KIO 471/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 471/12
WYROK
z dnia 22 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH,
adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-
LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3)
Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 471/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa nowych mocy w technologiach
węglowych w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III -Elektrownia II - w zakresie: kocioł parowy,
turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2010 r. pod
numerem 2010/S 99-150187.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp":
- naruszenie art. 29 ust 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń,
- naruszenie art. 59 ust 1 i 2 poprzez uzupełnienie SIWZ w zakresie, w jakim nie była
ona przedmiotem negocjacji oraz wprowadzenie zmian, które prowadzą do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia i pierwotnych warunków zamówienia,
- naruszenie art. 57 ust 5 w zw. z art. 59 ust 1 poprzez określenie w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu na etapie zaproszenia do składania ofert,
- naruszenie art. 7 ust 1 polegające na włączeniu do SIWZ zapisów, które utrudniają
uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania SIWZ poprzez wykreślenie następujących postanowień SIWZ:
- oraz
- W część II.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.
„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" zdania pierwszego
w brzmieniu: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu
technologicznego".
Odwołujący wskazuje, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Czynności
Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
uniemożliwiając Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Odnośnie postanowienia SIWZ w brzmieniu „Wykluczamy z zastosowania
rozwiązania nie posiadające referencji", Odwołujący podnosi:
Zdaniem Zamawiającego, zapis ten jest nieprecyzyjny i nie pozwala ustalić jakiego
rodzaju referencje Zamawiający ma na myśli. Interpretacja tego postanowienia może
prowadzić do wniosku, że Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby turbozespół oferowany
w ramach przedmiotu zamówienia był już wcześniej wykonany, zamontowany i uruchomiony.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że każdy turbozespół dostosowany jest do potrzeb
konkretnego użytkownika, a co za tym idzie, turbozespoły oferowane przez tego samego
producenta różnią się od siebie, niejednokrotnie w znaczący sposób. Opisanie wymagania w
sposób nieprecyzyjny nie pozwala na określenie, w jakim stopniu „referencje" definiują
przedmiot zamówienia, innymi słowy, jaki wymóg został w ten sposób przez Zamawiającego
sprecyzowany.
Jednocześnie Odwołujący podnosi, iż przy przyjęciu, że Zamawiający oczekuje przez
żądanie referencji, zaoferowania dokładnie takiego rozwiązania, jakie wykonawca ma
przedstawić w niniejszym postępowaniu, co prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji.
Wymóg posiadania referencji na rozwiązania zaoferowane w niniejszym postępowaniu
eliminuje bowiem wykonawców, którzy zaoferują turbozespół w pełni dostosowany do
potrzeb Zamawiającego, ale inny niż oferowany dotychczasowym kontrahentom. Mając na
uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie bloku
energetycznego, a projekt musi spełniać konkretne potrzeby Zamawiającego, dla wielu
wykonawców nie będzie możliwe oparcie wszystkich rozwiązań oferowanych w ramach
niniejszego postępowania o już istniejące, gdyż mogą one nie spełnić potrzeb określonych
przez Zamawiającego, tylko dlatego, że rozwiązania już istniejące dostosowane były do
innych wymagań.
Odwołujący zwraca uwagę, że rozwiązania wykonawców bazują na opatentowanych
technologiach, nie są zmieniane całkowicie, od podstaw, ale modyfikowane - do potrzeb
konkretnego projektu (np. biorąc pod uwagę parametry paliwa, wody itd., usytuowanie
obiektu) lub ulepszane.
Żądanie referencji, odczytane jako referencje, dotyczące dokładnie takiego samego
obiektu, w znaczący sposób ogranicza więc uczciwą konkurencję - wykonawca, który
posiada doświadczenie w wykonywaniu bloków energetycznego o parametrach
nadkrytycznych opalanych węglem o mocy minimum 450 MWe brutto (tak brzmiał warunek
doświadczenia weryfikowany przez zamawiającego na etapie ogłoszenia i składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) bez wątpienia wykazał się
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem dla zaprojektowania i wykonania instalacji
oczekiwanej przez Zamawiającego. Nakaz przedłożenia referencji, który może być
odczytany jako potwierdzenie wykonania dokładnie takiego samego rozwiązania jak
oferowane, w sposób nieuprawniony ingeruje w możliwość zaoferowania rozwiązań
bazujących na znanych technologiach, jednak dostosowanych do potrzeb tego
zamawiającego.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, wymóg zastosowania wyłącznie rozwiązań
„posiadających referencje" ogranicza konkurencję, preferując wykonawców, którzy wykonali
identyczny turbozespół, eliminując tych, którzy są zdolni do wykonania zamówienia - czego
dowiedli na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - ale
zamierzają zaoferować Zamawiającemu rozwiązanie w pełni dostosowane do jego potrzeb,
ale nie stosowane poprzednio u innych kontrahentów.
Odwołujący wyjaśnia, iż niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z
ogłoszeniem. Zgodnie z przepisami regulującymi postępowanie prowadzone w tym trybie,
Zamawiający weryfikuje zdolność wykonawców do wykonania zamówienia, określając
warunki udziału w postępowaniu, a następnie weryfikując spełnienie tych warunków, na
podstawie dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wiele warunków udziału w
postępowaniu, których spełnianie Odwołujący potwierdził, dzięki czemu został zaproszony do
składania ofert wstępnych.
W związku z tym, zdaniem Odwołującego, na obecnym etapie postępowania nie jest
dopuszczalne dodatkowe weryfikowanie zdolności (możliwości) wykonawców do wykonania
zamówienia poprzez wymóg przedstawienie referencji, potwierdzających wykonanie
poszczególnych oferowanych elementów. Pomimo to, że zapis dotyczący wskazania
referencji został umieszczony w części technicznej SIWZ i dotyczy potwierdzenia
prawidłowego funkcjonowania urządzenia, de facto odnosi się on do powtórnej weryfikacji
zdolności wykonawcy do wykonania poszczególnych elementów zamówienia i jako taki jest
niedopuszczalny z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.
Potraktowanie ww. zapisu jako elementu opisu przedmiotu zamówienia, również
prowadzi do wniosku, że jest on nieprawidłowy. Wykluczenie z zastosowania rozwiązań nie
posiadających referencji, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, preferując
wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez siebie turbozespół w ramach innych
zamówień, eliminując tych, którzy zaprojektują turbozespół specjalnie dla potrzeb
Zamawiającego.
Co więcej, zgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Tymczasem sformułowanie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania
nie posiadające referencji", zamieszczone na końcu punktu 3.2.1. w rozdziale zatytułowanym
„Turbozespół oraz systemy technologiczne maszynowni", nie zostało doprecyzowane. Z
zapisów SIWZ nie wynika bowiem jednoznacznie, czy wymóg przedstawienia referencji
odnosi się do całego turbozespołu oraz systemów technologicznych maszynowni czy też do
poszczególnych elementów, wchodzących w skład turbozespołu i systemów
technologicznych maszynowni tj. turbiny parowej kondensacyjnej, czterokadłubowej lub
pięciokadłubowej, na nadkrytyczne parametry pary, sprzęgniętej z generatorem, generatora
wytwarzającego energię elektryczną i podłączonego do rozdzielni 400 kV, wszystkich
układów związanych i należących do turbiny i generatora oraz systemu pary obejmującego
rurociągi parowe główne, upustowe, pomocnicze, stacje zrzutowe, zawory bezpieczeństwa,
systemu kondensatu, obejmującego układ pomp kondensatu, układ podgrzewaczy
regeneracyjnych niskoprężnych, układ rurociągów kondensatu, układ kondensatu
rezerwowego, systemu wody zasilającej obejmującego stację odgazowania, układ pomp
wody zasilającej, układ podgrzewaczy regeneracyjnych wysokoprężnych oraz układ
rurociągów, czy wreszcie do poszczególnych elementów, czy urządzeń, składających się na
ww. systemy.
