Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 646/12
Sygn. akt: KIO 653/12

WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., 02-285 Warszawa, ul.
Szyszkowa 34
B. w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. Żelazna 59

przy udziale:
A. wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o. o.,
03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 646/12 oraz KIO 653/12 po stronie
zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECMG GmbH,
Ingenieria IDOM Internacional S.A., 1010 Wiedeń, Zelinkagasse 10 zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 646/12 oraz
KIO 653/12 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
646/12 po stronie zamawiającego
D. wykonawcy TPF Sp. z o.o., 02-285 Warszawa, ul. Szyszkowa 34 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 653/12 po
stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o., 02-285 Warszawa, ul.
Szyszkowa 34 i wykonawcę EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., 02-
285 Warszawa, ul. Szyszkowa 34 i wykonawcę EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182 tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy TPF Sp. z o.o., 02-285 Warszawa, ul. Szyszkowa 34 i
wykonawcy EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 na rzecz
Skarbu Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848
Warszawa, ul. Żelazna 59 kwotę 4 458 zł 75 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
pięćdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 2 229 zł
38 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dziewięć złotych trzydzieści osiem
groszy) od wykonawcy TPF Sp. z o.o., 02-285 Warszawa, ul. Szyszkowa 34 oraz kwotę
2 229 zł 37 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dziewięć złotych trzydzieści
siedem groszy) od wykonawcy EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 646/12
Sygn. akt KIO 653/12


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Żelazna 59, 00-848 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja
projektowania i przebudowa drogi S8 odc. Powązkowska - Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II:
odc. Węzeł Powązkowska - węzeł Modlińska”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23.12.2011r. pod nr Dz.U./S S247-401615.

Sygn. akt KIO 646/12

W dniu 22 marca 2012 r. Odwołujący: TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02 - 285
Warszawa powziął informację o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania.

Nie zgadzając się z wynikiem prowadzonego postępowania Odwołujący w dniu
2.04.2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w związku z:
1. wyborem, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firmy: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul. Julianowska
13 (dalej jako: ZBM) z ceną ofertową - 10 884 446,14 zł,
2. zaniechaniem wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp uczestników procedury oferujących realizację zamówienia za rażąco niskim
wynagrodzeniem, których oferty zostały sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego,
3. zaniechaniem odrzucenia oferty ZBM,
4. zaniechaniem odrzucenia ofert następujących wykonawców:
1) Konsorcjum firm: URS Polska Sp. z o.o., 02-516 Warszawa, ul. Rejtana 1,
URS Scott Wilson Ltd Wielka Brytania Scott House, Alencon Link, Basingstoke RG21 7PP,
reprezentowany przez URS Scott Wilson Ltd Sp. z o.o. Oddział w Polsce, 02-516 Warszawa,
ul. Rejtana 1 (dalej jako: Konsorcjum URS) z ceną ofertową - 17 863 932,53 zł brutto,

2) Konsorcjum firm: KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne Sp. z o.o., 00-
672 Warszawa, ul. Piękna 43/11, KV Consultores de ingenieria, proyectos y obras, S.L.,
c/Claudio Coello 52-1 planta, 28001 Madryt (dalej jako: Konsorcjum KV) z cena ofertową - 14
952 421,57 zł brutto,
3) Konsorcjum firm: Safege Parć de nie 15- 27 rue du Port, 92000 Nanterre,
Francja, do korespondencji: SAFEGE Oddział w Polsce, 00-410 Warszawa, ul. Solec 22,
Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 (dalej jako: Konsorcjum Safege) z
cena ofertową - 16 481 325,94 zł brutto,
4) Konsorcjum firm: ECMG GmbH, Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Ingenieria
IDOM Internacional S.A., Avenida Monasterio de El Escorial 4, 28049 Madryt (dalej jako:
Konsorcjum ECMG) z cena ofertową - 11 028 438,66 zł brutto,
5) Firmy WS Atkins-Polska Sp. z o.o., 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17
(dalej jako: WS Atkins) z cena ofertową - 16 068 460,00 zł brutto,
6) Firmy Egis Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 (dalej jako:
Egis) z cena ofertową - 13 526 426,34 zł brutto.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez: ZBM, Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG,
WS Atkins, Egis - pomimo złożenia ofert, których treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez: ZBM, Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG,
WS Atkins, Egis - pomimo tego, że złożenie ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych
przez: ZBM, Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG,
WS Atkins, Egis - pomimo złożenia ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

Składając odwołanie i wnosił o:
1. wydanie wyroku:
1) unieważniającego czynność rozstrzygnięcia postępowania,

2) nakazującego powtórzenie czynności oceny wykonawców i oferty przy
uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.

Dla wykazania interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący podniósł, że działanie
Zamawiającego polegające na wybraniu oferty ZBM, którego oferta winna być odrzucona z
postępowania, a także zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum URS, Konsorcjum KV,
Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis ma decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Według Odwołującego zmiana decyzji Zamawiającego w odniesieniu
do wskazanych uczestników postępowania doprowadzi do stworzenia Odwołującemu
realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany.
Zauważył, że w rankingu złożonych ofert Odwołujący uzyskał 42,95 pkt, co w przypadku
prawidłowo rozstrzygniętego postępowania przetargowego pozwalałoby na uzyskanie
zamówienia.

Zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu zachodzą okoliczności wskazujące na
obowiązek odrzucenia ofert ZBM, Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege,
Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis z uwagi na to, że złożone oferty zawierają rażąco niskie
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).

W ocenie Odwołującego, ZBM, Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum
Safege, Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis za wykonanie przedmiotu umowy zaoferowali
cenę, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym oferty ww. podmiotów powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 1
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.

Nadmienił, że przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 10 ofert z cenami jak
wyżej wskazano, przy czym Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę 25 343 851,74 zł brutto. Ponadto dwie firmy złożyły oferty z ceną wyższą niż cena
Odwołującego: wykonawca -Konsorcjum firm: MGGP SA, 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego
6, AGUA Y ESTRUKTURAS S.A., 41092 Sewilla, ul. Marie Curie 2, Isla de la Cartuja z ceną
28 035 549,62 zł brutto i wykonawca - Halcrow Group Limited, Elms House, 43 Brook Green,
London W6 7EF z ceną 28 793 778,36 zł brutto.

Poza tym podkreślił, iż zgodnie z informacją podaną przed otwarciem ofert, na
realizację zamówienia Zamawiający zaplanował kwotę w wysokości: 27 097 316,97 zł
brutto.

Zdaniem Odwołującego z zestawienia cenowego w powyższym przetargu wynika, że
różnica pomiędzy wybraną ofertą, a zakładanym budżetem przeznaczonym na realizację
zamówienia wynosi 59,83 % i występuje także znacząca różnica pomiędzy cenami kolejnych
sześciu wykonawców, a zakładanym budżetem (od 59,3 % do 34,07 %) oraz cenami
wykonawców (w tym ceną Odwołującego), którzy skalkulowali wynagrodzenie w wysokości
korespondującej z planami organizatora postępowania.

W ocenie Odwołującego tak znaczne różnice wskazują na zaoferowanie
wynagrodzenia rażąco niskiego w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Zamawiający
powinien cenę oferty porównać do kwoty, jaką zamawiający zarezerwował na realizację
zadania. Jeżeli pomiędzy porównywanymi wartościami występują istotne różnice to cena
taka powinna budzić wątpliwości Zamawiającego.

Drugim elementem, na który zwrócił uwagę Odwołujący, który musi być brany pod
uwagę przez Zamawiającego jest różnica cenowa pomiędzy najtańszą ofertą a cenami
zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców, w tym w szczególności cenami
skalkulowanymi na poziomie zbliżonym do szacunków Zamawiającego. Dostrzegł znaczne
różnice cenowe pomiędzy trzema wykonawcami (Odwołujący, Konsorcjum firm: MGGP S.A. i
AGUA Y ESTRUKTURAS SA, Halcrow Group Limited), a pozostałymi ofertami w połączeniu
z ogromną różnicą pomiędzy teoretycznie najkorzystniejszą ofertą, a szacowanym
budżetem, które mogą wskazać na skalkulowanie wynagrodzenia bez uwzględnienia
wszystkich kosztów, jakie muszą być poniesione w związku z realizacją zamówienia.

