Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 583/12

WYROK
z dnia 4 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez Spółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego,
Al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów "Naprzód" w Krakowie,
ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Spółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Spółdzielni Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215
Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset zlotych zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 583/12


U z a s a d n i e n i e

I. Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie
kompleksowych usług czystościowo - porządkowych, dezynfekcyjnych, dezynsekcyjnych
i deratyzacyjnych, transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych w oddziałach
szpitalnych Szpitala Wojewódzkiego w Łomży.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
31 stycznia 2012 roku, poz. 2011/S 20-032531. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 23 marca 2012 r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust 1-
3 Prawa zamówień publicznych wobec zaniechania udostępnienia ofert oraz odtajnienia
części zastrzeżonych ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Ever Grupa Sp. z o.o. i Propel System Sp. z o.o. oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, pomimo, że postępowanie prowadzone winno być z zachowaniem
zasady jawności a utajnione części ofert w/w wykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący oświadczał, iż ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ Zamawiający
zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą jawności, a zaniechanie
udostępnienia i odtajnienia ofert przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ocenę,
czy Wykonawcy spełniają warunki udziału postępowaniu, jak również czy treść złożonych
ofert odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podnosił, że w dniu
22 marca 2012 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert uczestników w/w
postępowania przetargowego, i w dniu 23 marca 2012 r. Pracownik Spółdzielni Inwalidów
Naprzód stawił się u Zamawiającego celem dokonania czynności wglądu do ofert
uczestników postępowania. Zmawiający odmówił dokonania w/w czynności, dodatkowo
informując pismem z dnia 23 marca 2012 r., iż jest na etapie wyjaśniania zasadności
utajnienia dokumentów w złożonych ofertach i udostępni dokumenty natychmiast po
wyjaśnieniu sprawy, o czym poinformuje wykonawców. Zdaniem Odwołującego, zaniechanie
przez Zamawiającego udostępnienia ofert wykonawców wraz z zaniechaniem odtajnienia

części ofert bezprawnie zastrzeżonych stanowi poważne naruszenie przepisów Prawa
zamówień publicznych. Odwołujący wskazywał, że zasada jawności w systemie zamówień
publicznych jest jedną z najważniejszych zasad, które należy uwzględniać w trakcie
przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W konsekwencji wnosił o nakazanie Zamawiającemu: udostępnienia ofert oraz
odtajnienia części zastrzeżonych ofert uczestników niniejszego postępowania wskazanych
przez Zamawiającego pod nazwami wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ever Grupa Sp. Z o.o. i Propel System Sp. z o.o. i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis
Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienia:
- w dniu 28 marca 2012 r. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa,
- w dniu 29 marca 2012 r. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., wskazując, że mają ,,interes prawny
w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r. (doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w tym samym dniu, przed otwarciem posiedzenia) Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu i poinformował o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach.
W dniu 4 kwietnia 2012 r., na posiedzeniu, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, w trybie art. 186 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wnieśli sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

II. W pierwszej kolejności Izba zbadała skuteczność przystąpień. W konsekwencji uznała, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o., Propel
System Sp. z o.o. nie przystąpili skutecznie do postępowania odwoławczego i tym samym
nie stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 185 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają
się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o. zgłaszając
przystąpienie, wskazali, że mają ,,interes prawny w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”.
Izba stwierdziła, że interesu ,,aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze

stron”, o którym mowa w przywołanym wyżej przepisie, nie można utożsamiać z interesem
,,w prawidłowym rozstrzygnięciu przetargu”, na który powoływał się zgłaszający
przystąpienie, bowiem w takim wypadku trzeba byłoby akceptować każde przystąpienie do
każdej ze stron postępowania odwoławczego. Izba stoi na stanowisku, że interes
w rozstrzygnięciu postepowania na korzyść jednej ze stron musi wyrażać się
w spodziewanym, skonkretyzowanym wpływie rozstrzygnięcia odwołania na sytuację
wykonawcy w postępowaniu, w rodzaju polepszenia jego miejsca w rankingu ofert,
zwiększenia szansy na uzyskanie zamówienia. Zamawiający oświadczył, że w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Grupa Sp. z o.o.,
Propel System Sp. z o.o. nie znajdowały się dokumenty, które byłyby utajnione, a zatem
rozstrzygnięcie odwołania na korzyść którejkolwiek ze stron (zarzuty dotyczyły zaniechania
odtajnienia dokumentów) byłoby irrelewantne dla sytuacji zgłaszającego przystąpienie
w postępowaniu Ever Grupa Sp. z o.o., Propel System Sp. z o.o., dlatego nie mogli się oni
stać uczestnikami postępowania odwoławczego.
Natomiast wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning Sp. z o.o. i Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka Komandytowa skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej: Przystępujący)
– przystąpienie zgłosili w terminie i mieli interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, broniąc słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we własnej
ofercie.