W związku z tym przyjęcie nawet, że wymóg zaoferowania rozwiązań posiadających
referencje dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby ograniczyć
uczciwą konkurencję. Działania Zamawiającego godzą w uczciwą konkurencję poprzez
nieuzasadnione wyłączenie zastosowania rozwiązań nie posiadających referencji na rynku,
na którym każde rozwiązanie jest rozwiązaniem dedykowanym konkretnemu
Zamawiającemu i dostosowanym każdorazowo do jego potrzeb, stanowi ograniczenie
konkurencji.
Ponadto, Odwołujący podnosi, że swoboda Zamawiającego w formułowaniu swoich
wymagań doznaje dalej idących ograniczeń w postępowaniu prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie bowiem z treścią art. 59 ust 1 ustawy Pzp, po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. Co więcej zmiany, o których mowa wyżej, nie mogą prowadzić do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, za „istotną zmianę” należy uznać modyfikację pierwotnych
warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w
ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych
wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie
innej oferty. Za „istotną zmianę” należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na
krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia
czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia.
Zakazane są także istotne zmiany, dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów oceny ofert. „Istotną zmianą warunków” będzie na przykład takie ich określenie,
które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim
przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu zmiana, polegająca na wprowadzeniu wymogu
zastosowania rozwiązań posiadających referencje, czyli de facto stosowanych już wcześniej,
jest zmianą istotną. Wprowadza bowiem dodatkowy wymóg, nieznany na etapie składania
ofert wstępnych, którego wykonawcy nie brali pod uwagę na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu ani składania ofert wstępnych. Wymóg ten nie był
również przedmiotem negocjacji z wykonawcami, w związku z tym również na tym etapie
postępowania, Odwołujący nie brał pod uwagę takiego wymogu. Wprowadzenie zatem
wymogu posiadania przez oferowane rozwiązania referencji, stanowi istotną zmianę, która
może mieć wpływ na krąg zainteresowanych wykonawców. Gdyby wymóg taki znany był na
wcześniejszych etapach postępowania, mógłby on być przedmiotem negocjacji bądź też
powodem rezygnacji z ubiegania się o zamówienie. Trudno zatem uznać, że wymóg ten
stanowi nieistotną zmianę, skoro w znaczący sposób ogranicza możliwość zaoferowania
wielu rozwiązań wykorzystywanych przez wykonawców lecz nie zastosowanych wcześniej u
innych zamawiających.
W przedmiocie postanowienia „Wykonawca poda posiadane referencie dla
oferowanego układu technologicznego", Odwołujący podniósł:
Sformułowanie takie rozumiane jako dodatkowy przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu, wprowadzony na etapie doprecyzowania SIWZ, stanowi istotną zmianę
przedmiotu zamówienia oraz pierwotnych warunków zamówienia. Co więcej, wymóg ten jest
nieprecyzyjny, gdyż nie określa, o jakim układzie technologicznym mowa. Wymóg taki,
rozumiany jako dookreślenie wymogu stawianego w punkcie 3.2.1. (opisanego powyżej),
może prowadzić do wniosku, że Zamawiający wymaga potwierdzenia, że istnieje
technologia, która łączy w sobie wymagane przez Zamawiającego elementy a potwierdzenie
referencyjne, dotyczy powiązania technologicznego pomiędzy poszczególnymi elementami
układu technologicznego. Takie rozumienie powyższego wymogu prowadzi do wniosku, że
Zamawiający wymaga potwierdzenia wykonania całego układu technologicznego w zakresie,
w jakim jest on przedmiotem oferty wykonawcy. Takie ograniczenie jest istotną zmianą
przedmiotu zamówienia poprzez znaczące jego ograniczenie, prowadzące w efekcie do
eliminacji wykonawców, oferujących rozwiązania prototypowe czy zmodyfikowane w
stosunku do już stosowanych. W związku z tym zapis ten został wprowadzony do SIWZ z
naruszeniem art. 59 ust 1 ustawy Pzp, a sam w sobie narusza art. 29 ust 1 i 2 tej ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 57 ust 5 ustawy Pzp do SIWZ w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie mają zastosowania m.in. przepisy art.
36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Oznacza to, że SIWZ nie może zawierać warunków udziału w
postępowaniu, a Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wymagać od
wykonawców przedstawienia oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający
zawarł warunek udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia wykonawców. Poprzez
określenie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji" dopuścił do
dalszego udziału w postępowaniu podmioty, które mogą wykazać się doświadczeniem w
realizacji rozwiązań podobnych do przedmiotu zamówienia. Co więcej postanowienie SIWZ,
iż „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego",
wskazuje, że Zamawiający postawił wymóg przedstawienia dokumentu na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, podobnie jak stawianie samego
warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części II SIWZ „Część techniczna", II.2 „Wymagania techniczne Zamawiającego
(docelowo Załącznik nr 2A do Kontraktu)" załącznik A5 „Wymagania techniczne dla
Przedmiotu Kontraktu i jego głównych komponentów" w punkcie 3.2.1. Zamawiający
postanowił: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji"
Zaś w część II.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.
„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" Zamawiający
zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca poda posiadane referencje dla
oferowanego układu technologicznego".
Pismem z dnia 7 marca 2012 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udzielenie wyjaśnień przedmiotowych postanowień, żądając jednocześnie ich wykreślenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż powyższe zapisy nasuwają wiele pytań, np. 1. „Czy dotyczą
tego samego zagadnienia, tzn. czy Zamawiający jako rozwiązanie (pkt. 3.2.1 Zał. Nr 5)
rozumie układ technologiczny (pkt.2.1.2 Cz.II.3) referencje którego należy podać?
2. Czy referencje mają odnosić się do dokładnie takiego samego rozwiązania /układu
technologicznego jak oferowany/ - przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, że każde
rozwiązanie dostosowywane jest do potrzeb konkretnego klienta, wynikających chociażby z
parametrów paliwa, wody itd. Stąd, nie jest możliwe wykonanie dwóch lub więcej
identycznych instalacji. Natomiast instalacje takie opierają się w dużej mierze na podobnych
rozwiązaniach technologicznych (opatentowanych rozwiązaniach stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa) - modyfikowanych i dostosowywanych do konkretnych potrzeb.
3. Czy oferowanie technologii lub głównych komponentów technologicznych
zmodyfikowanych w stosunku do zrealizowanych, których referencje może podać oferent
spowodują odrzucenie oferty? Odwołujący przy tym zwrócił uwagę, że inwestycja jest
realizowana w systemie zaprojektuj i wybuduj. Wykonawca odpowiada za osiągnięcie
wymaganych parametrów - stąd niezbędne może być dostosowanie istniejących rozwiązań
(ich modyfikacja, ulepszenie) dla celów tego konkretnego zamówienia. W tej sytuacji żądanie
referencji na dokładnie takie same urządzenia wydaje się niezasadne i nieuprawnione.”
Nadto, Odwołujący podniósł, że „Zamawiający poprzez zapisy umowne w części III.1
SIWZ „Kontrakt" ma zagwarantowane, że zastosowana technologia będzie bezpieczna i
praca bloku będzie niezawodna. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za osiągnięcie
gwarantowanych parametrów (przejmuje ryzyka wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego).”
Pismem z dnia 9 marca 2012 r. (w dniu złożenia odwołania) Zamawiający udzielając
odpowiedzi na powyższe poinformował, że nie może ponosić ryzyka inwestycyjnego,
związanego z zastosowaniem przez wykonawcę niesprawdzonych rozwiązań technicznych/
technologicznych, dlatego też oczekuje, że wykonawca wykaże w ofercie, że oferowane
rozwiązania techniczne układu technologicznego Bloku są poparte odpowiednimi referencjami
(wdrożeniami), potwierdzającymi, że oferowane rozwiązania nie są rozwiązaniami
prototypowymi a są rozwiązaniami sprawdzonymi na dzień złożenia oferty.