Praktyka postępowań mających za przedmiot usługi związane z nadzorowaniem
realizacji robót budowlanych pozwala - w przekonaniu Odwołującego - określić pewne
wartości graniczne, których przekroczenie jednoznacznie wskazuje na możliwość
zaoferowania rażąco niskiego wynagrodzenia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że wynagrodzenia firm inżynierskich są kalkulowane w oparciu o wiele elementów,
spośród których najważniejszym czynnikiem cenotwórczym są koszty wynagrodzeń osób
bezpośrednio zaangażowanych przy realizacji usługi, a koszty te stanowią największy
procent zaoferowanej ceny bez względu na to, czy osoby są angażowane do realizacji usługi
na podstawie umowy o pracę, czy też na podstawie umów cywilnoprawnych.

W ocenie Odwołującego realizacja tak poważnego przedsięwzięcia czy to za cenę w
wysokości 10 884 446,14 zł brutto (ZBM), czy to za cenę w wysokości 17 863 932,53 zł
brutto (Konsorcjum URS) nie może być dokonana przy kalkulacji wszystkich, kosztów, jakie
są konieczne do poniesienia w związku z wykonaniem usługi. Odwołujący uważa, że przed
podjęciem decyzji w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający był i jest
zobligowany do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego bezprawnie zaniechał.

Przypomniał również, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wynagrodzenie
skalkulowane za realizację usługi winno (pkt 9.2. SIWZ) obejmować całkowity koszt
wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, o których mowa w Tomach II i III SIWZ.

Odwołujący twierdził, że wynagrodzenia firm oferujących usługi na poziomie niższym
niż 20 000 000 zł brutto nie obejmują wszystkich kosztów obliczonych zgodnie z powyższymi
wytycznymi.

Wywodził, iż zaoferowana przez ZBM cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co stanowi o braku wiarygodności oferty, a sformułowany zarzut
odnosi się zarówno do globalnej ceny za wykonanie zamówienia, jak również do cen
jednostkowych, według których wyceniono prace poszczególnych ekspertów, z uwagi na
zaproponowanie nierealistycznych wartości za wykonywane usługi.

W swoim odwołaniu powołał przykładowe tabelaryczne zestawienie stawek
wynagrodzenia poszczególnych ekspertów(ceny jednostkowe i zakładane miesięczne
wynagrodzenie) u siedmiu z wykonawców, których wysokość – w ocenie Odwołującego -
odbiega od powszechnie przyjętych standardów.

Wskazane rozbieżności tych stawek – zdaniem Odwołującego - dowodzą, że przy
zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie umowy przez Wykonawców byłoby dla nich
nieopłacalne w związku z tym, że Wykonawcy oferują swoje usługi za kwotę znacząco
odbiegającą od ich realnej wartości.

Podniósł, że rażąca dysproporcja wynagrodzenia wynika z porównania stawek
zaoferowanych przez uczestników postępowania, którzy skalkulowali oferty na poziomie
zbliżonym do kwoty, jaka została założona przez Zamawiającego, co pozwala na uznanie, że
wyłoniony przez Zamawiającego Wykonawca jak również Konsorcjum URS, Konsorcjum KV,
Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis przygotowali swoje oferty
pomijając aktualne stawki, realia rynku.

Zdaniem Odwołującego, który ustalił stawki na podstawie dokładnej analizy rynku, nie
ma możliwości wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia publicznego za dzienną
stawkę dla np. Inspektora nadzoru robót gazowniczych niższą niż 375,00 zł netto, a takie
działanie ZBM przekreśla wiarygodność jego oferty i pozwala stwierdzić, że cena
zaoferowana przez tego Wykonawcę (a także pozostałych konkurentów) może grozić
niebezpieczeństwem zarówno niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w
przyszłości.

Podkreślił przy tym, że Zamawiający poprzez swoje zaniechanie nie tylko naruszył
art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ale także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, w
wyniku, czego doszło do bezpodstawnego wyboru oferty ZBM i zaniechania odrzucenia
oferty ZBM, a także ofert Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege,
Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że występują okoliczności wskazujące na
obowiązek odrzucenia ofert ZBM, Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege,
Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis z uwagi na złożenie ofert, których treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Zdaniem Odwołującego oferta ZBM oraz oferty Konsorcjum URS, Konsorcjum KV,
Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis powinny zostać odrzucone,
ponieważ kalkulacja poszczególnych stawek wynagrodzeń dla ekspertów narusza treść
SIWZ poprzez nie uwzględnienie wszystkich elementów jakie musiały być ujęte w kalkulacji i
dotyczy cen skalkulowanych zarówno dla okresu projektowania i budowy jak i wydłużonego
czasu realizacji prac projektowych lub robót.

Zauważył, że zgodnie z pkt. 9.1. Cena Oferty (w PLN) miała zostać wyliczona przez
Wykonawcę w Formularzu Cenowym, którego wzór został umieszczony w Rozdziale 2 Tomu
I SIWZ (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy), zaś skalkulowane wynagrodzenie dla
personelu przewidzianego do realizacji zamówienia w okresie projektowania i budowy jak i w
okresie wydłużenia okresu realizacji projektowania lub robót miało uwzględniać m.in.
1) wynagrodzenia wraz z narzutami,
2) urządzenia stanowiska pracy,
3) szkoleń personelu nadzoru,
4) zakwaterowania i delegacji,

5) wyposażenia bhp,
6) transportu i łączności,
7) wynagrodzenia wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu niezbędnego
do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia a nie wskazanego w załączniku do Oferty -
Formularzu Cenowym,
8) urlopów i zwolnień,
9) wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.

Z powyższych sformułowań SIWZ (wynagrodzenie, urlop, zatrudnienie, praca) wynika
– według Odwołującego - konieczność przyjęcia do kalkulacji zasad obowiązujących przy
kalkulowaniu wynagrodzenia w ramach stosunku pracy, a zatem z uwzględnieniem m.in.
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nawet gdyby przyjąć, iż wynagrodzenie
poszczególnych ekspertów mogłoby być kalkulowane przy założeniu nawiązania współpracy
w ramach umów cywilnoprawnych, to i tak stawki wynagrodzenia ekspertów nie mogą być
kalkulowane bez uwzględnienia wytycznych, o jakich stanowi pkt 9 SIWZ.

W oparciu o wyniki przeprowadzonej przez siebie analizy rynku ekspertów
wymaganych do obsługi kontraktu stwierdził, iż oferowanie usług ekspertów na poziomie np.
70,51 zł dziennie (Projektant ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót drogowych w
ofercie firmy ZBM), 90,00 zł dziennie (Główny weryfikator (sprawdzający) dokumentacji
projektowej robót drogowych w ofercie firmy ECMG), 100,00 zł dziennie (Inspektor Nadzoru
robót energetycznych w ofercie firmy EGIS), 80,00 zł dziennie (Projektant ds. weryfikacji
dokumentacji projektowej robót gazowniczych w ofercie firmy KV), 128,00 zł dziennie
(Projektant ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót mostowych w ofercie firmy Atkins),
200,00 zł dziennie (Główny weryfikator (sprawdzający) dokumentacji projektowej robót
drogowych w ofercie firmy Safege), 65,00 zł dziennie (Projektant ds. weryfikacji dokumentacji
projektowej robót energetycznych w ofercie firmy URS) nie znajduje uzasadnienia, ponieważ
na rynku ekspertów nie można znaleźć osób, które świadczyłyby pracę, czy też usługi za tak
niskie stawki.

