadzący działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo
Prywatne Jadex.

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:

Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe zagospodarowanie turystyczne
zbiornika wodnego Janowice w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W dziale XII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”, zamawiający podał, że:
pkt 3. Cena oferty powinna obejmować cały przedmiot zamówienia.

pkt 4. Oferowana cena brutto będzie ceną ryczałtową.
pkt 5. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego.
pkt 6. Cenę oferty należy obliczyć zgodnie ze wzorem zawartym w formularzu ofertowym,
stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszej siwz, zaokrąglając ją do dwóch miejsc po
przecinku,
pkt 7. Cenę oferty należy rozbić na cenę dokumentacji projektowej oraz cenę
poszczególnych branży określonych w punktach zbiorczego zestawienia kosztów. Przy
wycenie danej branży należy brać pod uwagę cały zakres wynikający z PFU. W związku z
faktem, iż projekt jest realizowany z partnerem (Powiatem Puławskim), dodatkowo w
poszczególnych branżach należy wycenić część robót określonych w podpunktach.
Wymienione elementy w podpunktach nie muszą wyczerpywać całego zakresu danej branży.
Wyróżnione elementy w podpunktach służą do rozliczenia projektu z partnerem.
Informację zawartą w pkt 7 działu XII siwz zamawiający umieścił także pod tabelą „ Zbiorcze
zestawienie kosztów” w poz. „uwaga”.
Zgodnie z § 22 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do siwz, kwota
wynagrodzenia określona w ust. 2 obejmuje całkowite wykonanie przedmiotu umowy,
zawiera wszystkie koszty całkowitego wykonania przedmiotu umowy, w tym koszty
dokumentacji projektowej ze wszystkimi kosztami uzgodnień, opinii i ekspertyz, nadzoru
autorskiego, kosztów robót budowlanych wraz z kosztami usunięcia wad lub/i usterek
kosztów materiałów i urządzeń i ich zakupu oraz składowania, koszty obsługi geodezyjnej,
koszty robót przygotowawczych, porządkowych, zabezpieczenia, uporządkowania terenu
budowy itp.
W postępowaniu złożono 5 ofert z następującymi cenami:
1. Elektro – Bud Przemysław Gawda – cena 4 459 000 zł,
2. Max – Bud Rafał Wróbel – cena 3 079 000 zł,
3. Pleneria Sp.z o.o. Sp.k. – cena 2 968 077,35 zł,
4. Przedsiębiorstwo Budowlano – Montażowe Flisbud Stanisław Flis – cena 4 674 000
zł,
5. Przedsiębiorstwo Prywatne Jadex Jan Dąbrowski – cena 2 988 900 zł.
Zamawiający odrzucił oferty wszystkich wykonawców, wskazując jako podstawę art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy pzp i w konsekwencji unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
podał, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na tym, że kwoty podane w
zbiorczym zestawieniu kosztów w poszczególnych podpunktach nie stanowią sumy podanej
w punktach: 2 (branża remontowo – budowlana), 3 (branża elektryczno – sanitarna), 4

(branża drogowa) oraz 5 (branża architektura i zieleń). Zamawiający wskazał, że w opisie
zaznaczył, iż przy wycenie danej branży należy brać pod uwagę cały zakres wynikający z
Programu Funkcjonalno Użytkowego, gdyż elementy zawarte w podpunktach nie muszą
wyczerpywać całego zakresu danej branży. Zamawiający wskazał, że obowiązkiem
wykonawcy było dokonać analizy porównawczej zapisów PFU oraz wymienionych
elementów zawartych w zestawieniu kosztów i stwierdzić, czy wymienione elementy
wyczerpują bądź nie całą branżę. W przypadku branż z pkt 2, 3, 4, 5 elementy zawarte w
ppkt zbiorczego zestawienia kosztów wyczerpują cały zakres tych branż, zatem kwota
podana za te branże winna być sumą elementów określonych w ppkt danej branzy.

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp,
uprawniającym go do wniesienia odwołania. Oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą cenowo, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania ma on szanse
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, zgłaszającego przystąpienie
po stronie odwołującego wykonawcę Jan Dąbrowski, prowadzącego działalność
gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Prywatne Jadex, z uwagi na brak wykazania interesu
w zgłoszonym przystąpieniu na korzyść strony do której wykonawca przystąpił tj. na korzyść
odwołującego. Zgłaszający przystąpienie złożył w postępowaniu ofertę konkurencyjną a
zatem uwzględnienie odwołania nie spowoduje korzyści po jego stronie.