W związku z powyższym Zamawiający pozostawił zapisy dotyczące referencji dla
oferowanego rozwiązania technologicznego Bloku, doprecyzowując związane z nimi
wymagania w następujący sposób:
Odnośnie wymogu „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające
referencji" Zamawiający wyjaśnił, że powyższe dotyczy wymagań technicznych
Zamawiającego, odnoszących się do turbozespołu. Zapis ten oznacza, że Zamawiający
wymaga od wykonawcy zastosowania w odniesieniu do turbozespołu sprawdzonych
rozwiązań technicznych, dla których oferowane przez wykonawcę rozwiązania techniczne
posiadają odpowiednie referencje, tzn. może wskazać zrealizowane obiekty energetyczne, w
których zostały zastosowane rozwiązania takie, jak oferowane dla turbozespołu w niniejszym
postępowaniu . W świetle powyższego wyjaśnienia Zamawiający skorygował zapis w punkcie
3.2.1. Załącznika Nr 5 w Części II.2. SIWZ, który przyjął następujące brzmienie: „W zakresie
turbozespołu wykluczamy zastosowanie rozwiązań nie posiadających referencji (wdrożeń)
potwierdzających, że oferowane rozwiązania nie są rozwiązaniami prototypowymi, a są
rozwiązaniami sprawdzonymi na dzień złożenia Oferty".
Dalej Zamawiający podał, że zdanie „Wykonawca poda posiadane referencje dla
oferowanego układu technologicznego", należy rozpatrywać w kontekście wymaganej
zawartości oferty, której dotyczy wymaganie określone w tym punkcie, tzn., że dla oferowanych
rozwiązań technicznych (dla występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń
projektowych przyjętych dla przedmiotu kontraktu), wykonawca nie widzi zagrożeń w zakresie
bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Bloku. Wykonawca w
ofercie potwierdza, ze oferowany przez wykonawcę układ technologiczny oparty jest na
sprawdzonych rozwiązaniach technicznych i zastosowanych w już pracujących obiektach
energetycznych. W świetle powyższego wyjaśnienia, Zamawiający skorygował zapis w
punkcie 2.1.2. w Części II.3 i nadał mu brzmienie: „Zastosowane rozwiązania techniczne Bloku
podsiadają referencje (wdrożenia)”.
Zamawiający podkreślił, że oczekuje, iż wykonawca zaoferuje układ technologiczny
Bloku oparty na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych, gwarantujących bezpieczeństwo
technologii i niezawodność eksploatacyjną pracy Bloku. Celem tego wymagania (dotyczącego
referencji) jest wykazanie przez wykonawcę, że oferowane układy technologiczne Bloku
/podstawowe urządzenia Bloku/ są oparte na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych.
Oferowanie przez Wykonawcę niesprawdzonych rozwiązań technicznych może spowodować
odrzucenie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela jednakże stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada
legitymacji do wniesienia odwołania, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
ze wskazanym powyżej przepisem, środki ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędne jest
zatem stwierdzenie, po pierwsze, że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, po drugie, że poniósł lub może ponieść szkodę i po trzecie, że
potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iż posiada lub
posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne i jednocześnie, że poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika, że interes w
uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyć powinien tego
zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi się także w doktrynie -
konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem bierze udział w niniejszym
postępowaniu, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem i
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji składając ofertę
wstępną i biorąc udział w prowadzonych przez Zamawiającego negocjacjach. Odwołujący
biorąc więc udział w kolejnych etapach prowadzonego, w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowania potwierdza, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże, rację należy
przyznać Zamawiającemu, iż przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego
odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia, ale
również wykazania poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, przez „szkodę” należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje lub dozna wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Wskazanie przez Odwołującego, iż sposób ukształtowania
przez Zamawiającego treści SIWZ (w spornym zakresie) narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty, w ocenie Izby, uzasadnia możliwość wystąpienia po stronie
Odwołującego szkody. Zaś, związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy
poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ a potencjalną szkodą wydaje się oczywisty.
Jakkolwiek uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania nie zostało
przez Odwołującego wywiedzione w sposób rozbudowany, to nie można jednakże zgodzić
się z Zamawiającym, że Odwołujący pominął wykazanie możliwości wystąpienia szkody, a
tym samym nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c. W ocenie Izby, podane
przez Odwołującego okoliczności stanowią wystarczającą podstawę do uznania, iż
możliwość wystąpienia szkody po stronie Odwołującego została wykazana.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, w kontekście spornego
postanowienia o treści: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające
referencji”, stwierdzić należy, iż rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma użycie
przez Zamawiającego pojęcia „rozwiązania”. W ocenie Izby, dla branżysty, specjalisty w
określonej dziedzinie nie może budzić wątpliwości, jeśli mowa o rozwiązaniach turbozespołu
i wskazanych systemów technologicznych maszynowni (a do tego odnosi się SIWZ, jeśli
idzie o kwestionowane postanowienie), co stanowi, że mamy do czynienia, z takim a nie
innym rozwiązaniem. Skoro turbozespół jest podstawowym elementem składowym
elektrowni, definiowanym jako sprzężone wspólnym wałem turbina i turobgenerator
elektryczny, to oczywistym jest, że sposób sprzężenia obu elementów, jak i różne
rozwiązania w zakresie budowy obu urządzeń w istocie będą definiować czymże jest owo
rozwiązanie w zakresie turbozespołu i systemów technologicznych maszynowni i jakie
elementy odróżniają jedno rozwiązanie od drugiego tak, aby można było powiedzieć, że
mamy do czynienia z odrębnymi rozwiązaniami. Opierając się na doświadczeniu życiowym,
wiedzy i zasadach logicznego rozumowania Izba doszła do przekonania, że wiedza z
zakresu inżynierii energetycznej, a taką z pewnością dysponuje wykonawca, ubiegający się
o udzielenie tak wysokospecjalistycznego zamówienia oraz znajomość rynku, którą
niewątpliwie można przypisać wykonawcy, tym bardziej zważywszy na fakt, że rynek ten
należy, jak stwierdził sam Odwołujący, do producentów i funkcjonuje w warunkach
konkurencyjności, pozwalają bezbłędnie wymienić i rozróżnić Odwołującemu obecne na
rynku rozwiązania w zakresie turbozespołów oraz systemów technologicznych maszynowni.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że Odwołujący, jak i każdy z
wykonawców potrafi określić poziom szczegółowości, a tym samym istotności w zakresie
zastosowania poszczególnych elementów, ich budowy, konstrukcji, które definiują
„rozwiązanie.” Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje uzasadnienia już chociażby z
tego powodu, że oznaczałoby to, iż wykonawcy posiadają jedynie ogólną, podstawową
wiedzę z tego zakresu i nie dostrzegają funkcjonowania na rynku różnych rozwiązań lub nie
potrafią stwierdzić różnic między nimi.
Zaś wymaganie, że zaproponowane rozwiązania muszą legitymować się referencjami
oznacza, iż konkretne rozwiązanie znalazło zastosowanie (funkcjonuje w ramach
określonego obiektu) z pozytywnym rezultatem. Przy czym chodzi nie tylko o rozwiązania
wdrożone przez wykonawcę oferującego konkretne rozwiązanie, ale również przez innych
wykonawców.
Okoliczność, na którą wskazuje Odwołujący, iż każdy turbozespół dostosowany jest
do potrzeb konkretnego użytkownika i może się różnić w znaczący sposób, zdaniem Izby,
jest indyferentna w świetle kwestionowanego wymogu. Nie chodzi bowiem o zaoferowanie
urządzeń identycznych z tymi, które znalazły już zastosowanie, ale takich, w których
zastosowane rozwiązania techniczne zostały już wykorzystane w konkretnych inwestycjach.