Oświadczył, że w ramach powyższej analizy, Odwołujący zwrócił się również do firm
specjalizujących się w pośrednictwie zatrudniana pracowników, czy też pośrednictwie w
poszukiwaniu ekspertów współpracujących w ramach umów cywilnoprawnych i żaden z
pośredników nie był w stanie znaleźć osób, które godziłyby się realizować obowiązki opisane
w SIWZ, za stawki wskazane w ofercie wybranej firmy, czy też ofertach Konsorcjum URS,
Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis.

Odwołujący stanął na stanowisku, że kalkulacja wynagrodzenia:

1) w ofercie ZBM m.in. dla Projektant ds. weryfikacji dokumentacji projektowej
robót drogowych, dla Inspektor Nadzoru robót elektroenergetycznych, dla Projektant ds.
weryfikacji dokumentacji projektowej robót elektroenergetycznych,
2) w ofercie Konsorcjum URS m.in. dla Projektant ds. weryfikacji dokumentacji
projektowej robót elektroenergetycznych, dla Projektant ds. weryfikacji dokumentacji
projektowej robót konstrukcyjno -budowlanych, dla Specjalisty ds. roszczeń,
3) w ofercie Konsorcjum KV m.in. dla Główny weryfikator (sprawdzający)
dokumentacji projektowej robót drogowych, dla Projektant ds. weryfikacji dokumentacji
projektowej robót gazowniczych, dla Projektant ds. weryfikacji dokumentacji projektowej
robót tramwajowych,
4) w ofercie Konsorcjum Safege m.in. dla Inspektor Nadzoru robót
telekomunikacyjnych, dla Główny weryfikator (sprawdzający) dokumentacji projektowej robót
drogowych, dla Główny weryfikator (sprawdzający) dokumentacji projektowej robót
mostowych,
5) w ofercie Konsorcjum ECMG m.in. dla Główny weryfikator (sprawdzający)
dokumentacji projektowej robót drogowych, dla Inspektor Nadzoru robót
elektroenergetycznych, dla Projektant ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót
elektroenergetycznych,
6) w ofercie WS Atkins m.in. dla Inspektor Nadzoru robót konstrukcyjno -
budowlanych, dla Główny weryfikator (sprawdzający) dokumentacji projektowej robót
drogowych, dla Projektant ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót drogowych,
7) w ofercie Egis m.in. dla Główny weryfikator (sprawdzający) dokumentacji
projektowej robót drogowych, dla Projektant ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót
drogowych, dla Inspektor Nadzoru robót wodociągowych, kanalizacyjnych i melioracyjnych,
została przeprowadzona z uchybieniem wymagań SIWZ regulujących zasady kalkulacji ceny,
w tym w szczególności z pkt 9.3.2. SIWZ.

Przytoczył przykład wskazanej przez ZBM dziennej stawki wynagrodzenia dla osoby
pełniącej funkcję Projektanta ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót drogowych w
wysokości 70,51 zł netto. Przy założeniu pięciodniowego tygodnia pracy wynagrodzenie dla
osoby pełniącej ww funkcję wyniesie 1 551,22 zł netto. Według Odwołującego tak obliczona
kwota wynagrodzenia nie może obejmować ww obowiązkowych elementów, tym bardziej że
wymagania stawiane Projektantowi ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót
drogowych wskazują na potrzebę skierowania na to stanowisko osoby ze znacznym
doświadczeniem zawodowym, a co za tym idzie osoby, która z uwagi na nabyte
doświadczenie nie świadczy usług za stawkę w wysokości 1 551,22 zł netto miesięcznie.

W ocenie Odwołującego zaniżenie wartości pozycji określającej wynagrodzenie
personelu skierowanego do realizacji zamówienia oprócz w/w osoby dotyczy także m.in.
Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych, Inspektora nadzoru robót gazowniczych,
Inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych, Inspektora nadzoru robót wodociągowych,
kanalizacyjnych i melioracyjnych, Projektant ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót
mostowych.

Wskazał również na przykład skalkulowania w ofercie ZBM wynagrodzenia Eksperta
przewidziany na stanowisko Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych w sposób
niezgodny z SIWZ, bowiem osoba skierowana do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót
elektroenergetycznych miała posiadać odpowiednie uprawnienia do pełnienia samodzielnej
funkcji technicznej. Zdaniem Odwołującego obowiązujące na rynku stawki wynagrodzenia
dla osób posiadających wskazane powyżej doświadczenie i kwalifikacje nie zbliżają się do
kwoty w wysokości 103,16 zł netto za dzień pracy, co skłania do stwierdzenia, iż tak
skalkulowana stawka nie obejmuje wszystkich elementów opisanych w pkt 9.3.2. SIWZ.

Dodatkowo zauważył, że na nieprawidłowości w sposobie kalkulacji ceny wskazują
też ogólnodostępne dane obrazujące aktualny poziom wynagrodzeń. Powołał się w tym
zakresie na Komunikat Prezesa Głównego Urzędu z dnia 16 marca 2012 r. w sprawie
przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z
zysku w lutym 2012 r. określający przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze
przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku w lutym 2012 r. na poziomie 3568,15 zł.

Zaznaczył, że przeciętne miesięczne wynagrodzenie jest niższe od średniego
wynagrodzenia kadry inżynierskiej, które wacha się w zależności od pełnionych funkcji na
poziomie od 5 000,00 do 15 000,00 miesięcznie.

Odwołujący wywodził, że symulacja kalkulacji ceny dla osoby pełniącej funkcję
Projektanta ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót drogowych oraz osoby pełniącej
funkcję Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych w ofercie ZBM (przy obliczeniu
przyjęto wynagrodzenie minimalne w wysokości 1.500,00 zł zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 13 września 2011 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2012 r.) przy przestrzeganiu wszystkich elementów jakie muszą
być wzięte pod uwagę przy kalkulacji pokazuje, że wynagrodzenie tych osób powinno
wynosić odpowiednio w takim przypadku ok. 2 100,00 zł i ok. 2 600,00 zł.

W kontekście powyższego symulacja kalkulacji ceny dla osoby pełniącej funkcję
Projektanta ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót drogowych oraz osoby pełniącej

funkcję Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych (przy obliczeniu przyjęto średnie
wynagrodzenie 6 000,00 zł i 8 000,00 zł według aktualnej oferty pośredników
przedstawiających oferty kadry inżynierskiej) przy przestrzeganiu wszystkich elementów
jakie muszą być wzięte pod uwagę przy kalkulacji pokazuje - według Odwołującego, że
wynagrodzenie tych osób powinno wynosić odpowiednie w takim przypadku ok. 7 500,00 zł i
10 400,00.

Natomiast symulacja kalkulacji ceny dla osoby pełniącej funkcję Projektanta ds.
weryfikacji dokumentacji projektowej robót drogowych oraz osoby pełniącej funkcję
Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych (przy obliczeniu przyjęto średnie
wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w wysokości: 3568,15 zł) przy przestrzeganiu
wszystkich elementów jakie muszą być wzięte pod uwagę przy kalkulacji pokazuje –
zdaniem Odwołującego, że wynagrodzenie tych osób powinno wynosić odpowiednio w takim
przypadku ok. 4 600,00 zł i 5 100,00 zł.

Przywołane powyżej zestawienia obrazują – w mniemaniu Odwołującego - stopień
rozbieżności zaproponowanego wynagrodzenia dla Projektanta ds. weryfikacji dokumentacji
projektowej robót drogowych i Inspektora nadzoru robót inżynierskiej oraz przeciętnego
wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku.