W drugiej kolejności Izba zbadała, czy zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania,
i w konsekwencji uznała, że brak przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W ocenie Izby odwołanie co prawda wniesiono przedwcześnie (przed wniesieniem
odwołania nie została dokonana czynność Zamawiającego, na którą zgodnie z art. 180 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przysługuje środek zaskarżenia), co nie uzasadnia jednak
odrzucenia odwołania, bowiem art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych nakazuje
odrzucić odwołanie wyłącznie w wypadku, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że przesłanki odrzucenia odwołania należy
interpretować możliwie wąsko, i choć może się wydawać, że uchybienie terminowi
określonemu ustawą powinno mieć taki sam skutek bez względu na to, czy został
przekroczony w ten sposób, że odwołanie złożono po upływie terminu, czy zanim termin
rozpoczął swój bieg, jednak ustawodawca wyraźnie wyróżnił w przesłankach odrzucenia
odwołania wyłącznie jeden ze sposobów uchybienia terminowi – złożenie odwołania po jego
upływie. Ostatecznie Izba uznała, że odwołanie należy skierować na rozprawę. Wydaje się,
że gdyby ustawodawca chciał zrównać skutki obu sposobów niedochowania terminu, użyłby

w art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych wyrażenia ,,z uchybieniem terminu”, co
obejmowałoby oba sposoby niedochowania terminu, tymczasem wskazał tylko na jeden
z nich, jako na przyczynę odrzucenia odwołania. W rezultacie Izba stwierdziła, że nie ma
podstawy do odrzucenia odwołania.

Na rozprawie Izba z urzędu bada, czy wnoszący odwołanie ma legitymację do jego
wniesienia. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, prawo do wniesienia
odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zatem, aby można było stwierdzić istnienie legitymacji do
wniesienia odwołania, muszą zaistnieć łącznie dwie przesłanki: posiadanie interesu
w uzyskaniu danego zamówienia i możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. O ile istnienie interesu Odwołujący wystarczająco
uprawdopodobnił w odwołaniu, to Izba z urzędu stwierdziła brak drugiego elementu –
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Powyższe wiąże się z wspomnianym już brakiem czynności Zamawiającego,
i przedwczesnym wniesieniem odwołania.

Izba mianowicie ustaliła, co następuje:
1. W odpowiedzi na pytanie składu orzekającego, w jaki sposób Zamawiający zareagował na
pytanie Odwołującego o możliwości wglądu do ofert, Zamawiający oświadczył, że w piśmie
z dnia 20 marca 2012 r. (kopia pisma – oraz innych pism przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu - w aktach sprawy) poinformował Odwołującego, że zwróci się do wykonawcy,
który zastrzegł w ofercie informacje jako tajne, o uzasadnienie tego faktu, a po otrzymaniu
odpowiedzi podejmie stosowne kroki zmierzające do wyjaśnienia sprawy.
2. Izba ustaliła, że 23 marca 2012 r. zostało wniesione odwołanie, a Zamawiający 27 marca
2012 r. zwrócił się do Konsorcjum Impel o uzasadnienie, dlaczego niektóre dokumenty
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorca. Pismem z dnia 29 marca 2012 r.
Konsorcjum Impel poinformowało o zasadności zastrzeżenia tajemnicy w części
dokumentów, jednocześnie podjęto decyzję w tymże piśmie o odtajnieniu niektórych
dokumentów.
3. Zamawiający oświadczył, że po otrzymaniu pisma z wyjaśnieniami nadal analizował
zasadność tajemnicy przedsiębiorstwa i przeszedł do szczegółowego badania zasadność jej
zastrzeżenia. W konsekwencji w dniu 3 kwietnia 2012 r. podjął decyzję o pozostawieniu
jako zastrzeżone w dwóch ofertach Odwołującego i Przystępującego następujących
dokumentów (trzeci z wykonawców, który złożył ofertę - Konsorcjum Ever nie zastrzegło