W tym miejscu warto zauważyć, iż podnoszenie przez Odwołującego zarzutu użycia
przez Zamawiającego niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń nie
koresponduje z zakresem żądań sformułowanych przez Odwołującego w odwołaniu. Zwrócić
należy bowiem uwagę, iż Odwołujący domaga się jedynie wykreślenia spornych postanowień
SIWZ, nie zgłaszając nawet żądania alternatywnego. To z kolei pozwala na przyjęcie, iż w
istocie powodem podniesienia przedmiotowego zarzutu jest chęć doprowadzenia do takiej
zmiany SIWZ (poprzez wykreślenie wskazanych postanowień), która pozwoli Odwołującemu
na zaproponowanie rozwiązań, nie znajdujących jeszcze zastosowania na rynku i w pewnym
zakresie innowacyjnych. Takie zaś działania Odwołującego, który chce doprowadzić do
uzyskania pożądanego przez siebie rozwiązania poprzez wskazanie pozornych okoliczności,
świadczących jakoby o naruszeniu przepisów prawa, nie zasługuje na ochronę.
Izba nie dostrzega również, w wymogu zawartym w kwestionowanym postanowieniu
SIWZ, naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców ma bowiem w sposób
identyczny określone warunki co do przedmiotu zamówienia. Oprócz wyartykułowanych
przez Zamawiającego wymagań technicznych, obowiązuje wykonawców również wymóg
zaproponowania rozwiązań (po zmianach SIWZ jedynie co do turbozespołu), które znalazły
zastosowanie na rynku i zostały przez odbiorców pozytywnie zweryfikowanie (referencje).
W ocenie Izby, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 57
ust. 5 w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy nie znajduje
uzasadnienia twierdzenie, iż SIWZ zawiera postanowienia, które stanowią podstawę do
ponownego weryfikowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wskazywane
przez Odwołującego postanowienia SIWZ, w opinii Izby, nie stanowią warunków udziału w
postępowaniu, a dotyczą przedmiotu zamówienia i wymogów względem niego.
W ocenie Izby, nie może budzić wątpliwości, iż sporne postanowienie SIWZ stanowi
element opisu przedmiotu zmówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że
„wykluczenie z zastosowania rozwiązań nie posiadających referencji w nieuzasadniony
sposób ogranicza konkurencję preferując wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez
siebie turbozespół w ramach innych zamówień, eliminując tych którzy zaprojektują
turbozespół specjalnie dla potrzeb Zamawiającego.” W tym miejscu raz jeszcze należy
podkreślić, iż przedmiotem zamówienia są rozwiązania, które znalazły już zastosowanie i z
powodzeniem funkcjonują na rynku, ale nie oznacza to wcale konieczności zaoferowania
identycznego turbozespołu z tym, dostarczanym wcześniej w ramach innych inwestycji.
Przechodząc do zarzutu naruszenia przepisu art. 59 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić
należy, że Odwołujący nie wykazał przekroczenia przez Zamawiającego normy zawartej we
wskazanym przepisie. Co więcej, w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem
negocjacji były wymiary łopatek turbiny a rozwiązanie, które Odwołujący zaproponował w
tym przedmiocie (długość łopatek) stanowiło novum w odniesieniu do tego produktu,
natomiast Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, dotyczących
przedmiotu negocjacji, a jedynie fakt, że nie jest to rozwiązanie, które znalazło już
zastosowanie na rynku. Z tych względów przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka
wskazanego przez Zamawiającego należało uznać za nieprzydatne, bowiem brak
rozbieżności pomiędzy stronami co do przedmiotu negocjacji. Poza sporem zaś pozostaje
zagadnienie, czy proponowane przez Odwołującego rozwiązanie zostało wdrożone i znalazło
zastosowanie na rynku.
W ocenie Izby, wprowadzone po negocjacjach przez Zamawiającego nowe
postanowienia do treści SIWZ nie mieszczą się w zakresie pojęcia „istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia.” Wykładania gramatyczna podanego terminu prowadzi do wniosku,
biorąc pod uwagę, że słowo „istotny” oznacza ważny, znaczący, a „zmianę” definiuje się jako
fakt, że coś staje się inne, należy dojść do przekonania, iż niedozwolona modyfikacja SIWZ
w świetle rozpatrywanego przepisu prowadzi do tego, iż mamy do czynienia w istocie z
innym przedmiotem zamówienia, pierwotny uległ bowiem tak dalekim zmianom, że w
znaczący sposób odbiega od przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ po
przeprowadzeniu negocjacji.
W okolicznościach niniejszej spawy Izba nie dostrzega wprowadzenia tak daleko
idących zmian. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego złożony (skomplikowany)
charakter oczywistym jest, że negocjacje mają pomóc Zamawiającemu w uszczegółowieniu
przedmiotu zamówienia i ostatecznie nadania mu takiego kształtu, który zaspokaja potrzeby
Zamawiającego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska podważałoby w ogóle sens prowadzenia
negocjacji.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że istota przedmiotu zamówienia, mimo
dokonania zmian, została zachowana. Nie budzi wątpliwości, że cały czas chodzi o budowę
bloku energetycznego o parametrach określonych we wstępnej SIWZ. Zaś, okoliczność, że
nie dopuszcza się rozwiązań jeszcze nie sprawdzonych na rynku (nie zweryfikowanych
przez użytkowników) definiuje produkt jedynie pod względem jego obecności na rynku. Tym
bardziej, jeśli rynek ten „należy” do producentów, to nie stanowi istotnej zmiany przedmiotu
okoliczność, która daje możliwość wyboru pomiędzy urządzeniami posiadającymi referencje,
a nie dopuszcza tych, które takich pozytywnych ocen jeszcze nie posiadają.
Przy tym z całą mocą należy opowiedzieć się za uprawnieniem Zamawiającego do
definiowania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie tylko zaspokaja jego potrzeby,
ale też zabezpiecza jego interesy. Obserwowany ogromny postęp w różnych dziedzinach
techniki i szybkie wdrażanie nowych rozwiązań uzasadnia zachowanie ostrożności, tym
bardziej, że jak wskazał Zamawiający, są przykłady negatywnych skutków agresywnego
wdrażania nowych technologii jeszcze zupełnie do tego nieprzygotowanych. Nie można więc
odejmować Zamawiającemu prawa do kreowania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem
zasad bezpieczeństwa i własnego interesu ekonomicznego.
Jednocześnie w niniejszym postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający potrafił
pogodzić własne potrzeby i zachowanie konkurencji na rynku. Zaś, zasada wyrażona w
przepisie art. 7 ustawy Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga
dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy
zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom.
Izba nie podziela również twierdzenia Odwołującego, że postanowienie SIWZ o
treści: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego”,
wprowadzone przez Zamawiającego po negocjacjach, stanowi istotną zmianę przedmiotu
zamówienia. W tym zakresie aktualność zachowują uwagi poczynione powyżej.
Pojęcie „układu technologicznego”, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę systematykę
SIWZ, należy wiązać z blokiem. Przy czym referencje mają potwierdzać, uwzględniając, iż
wymóg ten znajduje się w części dotyczącej, bezpieczeństwa i niezawodności
eksploatacyjnej pracy bloku, właśnie te elementy. Potwierdzenie powyższego odnajdujemy
również w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 marca 2012 r. Tym
samym brak podstaw do twierdzenia, że analizowane postanowienie SIWZ jest
nieprecyzyjne.
Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że przedmiotowe postanowienie stanowi
warunek udziału w postępowaniu, zachowują aktualność rozważania wyartykułowane wyżej.