Jego zdaniem z przedstawionych danych wynika, że nawet przy przeprowadzeniu
kalkulacji, w której wartością wyjściową jest płaca minimalna koszty pracy osoby pełniącej
funkcję Projektanta ds. weryfikacji dokumentacji projektowej robót drogowych nie może być
mniejszy niż 2 100,00 zł miesięcznie, a dla osoby pełniącej funkcję Inspektora nadzoru robót
elektroenergetycznych nie może być mniejszy niż 2 600,00 zł. Tymczasem Odwołujący
wskazał, że w ofercie wybranego wykonawcy stawki te obliczono na poziomie 1 551,22 zł
miesięcznie dla osoby pełniącej funkcję Projektanta ds. weryfikacji dokumentacji projektowej
robót drogowych, a dla osoby pełniącej funkcję Inspektora nadzoru robót
elektroenergetycznych na poziomie 2 269,52. zł miesięcznie. Odwołujący uważał, że podane
wartości nie korespondują także z średnim wynagrodzeniem, jakie jest wypłacane w Spółce
ZBM, jak również w pozostałych podmiotach, których oferty zostały sklasyfikowane wyżej niż
oferta Odwołującego.

Podał również, że analogiczne bądź podobne zarzuty dotyczą także innych
ekspertów wskazanych w ofercie ZBM i ofertach Konsorcjum URS, Konsorcjum KV,
Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis. Przedstawione wyliczenia
stanowią – zdaniem Odwołującego - dowód skalkulowania wynagrodzenia ekspertów w
ofercie ZBM oraz ofertach Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege,

Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis na warunkach uniemożliwiających uwzględnienie
wszystkich elementów wymaganych postanowieniami SIWZ, a w takiej sytuacji aktualizuje
się przesłanka odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zaznaczył, że obowiązek kalkulowania stawek wynagrodzenia przy
przestrzeganiu zasad opisanych w pkt 9 SIWZ obowiązuje uczestników procedury, także w
odniesieniu do cen skalkulowanych w tzw. „wydłużonym czasie realizacji prac projektowych
lub robót” (pkt 9.7 SIWZ).

Tymczasem z oferty ZBM oraz ofert Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum
Safege, Konsorcjum ECMG, WS Atkins, Egis wynika – jak twierdzi Odwołujący, iż zaniżone
stawki w okresie podstawowym zostały dodatkowo obniżone o wskaźnik korekcyjny, co
powoduje, że stawki przyjęte do wyceny nie korespondują w żaden sposób z wymaganiami
SIWZ, ani z minimalnymi wartościami, o jakich mowa np. w rozporządzeniu Rady Ministrów z
dnia 13 września 2011 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2012
r. (Dz.U. z 2011 r. nr 192 poz. 1141).

Dalej wywodził, że zastosowanie wskaźnika korekcyjnego powoduje, że w
rozpatrywanym powyżej przypadku wynagrodzenie Projektanta ds. weryfikacji dokumentacji
projektowej robót drogowych oraz Inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych
zaproponowanych w ofercie ZBM ulegnie obniżeniu o zaoferowany wskaźnik korekcyjny, tj. o
50 % i będzie wynosić miesięcznie odpowiednio 775,61 zł i 1 134,76 zł netto przy założeniu
przepracowania pełnych ośmiu godzin w każdym roboczym dniu miesiąca, a taki sam
wskaźnik procentowy ulegnie obniżeniu wynagrodzenie pozostałych ekspertów
przewidzianych do obsługi kontraktu. Twierdził, że zastosowanie wskaźnika korekcyjnego
powoduje kolejne obniżenie stawek, które w okresie przedłużonego czasu realizacji
kontraktu nie mogą w żaden sposób pokryć kosztów świadczenia usługi.

Reasumując, podał, że u każdego z wymienionych oferentów tzn. w ofertach ZBM,
Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG, WS Atkins,
Egis, cenę jednostkową w okresie projektowania i budowy lub w okresie wydłużonego czasu
realizacji prac projektowych lub robót, dla co najmniej 1 Eksperta skalkulowano bez pełnego
uwzględnienia w niej kosztów wynagrodzenia danego Eksperta oraz dodatkowych
elementów, jakie powinna zawierać cena jednostkowa wg. wymagań zawartych w SIWZ pkt.
9.1.

Ostatecznie powołał się na okoliczności wskazujące na obowiązek odrzucenia ofert
ZBM, Konsorcjum URS, Konsorcjum KV, Konsorcjum Safege, Konsorcjum ECMG, WS

Atkins, Egis z uwagi na to, że złożenie ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).

Odwołujący podniósł, że oferując świadczenie usług przez personel przewidziany do
realizacji kontraktu za wynagrodzeniem skalkulowanym poniżej powszechnie dostępnych
cen, ZBM oraz pozostali wykonawcy utrudniają innym przedsiębiorcom swobodne i
wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia. Takie działanie prowadzi również do
naruszenia zasad uczciwego postępowania i są próbą bezprawnego wyeliminowania innych
firm z rynku.

Zarzucił konkurencyjnym wykonawcom, że jedyną przyczyną podawania tak niskich
kwot wynagrodzeń ekspertów, a w konsekwencji wycenienia ofert na nie więcej niż 40,17%
zakładanego budżetu postępowania, była chęć uzyskania przez nich maksymalnej ilości
punktów w kryterium oceny ofert, a nie chęć wyceny oferty według rzeczywistej wartość
kosztów wytworzenia usługi.

W dniu 5.04.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca ZBM oraz po stronie Odwołującego wykonawca Egis.

Wykonawca ECMG również zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego w dniu 6.04.2012r.

Sygn. akt KIO 653/12


Zamawiający dokonał w dniu 22 marca 2012r. wyboru oferty ZBM, jako
najkorzystniejszej i w tej samej dacie Odwołujący: EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa powziął wiadomość o przedmiotowej czynności.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu
2.04.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnosząc odwołanie od
czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Zakład
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (dalej: „ZBM”), jako oferty najkorzystniejszej, nie wykluczeniu z postępowania
ZBM i nieodrzuceniu oferty Konsorcjum firm: ECMG GmbH, IDOM International S.A. (dalej:
„ECMG”).

Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp, poprzez nie wykluczenie ZBM z postępowania mimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania dot. posiadanego
przez ZBM doświadczenia i doświadczenia osób zdolnych do wykonania zamówienia,
względnie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania, mimo
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i osób zdolnych
do wykonania zamówienia.
- art. 90 ust. 1 - 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty i wyjaśnień udzielonych przez ZBM i ECMG i zaniechanie
odrzucenia oferty ZBM i ECMG, mimo że złożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie
uzasadniają zaoferowanej ceny, a oferty tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania oferty ZBM,
wykluczenia ZBM z postępowania, względnie odrzucenia oferty ZBM,
- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ECMG z postępowania,
- nakazanie dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zarzucił, że ZBM złożyło szereg informacji nieprawdziwych skutkujących
wykluczeniem ZBM z postępowania, a nadto ZBM i ECMG uchybiło obowiązkowi należytego
wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co winno skutkować odrzuceniem ofert
tych wykonawców.

Wskazał, że wykonawca konkurencyjny ZBM podał nieprawdziwe informacje w
zakresie swojego doświadczenia, które zgodnie z pkt 6.2.2) IDW wykonawca musiał
udowodnić poprzez wykazanie doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, co najmniej 2 usług polegających na pełnieniu
nadzoru nad realizacją robót, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi, w
tym: a) jednej usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją robót, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy minimum S o wartości robót co
najmniej 200 000 000 PLN (brutto) oraz b) 1 usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad
realizacją robót, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi klasy minimum GP
o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN (brutto).

Zauważył, że jako wykonanie zadania należało rozumieć doprowadzenie co najmniej
do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z
FIDIC)/Protokołu odbioru (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru, a do wykazu
należało załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały
wykonane należcie.

Zwrócił uwagę, że ZBM w wykazie „wiedza i doświadczenie” wskazało dwie usługi
mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.2)
IDW, przy czym w poz. 1 ZBM podało usługę „Pełnienie funkcji Inżyniera na Budowie Trasy
Siekierkowskiej w Warszawie” wg FIDIC z terminem wykonania zadania 04.11.2009r., a w
wykazie przy tej poz. ZBM wskazał nadto, że w ramach tej umowy wykonano kilka zadań -
IB+IC, NA, IV, VI, IIB. Zadania te opisuje nadto załączona referencja z dnia 05.11.2010r.