Niespornym między stronami jest, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 k.c. i art. 88 ust. 1 pkt 3a ustawy pzp.
W sytuacji zastosowania takiego rodzaju wynagrodzenia uznaje się, że prawidłowo podano
cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6.03.2001 sygn. akt I ACa 1147/2000.
W przypadku ryczałtowej formy wynagrodzenia zamawiający może zrezygnować
z identyfikacji źródeł kosztów składających się na realizację poszczególnych robót
i ograniczyć się jedynie do żądania od wykonawcy przedstawienia w formularzu oferty
łącznej ceny za wykonanie wszystkich robót. Wówczas wykonawca będzie zobowiązany
wykonać całość prac za stałą cenę, podaną w ofercie.

Przy tak ustalonym wynagrodzeniu wszelkie nie ujęte i nie wycenione prace muszą być
wykonane przez wykonawcę, bez prawa do żądania podwyższenia ustalonego z góry
wynagrodzenia. Stąd istotnym jest, aby wykonawcy dokonali kalkulacji własnej w sposób
rzetelny i uwzględnili w niej całość robót niezbędnych do prawidłowego wykonania
zamówienia, również roboty nie ujęte przez zamawiającego. W rozpatrywanym
postępowaniu okoliczność ta jest szczególnie istotna z uwagi na to, że Program
Funkcjonalno Użytkowy był jedynym dokumentem, na podstawie którego wykonawcy mieli
dokonać wyceny całości przedmiotu zamówienia, obejmującego zarówno zaprojektowanie
jak i wykonanie przedmiotu umowy.

W ocenie Izby podanie cen w poszczególnych podpunktach zbiorczego zestawienia kosztów
miało jedynie charakter informacyjny i służyło do rozliczeń finansowych z partnerem,
realizującym projekt – Powiatem Puławskim. Na taki cel zbiorczego zestawienia kosztów
wskazał sam zamawiający wprost w treści „uwagi” znajdującej się pod tabelą, gdzie podano,
że „w związku z faktem, iż projekt jest realizowany z partnerem (Powiatem Puławskim),
dodatkowo w poszczególnych branżach należy wycenić część robót określonych w
podpunktach (…).Wyróżnione elementy w podpunktach służą do rozliczenia projektu z
partnerem”. W kontekście powyższego należy przyjąć, że zbiorcze zestawienie kosztów
miało charakter pomocniczy i jakiekolwiek niespójności czy błędy w obliczeniu ceny,
wynikające z tego dokumentu nie mają wpływu na prawidłowość wyliczenia ceny oferty.
Izba wskazuje także, że brak w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia informacji, że wartości w poszczególnych podpunktach muszą sumować się na
wartość poszczególnych branż podanych w punktach zbiorczego zestawienia kosztów, brak
również informacji, że cenę oferty należy obliczyć przy pomocy czy w oparciu o zbiorcze
zestawienie kosztów. Zamawiający wprost podał, że „przy wycenie danej branży należy brać
pod uwagę cały zakres wynikający z PFU (…).Wymienione elementy w podpunktach nie
muszą wyczerpywać całego zakresu danej branży”. Wobec takich postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, za uzasadnione należy przyjąć zwiększenie przez
wykonawcę ceny ryczałtowej o koszty robót nie ujęte w jego ocenie w podpunktach
zbiorczego zestawienia kosztów. Zakresy robót wymienione w podpunktach poszczególnych
branż mają charakter ogólny i nie wyczerpują całego zakresu robót danej branży, na co
wskazał w toku rozprawy odwołujący, wymieniając choćby roboty instalacyjne, które nie
zostały ujęte a należy je wykonać w branży elektryczno- sanitarnej.
Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, co powoduje, że
podnoszony przez zamawiającego zarzut podania w ofercie ceny rażąco niskiej, jako nie
objęty rozpatrywanym odwołaniem, nie może być przedmiotem rozpoznania w tym
postępowaniu odwoławczym.

Z uwagi na stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp przez niezgodne z
przepisami odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp przez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne,
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:

………………….………