Reasumując, Izba nie dostrzega, w świetle postanowień SIWZ, że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a wprowadzone do SIWZ zmiany, będące wynikiem prowadzonych negocjacji, nie
wykraczają poza dozwolony zakres. Brak również podstaw do zakwalifikowania spornych
postanowień do warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 22 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH,
adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-
LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3)
Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 471/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa nowych mocy w technologiach
węglowych w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III -Elektrownia II - w zakresie: kocioł parowy,
turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku." Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2010 r. pod
numerem 2010/S 99-150187.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp":
- naruszenie art. 29 ust 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń,
- naruszenie art. 59 ust 1 i 2 poprzez uzupełnienie SIWZ w zakresie, w jakim nie była
ona przedmiotem negocjacji oraz wprowadzenie zmian, które prowadzą do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia i pierwotnych warunków zamówienia,
- naruszenie art. 57 ust 5 w zw. z art. 59 ust 1 poprzez określenie w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu na etapie zaproszenia do składania ofert,
- naruszenie art. 7 ust 1 polegające na włączeniu do SIWZ zapisów, które utrudniają
uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania SIWZ poprzez wykreślenie następujących postanowień SIWZ:
- oraz
- W część II.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.
„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" zdania pierwszego
w brzmieniu: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu
technologicznego".
Odwołujący wskazuje, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Czynności
Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
uniemożliwiając Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Odnośnie postanowienia SIWZ w brzmieniu „Wykluczamy z zastosowania
rozwiązania nie posiadające referencji", Odwołujący podnosi:
Zdaniem Zamawiającego, zapis ten jest nieprecyzyjny i nie pozwala ustalić jakiego
rodzaju referencje Zamawiający ma na myśli. Interpretacja tego postanowienia może
prowadzić do wniosku, że Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby turbozespół oferowany
w ramach przedmiotu zamówienia był już wcześniej wykonany, zamontowany i uruchomiony.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że każdy turbozespół dostosowany jest do potrzeb
konkretnego użytkownika, a co za tym idzie, turbozespoły oferowane przez tego samego
producenta różnią się od siebie, niejednokrotnie w znaczący sposób. Opisanie wymagania w
sposób nieprecyzyjny nie pozwala na określenie, w jakim stopniu „referencje" definiują
przedmiot zamówienia, innymi słowy, jaki wymóg został w ten sposób przez Zamawiającego
sprecyzowany.
Jednocześnie Odwołujący podnosi, iż przy przyjęciu, że Zamawiający oczekuje przez
żądanie referencji, zaoferowania dokładnie takiego rozwiązania, jakie wykonawca ma
przedstawić w niniejszym postępowaniu, co prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji.
Wymóg posiadania referencji na rozwiązania zaoferowane w niniejszym postępowaniu
eliminuje bowiem wykonawców, którzy zaoferują turbozespół w pełni dostosowany do
potrzeb Zamawiającego, ale inny niż oferowany dotychczasowym kontrahentom. Mając na
uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie bloku
energetycznego, a projekt musi spełniać konkretne potrzeby Zamawiającego, dla wielu
wykonawców nie będzie możliwe oparcie wszystkich rozwiązań oferowanych w ramach
niniejszego postępowania o już istniejące, gdyż mogą one nie spełnić potrzeb określonych
przez Zamawiającego, tylko dlatego, że rozwiązania już istniejące dostosowane były do
innych wymagań.
Odwołujący zwraca uwagę, że rozwiązania wykonawców bazują na opatentowanych
technologiach, nie są zmieniane całkowicie, od podstaw, ale modyfikowane - do potrzeb
konkretnego projektu (np. biorąc pod uwagę parametry paliwa, wody itd., usytuowanie
obiektu) lub ulepszane.
Żądanie referencji, odczytane jako referencje, dotyczące dokładnie takiego samego
obiektu, w znaczący sposób ogranicza więc uczciwą konkurencję - wykonawca, który
posiada doświadczenie w wykonywaniu bloków energetycznego o parametrach
nadkrytycznych opalanych węglem o mocy minimum 450 MWe brutto (tak brzmiał warunek
doświadczenia weryfikowany przez zamawiającego na etapie ogłoszenia i składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) bez wątpienia wykazał się
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem dla zaprojektowania i wykonania instalacji
oczekiwanej przez Zamawiającego. Nakaz przedłożenia referencji, który może być
odczytany jako potwierdzenie wykonania dokładnie takiego samego rozwiązania jak
oferowane, w sposób nieuprawniony ingeruje w możliwość zaoferowania rozwiązań
bazujących na znanych technologiach, jednak dostosowanych do potrzeb tego
zamawiającego.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, wymóg zastosowania wyłącznie rozwiązań
„posiadających referencje" ogranicza konkurencję, preferując wykonawców, którzy wykonali
identyczny turbozespół, eliminując tych, którzy są zdolni do wykonania zamówienia - czego
dowiedli na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - ale
zamierzają zaoferować Zamawiającemu rozwiązanie w pełni dostosowane do jego potrzeb,
ale nie stosowane poprzednio u innych kontrahentów.
Odwołujący wyjaśnia, iż niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z
ogłoszeniem. Zgodnie z przepisami regulującymi postępowanie prowadzone w tym trybie,
Zamawiający weryfikuje zdolność wykonawców do wykonania zamówienia, określając
warunki udziału w postępowaniu, a następnie weryfikując spełnienie tych warunków, na
podstawie dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wiele warunków udziału w
postępowaniu, których spełnianie Odwołujący potwierdził, dzięki czemu został zaproszony do
składania ofert wstępnych.
W związku z tym, zdaniem Odwołującego, na obecnym etapie postępowania nie jest
dopuszczalne dodatkowe weryfikowanie zdolności (możliwości) wykonawców do wykonania
zamówienia poprzez wymóg przedstawienie referencji, potwierdzających wykonanie
poszczególnych oferowanych elementów. Pomimo to, że zapis dotyczący wskazania
referencji został umieszczony w części technicznej SIWZ i dotyczy potwierdzenia
prawidłowego funkcjonowania urządzenia, de facto odnosi się on do powtórnej weryfikacji
zdolności wykonawcy do wykonania poszczególnych elementów zamówienia i jako taki jest
niedopuszczalny z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.
Potraktowanie ww. zapisu jako elementu opisu przedmiotu zamówienia, również
prowadzi do wniosku, że jest on nieprawidłowy. Wykluczenie z zastosowania rozwiązań nie
posiadających referencji, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, preferując
wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez siebie turbozespół w ramach innych
zamówień, eliminując tych, którzy zaprojektują turbozespół specjalnie dla potrzeb
Zamawiającego.
Co więcej, zgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Tymczasem sformułowanie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania
nie posiadające referencji", zamieszczone na końcu punktu 3.2.1. w rozdziale zatytułowanym
„Turbozespół oraz systemy technologiczne maszynowni", nie zostało doprecyzowane. Z
zapisów SIWZ nie wynika bowiem jednoznacznie, czy wymóg przedstawienia referencji
odnosi się do całego turbozespołu oraz systemów technologicznych maszynowni czy też do
poszczególnych elementów, wchodzących w skład turbozespołu i systemów
technologicznych maszynowni tj. turbiny parowej kondensacyjnej, czterokadłubowej lub
pięciokadłubowej, na nadkrytyczne parametry pary, sprzęgniętej z generatorem, generatora
wytwarzającego energię elektryczną i podłączonego do rozdzielni 400 kV, wszystkich
układów związanych i należących do turbiny i generatora oraz systemu pary obejmującego
rurociągi parowe główne, upustowe, pomocnicze, stacje zrzutowe, zawory bezpieczeństwa,
systemu kondensatu, obejmującego układ pomp kondensatu, układ podgrzewaczy
regeneracyjnych niskoprężnych, układ rurociągów kondensatu, układ kondensatu
rezerwowego, systemu wody zasilającej obejmującego stację odgazowania, układ pomp
wody zasilającej, układ podgrzewaczy regeneracyjnych wysokoprężnych oraz układ
rurociągów, czy wreszcie do poszczególnych elementów, czy urządzeń, składających się na
ww. systemy.