Według Odwołującego nieprawdziwa jest informacja, iż ZBM zakończył opisaną
usługę 04.11.2009r. i nawet gdyby przyjąć, że usługa ta zakończyła się w terminie
zakreślonym przez Zamawiającego w SIWZ, ZBM nie wykazał, wbrew art. 26 ust. 2a ustawy
Pzp, że usługa to została wykonania należycie.

Powołał się na pismo Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych z dnia 05.03.2012r., z
którego wynika, że poszczególne zadania obejmujące „Pełnienie funkcji Inżyniera na
Budowie Trasy Siekierkowskiej w Warszawie” zostały zakończone, jak następuje:
1. Zad. IA Most Siekierkowski - 20.09.2002,
2. Zad. IBC Węzeł Wał Miedzeszyński - 27.09.2002,
3. Zad. IIA Odcinek Trasy od Węzła Wał Miedzeszyński do Węzła Bora-
Komorowskiego -12.10.2006,
4. Zad. V ul. Wał Miedzeszyński na odcinku od ul. Wersalskiej do ul. Trakt
Lubelski - 20.08.2007,
5. Zad. IV Odcinek Trasy od ul. Idzikowskiego do Wału Zawadowskiego -
13.08.2003,
6. Zad. VI ul. Beethovena od ul. Sobieskiego do ul. Witosa - 12.04.2005,
7. Zad. IIB na odcinku od Węzła Bora-Komorowskiego do ul. Płowieckiej -
30.11.2007.

Zdaniem Odwołującego powyższe daty zakończenia poszczególnych zadań podane
przez inwestora w żaden sposób nie pokrywają się z datą zakończenia wskazaną przez ZBM
w wykazie, a zatem data zakończenia podana przez ZBM w wykazie w zestawieniu z

referencjami od inwestora datowanymi na dzień 05.11.2010 r. miała, więc na celu
potwierdzenie spełniania warunku z pkt 6.2.2) IDW.

Twierdził, że zadania wskazane przez ZBM składające się na usługę z pkt 1 wykazu,
wykonane należycie wg referencji, nie spełniają wymagań SIWZ w zakresie czasu
wykonania tych zadań (zostały wykonane wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert - 08.02.2012r.).

Podniósł również, iż z punktu widzenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ZBM nie wykazało w
celu spełnienia przedmiotowego warunku całej umowy z inwestorem - Zarządem Miejskich
Inwestycji Drogowych, a jedynie konkretne zadania, i to właśnie informacje dot. tych zadań
przesądzają o konieczności wykluczenia ZBM z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp.

Wywodził, że ZBM wykazał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wykonanie zadań, które zostały ukończone przed dniem, od którego liczony
winien być trzyletni okres, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, a referencje załączone do oferty ZBM odnoszą się do tych
samych zadań, a co za tym idzie potwierdzają jedynie należyte wykonanie usług
świadczonych do 2007r.

Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, choć dokumenty i oświadczenia załączone do jego oferty wskazywały na
okoliczność przeciwną. Dopuszczenie możliwości uzupełnienia jego oferty w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, oznaczałoby obejście przepisów odnoszących się do skutków złożenia w
postępowaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Podkreślił, że wykonawca składając ofertę miał świadomość, iż prace wymienione w
wykazie usług były świadczone do listopada 2007r. (vide: data zakończenia ostatniego
zadania z wykazu i referencji wg informacji inwestora z dnia 05.03.2012r.), a co za tym idzie
nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zarzucił, że konkurent wykorzystał okoliczność, że posiadane przez niego referencje
nie wskazują na daty wykonywania usługi, jako datę wykonania usługi wskazał datę
04.11.2009r., a więc datę, która pozwalała uznać sporne usługi za wykonane w okresie
ostatnich trzech lat, a zatem złożył on nieprawdziwą informację, co do daty wykonania usługi,
aby w ten sposób udowodnić, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Kolejny zarzut dotyczył doświadczenia personelu ZBM w osobie Tomasza Czerwca i
Mieczysława Węgrzyniaka.

Przypomniał, że zgodnie z pkt 6.2.3)b)8) IDW wykonawca miał spełnić warunek w
zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Głównego weryfikatora (sprawdzającego)
dokumentacji projektowej robót drogowych, a kandydat miał się wykazać 5-letnim
doświadczeniem w projektowaniu dróg klasy min. S, w tym opracowanie lub zweryfikowanie
dokumentacja projektowej branży drogowej, składającej się co najmniej z projektu
budowlanego dla budowy lub przebudowy odcinka drogi klasy min. S o długości min. 5 km -
na stanowisku Kierownika Zespołu Projektowego lub Głównego Projektanta lub Głównego
Projektanta branży drogowej lub Głównego Weryfikatora lub Głównego Weryfikatora branży
drogowej.

Odwołujący powołując się na pismo GDDKiA Oddział Wrocław z dnia 01.03.2012
zakwestionował oświadczenie ZBM zawarte w wykazie potencjału kadrowego, że Pan
Czerwiec był na projekcie:
- poz. 1 wykazu - A4 Wądroże Wielkie - Bielany Wr. - Głównym Projektantem
branży drogowej
- poz. 3 wykazu - A8 AO Wrocławia - Głównym Projektantem branży drogowej,
mimo iż w rzeczywistości na projektach tych Pan Czerwiec był projektantem branży
drogowej.

W drugim przypadku dotyczącym zarzutu skierowanego przeciwko personelowi
wskazał, że zgodnie z pkt 6.2.3)b)9) IDW wykonawca miał spełnić warunek w zakresie
dysponowania osobą do pełnienia funkcji Głównego weryfikatora (sprawdzającego)
dokumentacji projektowej robót mostowych. Kandydat miał się wykazać 5-letnim
doświadczeniem w projektowaniu obiektów mostowych na obciążenie klasy A, w tym
opracowaniem lub zweryfikowaniem dokumentacji projektowej branży mostowej, składającej
się z co najmniej z projektu budowlanego dla budowy lub przebudowy obiektu mostowego na
obciążenie klasy A oraz rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m lub
długości obiektu co najmniej 500 m - na stanowisku Kierownika Zespołu Projektowego lub
Głównego Projektanta lub Głównego Projektanta branży mostowej lub Głównego
Weryfikatora lub Głównego Weryfikatora branży mostowej.

Powołując się na pismo Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu z dnia 27.02.2012r.
stwierdził, że w wykazie doświadczenia Pana Węgrzyniaka ZBM wskazał 3 pozycje
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu:

- poz. 1 wykazu - projekt zamienny Mostu przez Odrę w ciągu obwodnicy
Północnej Opola wraz z projektem posadowienia i podpór- jako Sprawdzający projekt, mimo
iż w rzeczywistości weryfikatorem projektu była Pani Ewa Kordek, zaś Pan Węgrzyniak był
jedynie autorem adaptacji projektu do zmian posadowienia i podpór, będących jedyne
częściami obiektu mostowego (w sytuacji gdy SIWZ wymagał całego projektu dla budowy lub
przebudowy obiektu mostowego o określonych parametrach);
- poz. 2 wykazu - weryfikacja projektu budowlano-wykonawczego wraz z
projektem wykonawczym posadowienia - Estakada „Gądowianka” we Wrocławiu - jako
Generalny Weryfikator projektu budowlano-wykonawczego, pomimo iż rzeczywistości Pan
Węgrzyniak był jedynie autorem projektu posadowienia.

Z uwagi na fakt, iż poz. 3 wykazu obejmuje obiekt mostowy o parametrach nie
odpowiadających wymaganiu SIWZ, nie może budzić wątpliwości zdaniem Odwołującego, iż
nieprawdziwe informacje, jak wyżej, mają wpływ na wynik postępowania.

