Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 468/12

WYROK
z dnia 21 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę Maquet
Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach,

przy udziale PROMED S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, Zespołowi Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Wadowicach, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na dostawę, instalacje i uruchomienie wyposażenia Bloku
Operacyjnego ZZOZ w Wadowicach – Pakiet nr 2, w tym odrzucenie oferty PROMED
S.A. w Warszawie jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;

2. kosztami postępowania obciąża Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Maquet Polska
Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach na rzecz
Maquet Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


………………………

sygn. akt KIO 468/12


UZASADNIENIE

Zamawiający, Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na na dostawę,
instalację i uruchomienie wyposażenia Bloku Operacyjnego ZZOZ w Wadowicach.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 15.11.2011 r. w Dz.U. UE pod numerem
2011/S 219-356345.

W dniu 29.02.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty PROMED S.A. w Warszawie (zwana dalej „Promed”) jako
najkorzystniejszej w pakiecie (części) nr 2 zamówienia.

W dniu 09.03.2012. r. Maquet Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej jako „Maquet”) wniosła
odwołanie od wyboru oferty Promed i zaniechania odrzucenia tej oferty pomimo jej
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „specyfikacja” lub
„SIWZ”), zarzucając w związku z powyższym zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący zażądał unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, także nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Promed na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż Pakiet nr 2 zamówienia, którego dotyczy niniejsze
odwołanie, obejmował m.in. stół operacyjny ortopedyczny, stół operacyjny ginekologiczny
oraz stół operacyjny ogólnochirurgiczny, spełniające wymogi szczegółowo wskazane w
specyfikacji. Jako wymagane parametry dla tych stołów wskazano „podstawa i kolumna
monolityczna, koła w podstawie nie wystające poza zarys podstawy stołu" (pkt 2 parametrów
wymaganych dla każdego rodzaju stołu w specyfikacji).

Na dowód powyższego powołano: strony 25, 27 i 28 SIWZ, pkt 2 „Parametrów
wymaganych”.
Następnie odwołujący wskazał, że w toku postępowania Promed zadała pytanie, czy
zamawiający dopuści stół operacyjny z kołami minimalnie wystającymi poza obrys
niemonolitycznej podstawy i kolumny. Zamawiający nie wyraził zgody na taką modyfikację
SIWZ.
Dowód: pismo zamawiającego do Maquet o złożonych w przetargu pytaniach i
wprowadzonych przez zamawiającego modyfikacjach w SIWZ – pytanie nr 159 i odpowiedź,
str. 26 pisma.
Pismem z dnia 4 stycznia 2012 r. Marquet zawiadomiła zamawiającego, iż stoły operacyjne
zaoferowane przez Promed nie spełniają wymogów SIWZ w zakresie posiadania przez nie
podstawy i kolumny monolitycznej oraz niewystawania kół w podstawie poza zarys podstawy
stołu.
Dowód: pismo Marquet z dnia 4 stycznia 2012 r.
Pomimo powyższego zamawiający wybrał ofertę Promed jako najkorzystniejszą. Tymczasem
w ocenie odwołującego jest to oferta, która nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż stół operacyjny
oferowany przez Promed nie posiada podstawy i kolumny monolitycznej, a koła wystają poza
zarys podstawy stołu.
W SIWZ zamawiający jasno precyzował, iż koła nie mogą wystawać poza obrys podstawy
stołu. Nie dopuszczał żadnego stopnia czy zakresu w jakim koła ewentualnie mogą
wystawać. W piśmie odwołującego z dnia 4 stycznia 2012 r. fakt ten zobrazowano na
przedstawionych tam zdjęciach, pochodzących z folderu prezentującego zaoferowany przez
Promed stołu Titan.
Dla odwołującego sprzecznym z prawem jest postępowanie zamawiającego w następującym
zakresie: zamawiający dwukrotnie (w specyfikacji i odpowiedzi na pytanie Promed)
podkreślił, iż koła jezdne stołu mają być schowane w podstawie, zaś przy wyborze oferty
zaprzeczył swoim wcześniejszym żądaniom i twierdzeniom wybierając ofertę nie spełniającą
tego wymogu, łamiąc tym samym przepisy prawa.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników postępowania
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Zamawiający – w Załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w Pakiecie nr 2, w tabeli „Parametry
wymagane”, odnośnie stołów operacyjnych: ortopedyczny (pkt 1), ginekologiczny (pkt 2),
ogólnochirurgiczny (pkt 3) – wymagał „Podstawa i kolumna stołu monolityczna, koła w
podstawie nie wystające poza zarys podstawy stołu. Na osi długiej podstawy brak
jakichkolwiek wystających elementów np. dźwigni. Obudowa kolumny i podstawy wykonana
ze stali nierdzewnej.”

W wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ z dnia 16.12.2011 r., w odpowiedzi na pytanie nr
159 o treści: „Czy biorąc pod uwagę zapis z tabeli technicznej pkt 2 oraz późniejsze
wyjaśnienia do SIWZ Zamawiający dopuści stół operacyjny z kołami minimalnie wystającymi
poza obrys niemonolitycznej podstawy i kolumny? Prosimy zauważyć iż proponowane
rozwiązanie jest zdecydowanie lepsze od wymaganego pierwotnie ze względu na fakt, iż
Zamawiający nie jest ograniczony jedną zwartą bryłą podstawy i kolumny, ale w razie
jakichkolwiek uszkodzeń może np. wymieniać poszczególne elementy podstawy czy
kolumny. Prosimy także zauważyć, iż niezabudowanie kół znacznie ułatwi personelowi
codzienne ich czyszczenie i dezynfekcję – zamawiający udzielił odpowiedzi, iż nie wyraża
zgody.

Promed zaoferowała w swojej ofercie – formularz ofertowy, pkt 1, tabela „Pakiet nr 2” - w
pozycjach dotyczących ww. stołów, stoły typu Titan produkcji Trumpf Medizin Systeme
GmbH.
Do oferty załączono materiały informacyjne producenta (str. 52 i n. oferty) zawierające
zdjęcia stołów z różnymi rozkładami kół – zarówno schowanymi, jak i wysuniętymi poza
podstawę stołu.

Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż stoły typu Titan zaoferowane przez Promed posiadają
ruchome kółka, ustawiające się zgodnie z kierunkiem jazdy, które w określonych pozycjach
chowają się zarówno pod podstawą stołu, jak też wystają poza nią. Generalnie możliwe jest
schowanie kółek pod podstawę.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu
cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani

postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi
na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
norm SIWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za
ustalonym orzecznictwem można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.

Uwzględniając powyższe należy przede wszystkim wskazać na znaczenie odnośnego
fragmentu SIWZ dotyczącego wymagań w przedmiocie położenia kółek stołu względem jego
podstawy. W ocenie Izby wymaganie te zostały sformułowane jasno i nie budzą żadnych
wątpliwości interpretacyjnych. Opis zawarty w specyfikacji, wbrew sugestiom
przystępującego, nie jest opisem funkcjonalnym, ale konstrukcyjnym. Zamawiający nie opisał
stołu przez wskazanie funkcji czy celów, które ma wypełnia, a których osiągnięcie miałyby
ewentualnie uniemożliwiać określone rozwiązania konstrukcyjne. Przeciwnie, zamawiający w
powoływanym pkt 2 tabel załącznika nr 1 do SIWZ wskazał, iż koła w podstawie mają nie
wystawać poza zarys podstawy stołu, a nie, iż możliwe ma być osiągnięcie ich takiego
położenia. Nie złagodził tego warunku w żaden sposób, nie dopuścił wyjątków, ale
generalnie wskazał jak mają być położone koła. Taki sposób formułowania wypowiedzi
potocznej jest równoważny z użyciem kwantyfikatora ogólnego w wyrażeniu
sformalizowanym. Dla celu, aby tak sformułowane zdanie nie ustanawiało ogólnego
wymagania „schowania” kół pod podstawą stołu, należałoby dodać i dopuścić stosowne
wyłączenia.
Co prawda przytaczane w ustaleniach Izby pytanie i odpowiedź nr 159 wprost powyższego
nie dotyczą – zakres pytania i odpowiedzi dotyczy kół nieznacznie wystających (jak można
przyjąć za użytym sformułowaniem – wystających stale) poza obrys podstawy, a nie w
niektórych położeniach wystających, a w niektórych niewystających – to jednak rzucają
pewne światło na intencje zamawiającego związane z formułowaniem wymagań w tym
przedmiocie. Tym bardziej, iż zamawiający uzasadniając odstąpienie od literalnej