W związku z tym przyjęcie nawet, że wymóg zaoferowania rozwiązań posiadających
referencje dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby ograniczyć
uczciwą konkurencję. Działania Zamawiającego godzą w uczciwą konkurencję poprzez
nieuzasadnione wyłączenie zastosowania rozwiązań nie posiadających referencji na rynku,
na którym każde rozwiązanie jest rozwiązaniem dedykowanym konkretnemu
Zamawiającemu i dostosowanym każdorazowo do jego potrzeb, stanowi ograniczenie
konkurencji.
Ponadto, Odwołujący podnosi, że swoboda Zamawiającego w formułowaniu swoich
wymagań doznaje dalej idących ograniczeń w postępowaniu prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie bowiem z treścią art. 59 ust 1 ustawy Pzp, po
zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację
istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. Co więcej zmiany, o których mowa wyżej, nie mogą prowadzić do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, za „istotną zmianę” należy uznać modyfikację pierwotnych
warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w
ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych
wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie
innej oferty. Za „istotną zmianę” należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na
krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia
czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia.
Zakazane są także istotne zmiany, dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz
kryteriów oceny ofert. „Istotną zmianą warunków” będzie na przykład takie ich określenie,
które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim
przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu zmiana, polegająca na wprowadzeniu wymogu
zastosowania rozwiązań posiadających referencje, czyli de facto stosowanych już wcześniej,
jest zmianą istotną. Wprowadza bowiem dodatkowy wymóg, nieznany na etapie składania
ofert wstępnych, którego wykonawcy nie brali pod uwagę na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu ani składania ofert wstępnych. Wymóg ten nie był
również przedmiotem negocjacji z wykonawcami, w związku z tym również na tym etapie
postępowania, Odwołujący nie brał pod uwagę takiego wymogu. Wprowadzenie zatem
wymogu posiadania przez oferowane rozwiązania referencji, stanowi istotną zmianę, która
może mieć wpływ na krąg zainteresowanych wykonawców. Gdyby wymóg taki znany był na
wcześniejszych etapach postępowania, mógłby on być przedmiotem negocjacji bądź też
powodem rezygnacji z ubiegania się o zamówienie. Trudno zatem uznać, że wymóg ten
stanowi nieistotną zmianę, skoro w znaczący sposób ogranicza możliwość zaoferowania
wielu rozwiązań wykorzystywanych przez wykonawców lecz nie zastosowanych wcześniej u
innych zamawiających.
W przedmiocie postanowienia „Wykonawca poda posiadane referencie dla
oferowanego układu technologicznego", Odwołujący podniósł:
Sformułowanie takie rozumiane jako dodatkowy przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu, wprowadzony na etapie doprecyzowania SIWZ, stanowi istotną zmianę
przedmiotu zamówienia oraz pierwotnych warunków zamówienia. Co więcej, wymóg ten jest
nieprecyzyjny, gdyż nie określa, o jakim układzie technologicznym mowa. Wymóg taki,
rozumiany jako dookreślenie wymogu stawianego w punkcie 3.2.1. (opisanego powyżej),
może prowadzić do wniosku, że Zamawiający wymaga potwierdzenia, że istnieje
technologia, która łączy w sobie wymagane przez Zamawiającego elementy a potwierdzenie
referencyjne, dotyczy powiązania technologicznego pomiędzy poszczególnymi elementami
układu technologicznego. Takie rozumienie powyższego wymogu prowadzi do wniosku, że
Zamawiający wymaga potwierdzenia wykonania całego układu technologicznego w zakresie,
w jakim jest on przedmiotem oferty wykonawcy. Takie ograniczenie jest istotną zmianą
przedmiotu zamówienia poprzez znaczące jego ograniczenie, prowadzące w efekcie do
eliminacji wykonawców, oferujących rozwiązania prototypowe czy zmodyfikowane w
stosunku do już stosowanych. W związku z tym zapis ten został wprowadzony do SIWZ z
naruszeniem art. 59 ust 1 ustawy Pzp, a sam w sobie narusza art. 29 ust 1 i 2 tej ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 57 ust 5 ustawy Pzp do SIWZ w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie mają zastosowania m.in. przepisy art.
36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Oznacza to, że SIWZ nie może zawierać warunków udziału w
postępowaniu, a Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wymagać od
wykonawców przedstawienia oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający
zawarł warunek udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia wykonawców. Poprzez
określenie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji" dopuścił do
dalszego udziału w postępowaniu podmioty, które mogą wykazać się doświadczeniem w
realizacji rozwiązań podobnych do przedmiotu zamówienia. Co więcej postanowienie SIWZ,
iż „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego",
wskazuje, że Zamawiający postawił wymóg przedstawienia dokumentu na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, podobnie jak stawianie samego
warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części II SIWZ „Część techniczna", II.2 „Wymagania techniczne Zamawiającego
(docelowo Załącznik nr 2A do Kontraktu)" załącznik A5 „Wymagania techniczne dla
Przedmiotu Kontraktu i jego głównych komponentów" w punkcie 3.2.1. Zamawiający
postanowił: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji"
Zaś w część II.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.
„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" Zamawiający
zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca poda posiadane referencje dla
oferowanego układu technologicznego".
Pismem z dnia 7 marca 2012 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udzielenie wyjaśnień przedmiotowych postanowień, żądając jednocześnie ich wykreślenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż powyższe zapisy nasuwają wiele pytań, np. 1. „Czy dotyczą
tego samego zagadnienia, tzn. czy Zamawiający jako rozwiązanie (pkt. 3.2.1 Zał. Nr 5)
rozumie układ technologiczny (pkt.2.1.2 Cz.II.3) referencje którego należy podać?
2. Czy referencje mają odnosić się do dokładnie takiego samego rozwiązania /układu
technologicznego jak oferowany/ - przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, że każde
rozwiązanie dostosowywane jest do potrzeb konkretnego klienta, wynikających chociażby z
parametrów paliwa, wody itd. Stąd, nie jest możliwe wykonanie dwóch lub więcej
identycznych instalacji. Natomiast instalacje takie opierają się w dużej mierze na podobnych
rozwiązaniach technologicznych (opatentowanych rozwiązaniach stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa) - modyfikowanych i dostosowywanych do konkretnych potrzeb.
3. Czy oferowanie technologii lub głównych komponentów technologicznych
zmodyfikowanych w stosunku do zrealizowanych, których referencje może podać oferent
spowodują odrzucenie oferty? Odwołujący przy tym zwrócił uwagę, że inwestycja jest
realizowana w systemie zaprojektuj i wybuduj. Wykonawca odpowiada za osiągnięcie
wymaganych parametrów - stąd niezbędne może być dostosowanie istniejących rozwiązań
(ich modyfikacja, ulepszenie) dla celów tego konkretnego zamówienia. W tej sytuacji żądanie
referencji na dokładnie takie same urządzenia wydaje się niezasadne i nieuprawnione.”
Nadto, Odwołujący podniósł, że „Zamawiający poprzez zapisy umowne w części III.1
SIWZ „Kontrakt" ma zagwarantowane, że zastosowana technologia będzie bezpieczna i
praca bloku będzie niezawodna. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za osiągnięcie
gwarantowanych parametrów (przejmuje ryzyka wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego).”
Pismem z dnia 9 marca 2012 r. (w dniu złożenia odwołania) Zamawiający udzielając
odpowiedzi na powyższe poinformował, że nie może ponosić ryzyka inwestycyjnego,
związanego z zastosowaniem przez wykonawcę niesprawdzonych rozwiązań technicznych/
technologicznych, dlatego też oczekuje, że wykonawca wykaże w ofercie, że oferowane
rozwiązania techniczne układu technologicznego Bloku są poparte odpowiednimi referencjami
(wdrożeniami), potwierdzającymi, że oferowane rozwiązania nie są rozwiązaniami
prototypowymi a są rozwiązaniami sprawdzonymi na dzień złożenia oferty.