Wskazał również, że ustawodawca dodając zwrot „mogące mieć wpływ" rozszerzył
zakres przesłanek uzasadniających zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania o
sytuacje, w których informacje te mogły mieć jakiekolwiek znaczenie na ocenę składanych
przez wykonawców wniosków lub ofert i nie jest niezbędne wykazywanie, że przedstawienie
informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie
potencjalnego wpływu.

Zdaniem Odwołującego wynik postępowania to nie tylko wybór oferty
najkorzystniejszej, ale również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana
poszczególnym wnioskom.

Podkreślił również, że zestawienie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp
wyraźnie odróżnia wykluczenie z postępowania z powodu nieprawdziwych informacji od
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Kolejny zarzut był oparty na wskazaniu przez Odwołującego faktu nie obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny przez ZBM i ECMG w świetle ogólnikowych wyjaśnień
złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Przywołał okoliczność wystąpienia dysproporcji pomiędzy ceną zaoferowaną przez
ZBM i ECMG a szacunkową wartością zamówienia oraz średnią ceną zaoferowaną przez
wykonawców, którzy znaleźli się na kolejnych pozycjach listy rankingowej, która skłoniła
Zamawiającego do wystąpienia pismem z dnia 15.03.2012r. z wezwaniem do niektórych

wykonawców do złożenia, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Zauważył, że w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie ECMG i ZMB pismami z dnia
20.03.2012r. wskazali na następujące okoliczności pozwalające im zaoferować niższą cenę
niż konkurenci:
- ECMG:
1. Wykonawca wziął pod uwagę wymagania SIWZ;
2. Nie jest możliwe konkretne sprecyzowanie stawek, kosztów miesięcznych w
realnym zakresie całości trwania usługi, określenie czasu zaangażowania danego
specjalisty;
3. Realizacja wielu kontraktów na terenie Europy, dla GDDKiA, w tym nabyte
doświadczenie, ma wpływ na koszt biur i zatrudnienia personelu;
4. Możliwość uzyskania upustu przy pozyskiwaniu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy;
5. Posiadanie zaplecza biurowego;
6. Zatrudnianie personelu na podstawie umów cywilnoprawnych, do obsługi
wielu kontraktów;
-ZBM:
1. Wykonawca wziął pod uwagę wymagania SIWZ;
2. Możliwość wynegocjowana niskich stawek wynagrodzenia personelu;
3. Zatrudnianie personelu na podstawie umów cywilnoprawnych,
samozatrudnienie personelu;
4. Zatrudnienie personelu miejscowego;
5. Posiadanie zaplecza biurowego;
6. Prowadzenie polityki obniżenia kosztów (leasing zaplecza biurowego);
7. Zysk poniżej 5%.

Zdaniem Odwołującego uznanie przedmiotowych wyjaśnień przez Zamawiającego za
wystarczające, tj. potwierdzające, iż cena ZBM i EMCG nie jest ceną rażąco niską jest
niesłuszne.

Zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp nakazują Zamawiającemu, w razie powzięcia
wątpliwości do realności ceny ofertowej, wezwanie wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień i skorzystanie przez niego z wezwania do złożenia wyjaśnień we
wskazanym trybie warunkuje możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco
niskiej ceny.

Odwołujący wywodził, że z faktu wezwania w niniejszej sprawie Wykonawców do
złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wynika
domniemanie rażąco niskiej ceny, które musi być przez Wykonawców obalone. Na tej
zasadzie Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień uzasadniających zaoferowaną przez niego cenę,
które nie mogą być lakoniczne czy ogólnikowe.

Zarzucił, że z treści wyjaśnień nie było możliwe wywiedzenie, że nadzwyczaj
sprzyjające okoliczności uzasadniały tak znaczącą różnicę w cenie w stosunku do cen
rynkowych. Przyznał, że ustawa pozostawia Zamawiającemu pewną swobodę w ocenie
wyjaśnień, jednak ocena ta nie może być dokonana w oderwaniu od okoliczności konkretnej
sprawy, w szczególności opisu przedmiotu zamówienia i wymagań SIWZ dot. kształtowania
ceny ofertowej.

Odwołujący zakwestionował wyjaśnienia ECMG i ZBM w zakresie elementów
wspólnych ceny twierdząc, że są nierealne, tj. nie dają rękojmi należytego wykonania
umowy.

Zwrócił uwagę na fakt, iż zamówienie, którego spór dotyczy to zarządzanie i nadzór
nad projektowaniem i robotami budowlanymi dotyczącymi złożonej inwestycji
infrastrukturalnej obejmującej m.in. przebudowę przeprawy przez Wisłę (tj. Most Grota-
Roweckiego) oraz przebudowę 5 dużych węzłów komunikacyjnych zlokalizowanych w
Warszawie, a o złożoności inwestycji świadczy również fakt, iż pomimo widocznej ostatnio w
przetargach organizowanych przez GDDKiA „tendencji” do stawiania coraz „niższych”
wymagań dotyczących doświadczenia personelu, jaki wykonawcy powinni skierować do
realizacji zamówienia, w przypadku przedmiotowego zamówienia, Zamawiający postawił
wysokie wymagania odnośnie doświadczenia personelu, w szczególności względem
personelu, który będzie weryfikował dokumentacje projektową.

Ponadto wskazał, że zgodnie z formularzem cenowym (Formularz 2.2) Zamawiający
wymagał zatrudnienia do realizacji zamówienia 11 ekspertów kluczowych, 32 innych
ekspertów i 20 innych osób składających sie na personel administracyjny i pomocniczy.

Zwrócił uwagę, że termin realizacji zamówienia zgodnie z pkt. 5 IDW (str. 6 SIWZ)
wynosi 41 miesięcy, na które składają się:
- 2 miesiące - wsparcie Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na „Kontynuację projektowania i przebudowę drogi S8 odc.

Powązkowska - Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. węzeł Powązkowska -węzeł Modlińska"
(okres przed rozpoczęciem Kontraktu),
- 27 miesięcy nadzoru w okresie projektowania oraz wykonywania robót na
Kontrakcie (termin obejmuje również okresy zimowe),
- 12 miesięcy w Okresie Przeglądów i rozliczenia Kontraktu.

Wskazał na szacowaną przez Zamawiającego w Formularzu cenowym (Formularz
2.2.) liczbę « dniówek » zatrudnienia poszczególnych osób, które zawierają ogólne
założenia, jakimi kierował się Zamawiający: dla większości Kluczowych ekspertów oraz dla
części personelu pomocniczego Zamawiający przewidywał zatrudnienie przez 810 dni, czyli
praktycznie na tzw. « pełny etat » (to znaczy ok. 21 dni w każdym miesiącu projektowania i
realizacji robót i w okresie przeglądów i rozliczania kontraktu), natomiast dla większości
pozostałego personelu Zamawiający przewidywał zatrudnienie przez 540 dni, czyli
praktycznie « na pełen etat » w całym okresie projektowania i realizacji robót.

Dodatkowo przytoczył postanowienia art. 15 Warunków Ogólnych Umowy - Godziny
pracy:
15.1. Konsultant powinien tak zorganizować codzienną pracę swojego całego
personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy Robót w stopniu zapewniającym należyte
wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy,
obowiązującego prawa, jaki i Kontraktu.
15.2. Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
a) stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług
świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 8 pełnych
godzin w danej dobie;
b) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz Cenowy" - z tytułu usług
świadczonych przez członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym niż 4 pełne
godziny i nie większym niż 8 pełnych godzin w danej dobie
15.3. W przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta w danej dobie świadczy
usługi w wymiarze mniejszym niż 4 pełne godziny, Konsultantowi przysługuje wynagrodzenie
w wysokości 1/8 stawki dziennej członka Personelu Konsultanta określonej w tabeli
„Formularz Cenowy”
15.4. Za dobę w rozumieniu art. 152 i 15.3 rozumie się 24 godziny liczone od chwili
rozpoczęcia świadczenia usług przez członka Personelu Konsultanta w danym dniu
kalendarzowym.