w swojej ofercie żadnych informacji jako tajne): opis technologii usług, metody i środki
stosowane w zabiegach deratyzacji i koncepcja wykonania usługi.
4. Niezależnie od powyższego Zamawiający, będąc nadal w trakcie wykonywania czynności
badania i oceny ofert, badał nadal zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem jego
prawidłowości szczegółowo, zapoznając się z dokumentami złożonymi jako tajne i analizując
orzecznictwo KIO. Zamawiający doszedł do wniosku, iż z analizy oferty Odwołującego
i Przystępującego wynikało, że nie ma w nich elementów wyjątkowych. Rzeczywiście oferty
są przygotowane dla konkretnego szpitala, ale jest to cecha ofert składanych
z postępowania, ponieważ odpowiadają one oczekiwaniom Zamawiającego. Zamawiający
wobec tego ma prawo podejrzewać, ze rzeczywistym celem utajnienia informacji było
uniemożliwienie zapoznania się z pełną treścią oferty wykonawca, którzy złożyli oferty
konkurencyjne. Dlatego Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2012 r. podjął decyzję
o uwzględnieniu odwołania w całości i odtajnieniu wszystkich dokumentów w złożonych
ofertach.

Na podstawie powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, co następuje:
Skoro odwołanie, stosownie do art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy, nie można wnieść odwołania na czynność dokonaną
przez innego wykonawcę, a nie przez Zamawiającego. Zastrzeżenie dokumentów w ofercie
przez wykonawcę jest jego decyzją i prawem, natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został nałożony
wprost ustawą, jednak jego istnienie jest niepodważane zarówno przez orzecznictwo sądowe
(uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05), jak Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 338/09, i inne).
Oczywiste jest, że Zamawiający, aby dokonać rzetelnego badania skuteczności zastrzeżenia
potrzebuje odpowiedniego czasu – mało prawdopodobne jest, że wiążących ustaleń w tym
zakresie będzie można dokonać tuż po otwarciu ofert. Konieczna może być wymiana
korespondencji z wykonawcą, który utajnił dokumenty oraz analiza każdego dokumentu,
który został zastrzeżony jako tajny. Tak więc Izba stwierdziła, że Zamawiający wyraźnie,
odpowiadając na wniosek wykonawcy o udostępnienie ofert do wglądu wskazał, że trwa
badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Następnie sukcesywnie ujawniał kolejne
dokumenty, aby w dniu 4 kwietnia br. ujawnić całość. Działania Zamawiającego były
rozciągnięte w czasie, ale z tej okoliczności nie można czynić mu zarzutu, bowiem na
ostateczną decyzję w tym zakresie Zamawiający ma w ocenie Izby czas do momentu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest

jednym z etapów czynności badania i oceny ofert. Gdyby Zamawiający odpowiadając na
wezwanie Odwołującego do udostępnienia dokumentów, wyraźnie wskazał, że zakończył już
badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmawia jej ujawnienia, to
wówczas rozpocząłby się bieg terminu do wniesienia odwołania. Skoro podstawą do
wniesienia odwołania może być wyłącznie sprzeczna z przepisami czynność (zaniechanie)
Zamawiającego, to termin na wniesienie odwołania na zaniechanie ujawnienia dokumentów
zastrzeżonych w ofercie jako tajne, biegnie bądź od dnia poinformowania przez
Zamawiającego, iż uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia ogłoszenia
wyniku postępowania. Żaden z tych terminów nie rozpoczął biegu - w ocenie Izby - przed
wniesieniem odwołania. Powyższe nie stoi w sprzeczności z zasadą, że oferty są jawne
z chwilą ich otwarcia (art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych) – zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest prawem wykonawcy i wyjątkiem od obowiązującej reguły jawności
ofert; stąd też odpowiedni tryb postępowania, i konieczność badania przez Zamawiającego
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto Izba zauważa, że odwołanie nie może zostać uwzględnione ze względu na
przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, a to dlatego, że uwzględnienie
podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wnosił
w odwołaniu o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych jako tajne, co Zamawiający w dniu
4 kwietnia 2012 r. uczynił.

Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………