W związku z powyższym Zamawiający pozostawił zapisy dotyczące referencji dla
oferowanego rozwiązania technologicznego Bloku, doprecyzowując związane z nimi
wymagania w następujący sposób:
Odnośnie wymogu „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające
referencji" Zamawiający wyjaśnił, że powyższe dotyczy wymagań technicznych
Zamawiającego, odnoszących się do turbozespołu. Zapis ten oznacza, że Zamawiający
wymaga od wykonawcy zastosowania w odniesieniu do turbozespołu sprawdzonych
rozwiązań technicznych, dla których oferowane przez wykonawcę rozwiązania techniczne
posiadają odpowiednie referencje, tzn. może wskazać zrealizowane obiekty energetyczne, w
których zostały zastosowane rozwiązania takie, jak oferowane dla turbozespołu w niniejszym
postępowaniu . W świetle powyższego wyjaśnienia Zamawiający skorygował zapis w punkcie
3.2.1. Załącznika Nr 5 w Części II.2. SIWZ, który przyjął następujące brzmienie: „W zakresie
turbozespołu wykluczamy zastosowanie rozwiązań nie posiadających referencji (wdrożeń)
potwierdzających, że oferowane rozwiązania nie są rozwiązaniami prototypowymi, a są
rozwiązaniami sprawdzonymi na dzień złożenia Oferty".
Dalej Zamawiający podał, że zdanie „Wykonawca poda posiadane referencje dla
oferowanego układu technologicznego", należy rozpatrywać w kontekście wymaganej
zawartości oferty, której dotyczy wymaganie określone w tym punkcie, tzn., że dla oferowanych
rozwiązań technicznych (dla występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń
projektowych przyjętych dla przedmiotu kontraktu), wykonawca nie widzi zagrożeń w zakresie
bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Bloku. Wykonawca w
ofercie potwierdza, ze oferowany przez wykonawcę układ technologiczny oparty jest na
sprawdzonych rozwiązaniach technicznych i zastosowanych w już pracujących obiektach
energetycznych. W świetle powyższego wyjaśnienia, Zamawiający skorygował zapis w
punkcie 2.1.2. w Części II.3 i nadał mu brzmienie: „Zastosowane rozwiązania techniczne Bloku
podsiadają referencje (wdrożenia)”.
Zamawiający podkreślił, że oczekuje, iż wykonawca zaoferuje układ technologiczny
Bloku oparty na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych, gwarantujących bezpieczeństwo
technologii i niezawodność eksploatacyjną pracy Bloku. Celem tego wymagania (dotyczącego
referencji) jest wykazanie przez wykonawcę, że oferowane układy technologiczne Bloku
/podstawowe urządzenia Bloku/ są oparte na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych.
Oferowanie przez Wykonawcę niesprawdzonych rozwiązań technicznych może spowodować
odrzucenie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podziela jednakże stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada
legitymacji do wniesienia odwołania, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
ze wskazanym powyżej przepisem, środki ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędne jest
zatem stwierdzenie, po pierwsze, że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, po drugie, że poniósł lub może ponieść szkodę i po trzecie, że
potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iż posiada lub
posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne i jednocześnie, że poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika, że interes w
uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyć powinien tego
zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi się także w doktrynie -
konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem bierze udział w niniejszym
postępowaniu, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem i
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji składając ofertę
wstępną i biorąc udział w prowadzonych przez Zamawiającego negocjacjach. Odwołujący
biorąc więc udział w kolejnych etapach prowadzonego, w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowania potwierdza, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże, rację należy
przyznać Zamawiającemu, iż przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego
odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia, ale
również wykazania poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, przez „szkodę” należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub
niemajątkowy, jakiego doznaje lub dozna wykonawca w wyniku określonego działania lub
zaniechania zamawiającego. Wskazanie przez Odwołującego, iż sposób ukształtowania
przez Zamawiającego treści SIWZ (w spornym zakresie) narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty, w ocenie Izby, uzasadnia możliwość wystąpienia po stronie
Odwołującego szkody. Zaś, związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy
poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ a potencjalną szkodą wydaje się oczywisty.
Jakkolwiek uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania nie zostało
przez Odwołującego wywiedzione w sposób rozbudowany, to nie można jednakże zgodzić
się z Zamawiającym, że Odwołujący pominął wykazanie możliwości wystąpienia szkody, a
tym samym nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c. W ocenie Izby, podane
przez Odwołującego okoliczności stanowią wystarczającą podstawę do uznania, iż
możliwość wystąpienia szkody po stronie Odwołującego została wykazana.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, w kontekście spornego
postanowienia o treści: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające
referencji”, stwierdzić należy, iż rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma użycie
przez Zamawiającego pojęcia „rozwiązania”. W ocenie Izby, dla branżysty, specjalisty w
określonej dziedzinie nie może budzić wątpliwości, jeśli mowa o rozwiązaniach turbozespołu
i wskazanych systemów technologicznych maszynowni (a do tego odnosi się SIWZ, jeśli
idzie o kwestionowane postanowienie), co stanowi, że mamy do czynienia, z takim a nie
innym rozwiązaniem. Skoro turbozespół jest podstawowym elementem składowym
elektrowni, definiowanym jako sprzężone wspólnym wałem turbina i turobgenerator
elektryczny, to oczywistym jest, że sposób sprzężenia obu elementów, jak i różne
rozwiązania w zakresie budowy obu urządzeń w istocie będą definiować czymże jest owo
rozwiązanie w zakresie turbozespołu i systemów technologicznych maszynowni i jakie
elementy odróżniają jedno rozwiązanie od drugiego tak, aby można było powiedzieć, że
mamy do czynienia z odrębnymi rozwiązaniami. Opierając się na doświadczeniu życiowym,
wiedzy i zasadach logicznego rozumowania Izba doszła do przekonania, że wiedza z
zakresu inżynierii energetycznej, a taką z pewnością dysponuje wykonawca, ubiegający się
o udzielenie tak wysokospecjalistycznego zamówienia oraz znajomość rynku, którą
niewątpliwie można przypisać wykonawcy, tym bardziej zważywszy na fakt, że rynek ten
należy, jak stwierdził sam Odwołujący, do producentów i funkcjonuje w warunkach
konkurencyjności, pozwalają bezbłędnie wymienić i rozróżnić Odwołującemu obecne na
rynku rozwiązania w zakresie turbozespołów oraz systemów technologicznych maszynowni.
Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że Odwołujący, jak i każdy z
wykonawców potrafi określić poziom szczegółowości, a tym samym istotności w zakresie
zastosowania poszczególnych elementów, ich budowy, konstrukcji, które definiują
„rozwiązanie.” Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje uzasadnienia już chociażby z
tego powodu, że oznaczałoby to, iż wykonawcy posiadają jedynie ogólną, podstawową
wiedzę z tego zakresu i nie dostrzegają funkcjonowania na rynku różnych rozwiązań lub nie
potrafią stwierdzić różnic między nimi.
Zaś wymaganie, że zaproponowane rozwiązania muszą legitymować się referencjami
oznacza, iż konkretne rozwiązanie znalazło zastosowanie (funkcjonuje w ramach
określonego obiektu) z pozytywnym rezultatem. Przy czym chodzi nie tylko o rozwiązania
wdrożone przez wykonawcę oferującego konkretne rozwiązanie, ale również przez innych
wykonawców.
Okoliczność, na którą wskazuje Odwołujący, iż każdy turbozespół dostosowany jest
do potrzeb konkretnego użytkownika i może się różnić w znaczący sposób, zdaniem Izby,
jest indyferentna w świetle kwestionowanego wymogu. Nie chodzi bowiem o zaoferowanie
urządzeń identycznych z tymi, które znalazły już zastosowanie, ale takich, w których
zastosowane rozwiązania techniczne zostały już wykorzystane w konkretnych inwestycjach.