Z powyższych postanowień wynika w ocenie Odwołującego, że aby wykonawcy
otrzymali w ramach wynagrodzenia całkowite stawki wskazane w swoich Formularzach

cenowych dla poszczególnych osób, osoby te muszą pracować na kontrakcie praktycznie
codziennie przez min. 8 godzin, a to z kolei oznacza, że personel ten nie ma praktycznie
żadnych możliwości dodatkowego równoległego zatrudnienia na innych kontraktach w celu
uzyskania dodatkowego wynagrodzenia ponad wynagrodzenie oferowane mu przez
wykonawcę ZBM czy wykonawcę ECMG.

Wywodził, że wykonawcy nie mogą przy kalkulacji ceny, a potem na etapie jej
wyjaśniania przyjąć, jak próbuje czynić to ECMG, że zaproponowane stawki jednostkowe
uwzględniają pracę w niepełnym wymiarze.

Przyznał, że faktycznie w poprzednio prowadzonych postępowaniach przez tego
Zamawiającego „dniówka” była bliżej nieokreśloną liczbą godzin, jednak obecnie wg SIWZ
dniówka oznacza minimum 8 godzin i tyle czasu musi dany ekspert przepracować na rzecz
projektu, by dostać pełną dniówkę.

Twierdził, że nawet zakładając jednoczesną pracę ekspertów na innych projektach, to
ich ilość (prawie wszystkie stanowiska poniżej inspektorów, czyli przede wszystkim
asystenci), może świadczyć o braku możliwości należytego wykonania i zapewnienia
odpowiedniej jakości usługi w związku z równoległą pracą dużej części zespołu na innych
projektach.

Dokonując analizy średnich stawek (netto) wskazanych w Formularzach Ofertowych
wykonawcy ZBM i wykonawcy ECMG dla poszczególnych grup personelu Odwołujący
doszedł do wniosku, że ponad 80% całego personelu Wykonawcy ZBM i ponad 50%
personelu Wykonawcy ECMG zarabiać będzie miesięcznie kwoty na poziomie niższym lub
równym przeciętnemu wynagrodzeniu krajowemu, które za 2011 rok wyniosło 3 399,52 zł.

W przypadku Wykonawcy ECMG dodatkowo podniósł, że ponad 1/3 całego
personelu zarabiać będzie miesięcznie kwoty na poziomie niższym niż minimalne
wynagrodzenie krajowe, które wynosi obecnie 1500 zł brutto, a jedynie 17% personelu - i to
jedynie personelu Kluczowego, od którego wymagane jest największe doświadczenie i
kwalifikacje - zarabiać będzie powyżej przeciętnego krajowego wynagrodzenia.

Podkreślił, iż zgodnie z informacjami publikowanymi przez Główny Urząd
Statystyczny w opracowaniu „Zatrudnienie i wynagrodzenia w gospodarce narodowej w I
półroczu 2011r.” przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze działalności
profesjonalnej, naukowej i technicznej (a do takiej można zaliczyć usługi inżynierskie) wynosi
dla sektora prywatnego 5 505,21 zł brutto.

Zaznaczył jednak, że w praktyce w tej branży, o której traktuje przedmiot zamówienia,
gdzie wymagane jest świadczenie usług inżynieryjnych na wysokim poziomie przez wysoce
wykwalifikowanych ekspertów, którzy podejmują się udziału w tego typu przedsięwzięciu, za
co najmniej dwukrotność wskazanego przeciętnego wynagrodzenia, kwoty przeznaczone na
ten cel przez zarówno przez Wykonawcę ZBM, jaki i Wykonawcę ECMG są zdecydowanie
zaniżone, przez co nie jest możliwe wykonanie zamówienia.

Podniósł także, iż płaca minimalna na poziomie 1500 zł brutto, nie obejmuje
wszystkich obligatoryjnych kosztów, jakie ponosi pracodawca. Z tymi kosztami pracodawcy
(ok 19%) koszt zatrudnienia pracownika miesięcznie wynosi: 1500 x 1,1974= 1796,10 zł, co
z kolei daje dniówkę 85,53 zł (przy założeniu 21 dni pracy/miesiąc). Jest to czysty koszt
pracodawcy zatrudnienia personelu, bez zysku, urlopów, kosztów miejsca pracy i innych
składowych wg SIWZ.

Twierdził, że stawki wskazane w formularzu cenowym powinny zawierać nie tylko
„goły koszt” wynagrodzenia personelu, jaki ponosi wykonawca, ale także inne dodatkowe
elementy szczegółowo opisane przez Zamawiającego w pkt. 9 IDW - sposób obliczenia ceny
(str. 15-18 SIWZ), i tak na przykład w pozycji „Usługi nadzoru w okresie projektowania i
budowy”, dla każdej ze wskazanych w ofercie osób koszty, m. in.: wynagrodzenia wraz z
narzutami, urządzenia stanowiska pracy, szkoleń personelu nadzoru, zakwaterowania i
delegacji, wyposażenia bhp, transportu i łączności, wynagrodzenia wraz z narzutami pracy
dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia a nie
wskazanego w załączniku do Oferty - Formularzu Cenowym, urlopów i zwolnień, wszelkie
inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.

Według Odwołującego koszty powyższe dotyczyć powinny całego okresu
projektowania i budowy, a zatem realne wynagrodzenie personelu będzie jeszcze niższe od
wskazanego w powyższej tabeli.

Jako kolejną istotną kwestię Odwołujący potraktował fakt, że zgodnie z SIWZ
konieczna jest redukcja wynagrodzenia w okresie ew. przedłużenia. Wskazał, że zgodnie z
pkt 5 IDW termin realizacji zamówienia został określony przez Zamawiająco szacunkowo na
41 miesięcy i termin ten zależy od okresu realizacji robót budowlanych, nad którymi
sprawowany będzie nadzór, co oznacza w praktyce konieczność skalkulowania w ofercie
wydłużenia czasu realizacji przedmiotu umowy (a biorąc pod uwagę złożoność inwestycji i
inne porównywalne inwestycje należy powiedzieć, że ryzyko opóźnień w realizacji robót jest
niezwykle wysokie). Z uwagi na fakt, iż Zamawiający wprowadził tzw. wskaźnik korekcyjny w

okresie „rezerwy" (wydłużonego okresu realizacji projektowania lub robót), wykonawcy winni
obniżenie wynagrodzenia uwzględnić w stawkach jednostkowych wyliczonych dla okresu
podstawowego (vide pkt 9.5 i nast. IDW, § 4 ust. 4 umowy).

Przy tak ukształtowanym czasie pracy wykonawcy i zasadach wynagrodzenia część
kosztów pracy w okresie rezerwy – według Odwołującego - musi być wkalkulowana w stawki
okresu podstawowego. Jest to obiektywnie niemożliwe przy tak niskich stawkach
jednostkowych, poniżej płacy minimalnej.

Uznał tłumaczenia zarówno Wykonawcy ZBM, jaki i Wykonawcy ECMG dotyczące
zaproponowania w ofercie tak niskiej ceny z powodu złej koniunktury na rynku usług
inżynieryjnych oraz mniejszej liczby inwestycji budowlanych za bezzasadne.

W oparciu o dane statystyczne publikowane przez GUS odnośnie przeciętnego
wynagrodzenia brutto w gospodarce narodowej, które wyniosło odpowiednio: w 2008 r. - 2
943,88 zł, w 2009 r.- 3 102,96 zł, w 2010 r. - 3 224,98 zł, a 2011 r. - 3 399,52 zł. stwierdził,
że poziom wynagrodzenia nawet w okresie recesji nieznacznie wzrastał.