interpretacji wymagań własnej SIWZ, przywoływał takie same względy jak, te które
przywołano w ww. pytaniu (łatwiejsza dostępność, higieniczność ...etc.), a które nie
przekonały go do dopuszczenia kół nieznacznie wystających poza podstawę.
Tymczasem stoły operacyjne zaoferowane przez Promed posiadają koła ruchome, które
przyjmują pozycję względem kierunku i wektora ruchu stołu, w zależności od powyższego
przynajmniej niektóre z nich wystają poza podstawę stołu.
Ewentualnie możliwe byłoby uznanie za spełniające tak sformułowane wymagania SIWZ
rozwiązanie, które umożliwiałoby ich stałe umiejscowienie w obrębie podstawy stołu, czyli
niejako wybór i zastosowanie jednej z dostępnych opcji – takiej która spełnia wymagania
specyfikacji. Jednakże w przypadku stołu Titan ograniczyłoby to jego mobilność, która jest
również wymagana w SIWZ (pkt 23 ww. tabel).
Jak już wskazano wymagania specyfikacji sprowadzają się do konieczności zapewnienia
„schowania” kół w pełnym zakresie ich ruchu i w każdym położeniu. Wbrew twierdzeniom
przystępującego nie sprowadza się to wcale do konieczności ich zabudowania. Powyższe
wymaganie spełniały będą również kółka niezabudowane, których oś ruchu zostanie
umieszczona dalej od krawędzi podstawy, tak aby promień ich ruchu nie wykraczał poza nią.
Ponadto Izba stwierdza, iż przedmiotem zarzutu odwołania nie było podniesienie
niedostatecznego potwierdzenia przez wybranego wykonawcę, iż oferowane przezeń
dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego, ale wskazanie na materialną
niezgodność oferowanego przedmiotu dostawy z SIWZ. Tym samym zbędne było ocenianie
jakie informacje były dostępne zamawiającemu w trakcie oceny ofert. Na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zdjęć poglądowych stołów typu Titan
zawartych w ofercie wybranej, a także informacji udzielonych przez uczestników
postępowania odwoławczego na rozprawie, ponad wszelką wątpliwość możliwe było
ustalenie konstrukcji ww. stołów.
Następnie, w wyniku zestawienia ustalonych cech zaoferowanych stołów z treścią właściwie
odczytanych, cytowanych wyżej wymagań specyfikacji, koniecznym stało się orzeczenie o
niezgodności treści oferty Promed z SIWZ w zakresie konstrukcji kół zaoferowanych stołów
operacyjnych jako wystających poza obrys podstawy stołu.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp uznano za zasadny i
nakazano odrzucenie oferty Promed jako niezgodnej z treścią specyfikacji. Przy czym Izba
uznała za niemożliwe zastosowanie w tym przypadku dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp –
zmiana doprowadzająca do uzgodnieniu treści oferty z SIWZ sprowadzałaby się do
koniczności zasadniczej zmiany treści oferty polegającej na zmianie oferowanego
przedmiotu dostawy.

Izba nie orzekła natomiast o jakiejkolwiek zgodności bądź niezgodności zaoferowanych
stołów operacyjnych z wymaganiami SIWZ w zakresie monolityczności kolumny czy
podstawy stołów, w związku z brakiem sformułowania w odwołaniu zarzutów z tym
związanych.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Tymczasem zarzutów wskazujących na niezgodności zaoferowanych przez
Promed stołów z wymaganiami SIWZ dotyczącymi monolitycznego kształtu czy konstrukcji
podstawy, odwołujący w odwołaniu nie sformułował.
Zarzutem w rozumieniu ww. przepisu nie jest bowiem samo generalne wskazanie na fakt, iż
oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a nawet podanie której części oferty czy specyfikacji ta
niezgodność dotyczy, ale dokładne opisanie, na czym ta niezgodność polega. Natomiast w
rozpatrywanym odwołaniu wskazano tylko, iż stoły zaoferowane przez Promed nie spełniają
wymogów SIWZ w zakresie posiadania przez nie podstawy i kolumny monolitycznej.
Zarówno w treści odwołania, jak i w załączonym doń piśmie z dnia 4 stycznia 2012 r. opisano
jedynie na czym polega zarzut dotyczący wystawania kół poza podstawę stołu, a odnośnie
monolityczności, poza jej podniesieniem, nic nie dodatkowo. Dopiero na rozprawie
odwołujący wskazał, iż chodziło mu o wystającą dźwignię, klapy z innego materiału niż
całość kolumny i podstawy… etc… Przy czym zaznaczyć należy, iż monolityczność i jej brak
w podstawie czy kolumnie stołu operacyjnego to nie jest cecha czy zjawisko zrozumiałe
samo przez się, które nie wymaga żadnego doprecyzowania. Zarzut sformułowany w ten
sposób nie nadawał się więc ani do rozpoznania przez Izbę ani do uwzględnienia przez
zmawiającego, który oceniając odwołanie nie może domyślać się i dociekać na czym
podniesiony w odwołaniu zarzut w rzeczywistości polegał.

Izba poza materiałami zawartymi w ofercie Promed i dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia nie uwzględniła żadnych innych dowodów przedkładanych przez
uczestników postępowania odwoławczego, jako zbędnych dla rozpoznania sprawy. W
szczególności dowody przedstawione przez przystępującego dotyczą faktów niespornych i
oczywistych (w zakresie możliwości różnego ustawienia kół stołu Titan – oświadczenie
producenta stołu, Trumpf Medizine Systems GmbH+Co.KG) lub zagadnienia monolityczności
(poza zakresem orzekania Izby). Natomiast oświadczenia lekarzy – Edwarda S. i Zygmunta
Ł. – są jedynie opiniami czy „propozycjami” pracowników zamawiającego w sprawie.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ................................