W tym miejscu warto zauważyć, iż podnoszenie przez Odwołującego zarzutu użycia
przez Zamawiającego niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń nie
koresponduje z zakresem żądań sformułowanych przez Odwołującego w odwołaniu. Zwrócić
należy bowiem uwagę, iż Odwołujący domaga się jedynie wykreślenia spornych postanowień
SIWZ, nie zgłaszając nawet żądania alternatywnego. To z kolei pozwala na przyjęcie, iż w
istocie powodem podniesienia przedmiotowego zarzutu jest chęć doprowadzenia do takiej
zmiany SIWZ (poprzez wykreślenie wskazanych postanowień), która pozwoli Odwołującemu
na zaproponowanie rozwiązań, nie znajdujących jeszcze zastosowania na rynku i w pewnym
zakresie innowacyjnych. Takie zaś działania Odwołującego, który chce doprowadzić do
uzyskania pożądanego przez siebie rozwiązania poprzez wskazanie pozornych okoliczności,
świadczących jakoby o naruszeniu przepisów prawa, nie zasługuje na ochronę.
Izba nie dostrzega również, w wymogu zawartym w kwestionowanym postanowieniu
SIWZ, naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców ma bowiem w sposób
identyczny określone warunki co do przedmiotu zamówienia. Oprócz wyartykułowanych
przez Zamawiającego wymagań technicznych, obowiązuje wykonawców również wymóg
zaproponowania rozwiązań (po zmianach SIWZ jedynie co do turbozespołu), które znalazły
zastosowanie na rynku i zostały przez odbiorców pozytywnie zweryfikowanie (referencje).
W ocenie Izby, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 57
ust. 5 w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy nie znajduje
uzasadnienia twierdzenie, iż SIWZ zawiera postanowienia, które stanowią podstawę do
ponownego weryfikowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wskazywane
przez Odwołującego postanowienia SIWZ, w opinii Izby, nie stanowią warunków udziału w
postępowaniu, a dotyczą przedmiotu zamówienia i wymogów względem niego.
W ocenie Izby, nie może budzić wątpliwości, iż sporne postanowienie SIWZ stanowi
element opisu przedmiotu zmówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że
„wykluczenie z zastosowania rozwiązań nie posiadających referencji w nieuzasadniony
sposób ogranicza konkurencję preferując wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez
siebie turbozespół w ramach innych zamówień, eliminując tych którzy zaprojektują
turbozespół specjalnie dla potrzeb Zamawiającego.” W tym miejscu raz jeszcze należy
podkreślić, iż przedmiotem zamówienia są rozwiązania, które znalazły już zastosowanie i z
powodzeniem funkcjonują na rynku, ale nie oznacza to wcale konieczności zaoferowania
identycznego turbozespołu z tym, dostarczanym wcześniej w ramach innych inwestycji.
Przechodząc do zarzutu naruszenia przepisu art. 59 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić
należy, że Odwołujący nie wykazał przekroczenia przez Zamawiającego normy zawartej we
wskazanym przepisie. Co więcej, w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem
negocjacji były wymiary łopatek turbiny a rozwiązanie, które Odwołujący zaproponował w
tym przedmiocie (długość łopatek) stanowiło novum w odniesieniu do tego produktu,
natomiast Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, dotyczących
przedmiotu negocjacji, a jedynie fakt, że nie jest to rozwiązanie, które znalazło już
zastosowanie na rynku. Z tych względów przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka
wskazanego przez Zamawiającego należało uznać za nieprzydatne, bowiem brak
rozbieżności pomiędzy stronami co do przedmiotu negocjacji. Poza sporem zaś pozostaje
zagadnienie, czy proponowane przez Odwołującego rozwiązanie zostało wdrożone i znalazło
zastosowanie na rynku.
W ocenie Izby, wprowadzone po negocjacjach przez Zamawiającego nowe
postanowienia do treści SIWZ nie mieszczą się w zakresie pojęcia „istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia.” Wykładania gramatyczna podanego terminu prowadzi do wniosku,
biorąc pod uwagę, że słowo „istotny” oznacza ważny, znaczący, a „zmianę” definiuje się jako
fakt, że coś staje się inne, należy dojść do przekonania, iż niedozwolona modyfikacja SIWZ
w świetle rozpatrywanego przepisu prowadzi do tego, iż mamy do czynienia w istocie z
innym przedmiotem zamówienia, pierwotny uległ bowiem tak dalekim zmianom, że w
znaczący sposób odbiega od przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ po
przeprowadzeniu negocjacji.
W okolicznościach niniejszej spawy Izba nie dostrzega wprowadzenia tak daleko
idących zmian. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego złożony (skomplikowany)
charakter oczywistym jest, że negocjacje mają pomóc Zamawiającemu w uszczegółowieniu
przedmiotu zamówienia i ostatecznie nadania mu takiego kształtu, który zaspokaja potrzeby
Zamawiającego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska podważałoby w ogóle sens prowadzenia
negocjacji.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że istota przedmiotu zamówienia, mimo
dokonania zmian, została zachowana. Nie budzi wątpliwości, że cały czas chodzi o budowę
bloku energetycznego o parametrach określonych we wstępnej SIWZ. Zaś, okoliczność, że
nie dopuszcza się rozwiązań jeszcze nie sprawdzonych na rynku (nie zweryfikowanych
przez użytkowników) definiuje produkt jedynie pod względem jego obecności na rynku. Tym
bardziej, jeśli rynek ten „należy” do producentów, to nie stanowi istotnej zmiany przedmiotu
okoliczność, która daje możliwość wyboru pomiędzy urządzeniami posiadającymi referencje,
a nie dopuszcza tych, które takich pozytywnych ocen jeszcze nie posiadają.
Przy tym z całą mocą należy opowiedzieć się za uprawnieniem Zamawiającego do
definiowania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie tylko zaspokaja jego potrzeby,
ale też zabezpiecza jego interesy. Obserwowany ogromny postęp w różnych dziedzinach
techniki i szybkie wdrażanie nowych rozwiązań uzasadnia zachowanie ostrożności, tym
bardziej, że jak wskazał Zamawiający, są przykłady negatywnych skutków agresywnego
wdrażania nowych technologii jeszcze zupełnie do tego nieprzygotowanych. Nie można więc
odejmować Zamawiającemu prawa do kreowania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem
zasad bezpieczeństwa i własnego interesu ekonomicznego.
Jednocześnie w niniejszym postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający potrafił
pogodzić własne potrzeby i zachowanie konkurencji na rynku. Zaś, zasada wyrażona w
przepisie art. 7 ustawy Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga
dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy
zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom.
Izba nie podziela również twierdzenia Odwołującego, że postanowienie SIWZ o
treści: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego”,
wprowadzone przez Zamawiającego po negocjacjach, stanowi istotną zmianę przedmiotu
zamówienia. W tym zakresie aktualność zachowują uwagi poczynione powyżej.
Pojęcie „układu technologicznego”, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę systematykę
SIWZ, należy wiązać z blokiem. Przy czym referencje mają potwierdzać, uwzględniając, iż
wymóg ten znajduje się w części dotyczącej, bezpieczeństwa i niezawodności
eksploatacyjnej pracy bloku, właśnie te elementy. Potwierdzenie powyższego odnajdujemy
również w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 marca 2012 r. Tym
samym brak podstaw do twierdzenia, że analizowane postanowienie SIWZ jest
nieprecyzyjne.
Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że przedmiotowe postanowienie stanowi
warunek udziału w postępowaniu, zachowują aktualność rozważania wyartykułowane wyżej.
Reasumując, Izba nie dostrzega, w świetle postanowień SIWZ, że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, a wprowadzone do SIWZ zmiany, będące wynikiem prowadzonych negocjacji, nie
wykraczają poza dozwolony zakres. Brak również podstaw do zakwalifikowania spornych
postanowień do warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………