Odwołujący stwierdził, że nie znajduje logicznego uzasadnienia argumentacja
Wykonawcy ZBM, jaki i Wykonawcy ECMG, jakoby koszt zatrudnienia personelu był
minimalizowany poprzez zatrudnianie osób na podstawie umów cywilno-prawnych lub osób
prowadzących własną działalność gospodarczą, gdyż w takiej sytuacji - przy braku
możliwości uzyskania „dodatkowego" wynagrodzenia z uwagi na konieczność pracy
praktycznie „na pełny etat” przy realizacji przedmiotowego zamówienia - oznaczałoby to, że
osoby zatrudnione w wyżej opisanej „formie” musiałyby otrzymywać jeszcze niższe
wynagrodzenie niż wynagrodzenie minimalne czy przeciętne krajowe.

W ocenie Odwołującego, wszystkie ceny jednostkowe zaproponowane poniżej kwoty
85,53 zł/dzień (zgodnie z obliczeniami kosztu pracodawcy zatrudnienia osoby z
wynagrodzeniem minimalnym krajowym) nie spełniają wymogów SIWZ i jako niższe od
minimalnej płacy są rażąco niskie, a bez wątpienia skalkulowane niezgodnie z SIWZ.

Gdyby jednak założyć, że wszyscy eksperci i asystenci zatrudnieni są w ramach tzw.
samozatrudnienia, to – zdaniem Odwołującego przyjąć można, że zaproponowane stawki
jednostkowe, np. 70,51 zł w ofercie Wykonawcy ZBM, dają 1.551,11 zł netto miesięcznie, co
wg powyższych obliczeń, daje takiej osobie wynagrodzenie dzienne w okolicach 30 zł i jako
2x niższe od minimalnej krajowej jest nierynkowe.

Uprzedzając ewentualne argumenty Wykonawcy ZBM i Wykonawcy ECMG, że mogli
dowolnie kalkulować swoje ceny i rozkładać koszty w różnych pozycjach Formularza
Cenowego, w tym np. w pozycji dot. kosztów utrzymania biura, wskazał, iż zgodnie z pkt. 9
IDW - sposób obliczenia ceny: „wartość sumy pozycji „Koszt utrzymania biura w okresie
projektowania i budowy” oraz pozycji „Koszt utrzymania biura w Okresie Przeglądów i
rozliczenia Kontraktu” nie może przekroczyć 10% ceny oferty netto.

Argumentował, że wyżej wskazane pozycje kosztowe dot. biura były niejako z góry
ograniczone przez Zamawiającego, co uniemożliwia wykonawcom sztuczne zwiększanie
tych stawek poprzez dodawanie tak kosztów innych niż faktycznie z biurem związanych.

Zauważył także, że ZBM obliczał swoje koszty biura w pozycji „Koszt utrzymania
biura w okresie projektowania i budowy” oraz w pozycji „Koszt utrzymania biura w Okresie
Przeglądów i rozliczenia Kontraktu odpowiednio na poziomie 29 339,33 zł netto/miesiąc i
7000,00 zł/miesiąc, a wykonawca ECMG na poziomie 26 000,00 zł/miesiąc i 12 000,00
zł/miesiąc, co biorąc pod uwagę niżej cytowane zapisy pkt. 2.2. OPZ oraz biorąc pod uwagę
nawet najniższe warszawskie ceny utrzymania biura, jest kosztem bardzo niskim,
szczególnie, że w okresie robót i projektowania biuro powinno pomieścić ok. 60 osób.

Na marginesie dodał, że niezrozumiałym jest także stwierdzenie na str. 3, pkt. 4
wyjaśnień ceny wykonawcy ECMG, gdzie wskazuje on, iż posiada jakieś bliżej
nieskonkretyzowane biura, mimo że SIWZ wymagała założenia odrębnego biura 1 km od
placu budowy (vide pkt 2.2 OPZ, str. 81 SIWZ):
„Biuro może być wykorzystywane wyłącznie dla prowadzenia nadzoru stanowiącego
przedmiot niniejszej umowy. Przez okres projektowania i realizacji robót a także przez
pierwsze 5 miesięcy po zakończeniu robót Konsultant zapewni pomieszczenia biurowe
zgodnie z powyższym opisem w odległości nie większej niż 1 km od placu budowy. W
okresie pozostałych 7 miesięcy Okresu Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu Konsultant może
przewidzieć zmniejszenie powierzchni biura i inną lokalizację (na terenie województwa),
stosownie do charakteru pracy w tych okresach, przy czym nie obowiązują warunki
dotyczące zapewnienia miejsca dla Kierownika Projektu i powierzchni parkingowej.)”.

Dodatkowo podniósł, biorąc pod uwagę również fakt, że racjonalny podmiot
gospodarczy zazwyczaj oczekuje zysku realizując zamówienia publiczne oraz sfinansowania
części kosztów ogólnych przedsiębiorstwa - jak choćby koszty ubezpieczenia, koszty
działalności zaplecza finansowo-księgowego etc, istnieje uzasadnione podejrzenie, że cena
zaproponowana przez Wykonawcę jest rażąco niską, gdyż realizacja usługi za taka cenę jest
niemożliwa.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien szczególnie wnikliwie pochylić się nad
wyjaśnieniami ECMG. Wskazał na okoliczność, że Lider ECMG - Spółka ECMG GmbH
została założona w sierpniu ubiegłego roku przez ECM Group Polska Sp. z o.o. z kapitałem
35.000 EURO. Z kolei ECM Group Polska Sp. z o.o. podlegałaby wykluczeniu z niniejszego
postępowania z mocy art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wobec wypowiedzenia tej spółce przez
GDDKiA Oddział w Zielonej Górze umowy na „Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budową
obwodnicy Łęknicy w ciągu DK nr 12 od km 0-066,25 do km 3+667,00”. Powyższa
okoliczność – według Odwołującego - uzasadnia przekonanie, iż Spółka ECMG GmbH
została utworzona de facto w celu umożliwienia ECM Group Polska Sp. z o.o. ubiegania się
w GDDKiA o zamówienia, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum
ECMG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, tj. jako oferty nieważnej na podstawie
przepisów odrębnych - art. 58 § 1 k.c.

Odwołujący podniósł, że złożona oferta ma na celu obejście ustawy, chociaż
formalnie nie istnieją podstawy do wykluczenia tej spółki z postępowania - spółka ta
dotychczas nie realizowała umów na rzecz GDDKiA - niemniej w rzeczywistości zamówienie,
w wyniku wyboru jej oferty, będzie realizowane przez te same podmioty, które realizują
umowy zawierane przez ECM Group Polska Sp. z o.o. i które już raz pokazały, że nie są w
stanie wykonać w sposób prawidłowy umowy o zamówienie publiczne.

Z uwagi na przepis art.6 k.c. nakładający na Odwołującego ciężar wykazania
powyższej okoliczności, odstąpił on jednak od stawiania w toku postępowania odwoławczego
przedmiotowego zarzutu. Odwołujący przyznał, że nie dysponuje środkami dowodowymi,
które pozwoliłby mu na przeprowadzenie takiego dowodu.

Niemniej jednak okoliczność ta, która została przez Odwołującego, co najmniej
uprawdopodobniona, nie może być, w jego ocenie, całkowicie pomijana przez
Zamawiającego przy dokonywaniu oceny oferty konsorcjum ECMG w kontekście rażąco
niskiej ceny.

Z uwagi na fakt, iż Spółka ECMG jest spółką niedawno powstałą, Odwołujący założył
z dużym prawdopodobieństwem, że Spółka ta będzie bazować na pracownikach swojej
spółki matki - ECM Group Polska Sp. z o.o. - oraz na jej strukturach organizacyjnych w
Polsce. Tymczasem, ECM Group Polska Sp. z o.o. utraciła wskazany powyżej kontrakt na
„Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budową obwodnicy Łęknicy w ciągu DK nr 12 od km
0-066,25 do km 3+667,00" z powodu jego nienależytego wykonania.

Wyjaśnił, że jedną z okoliczności, która przyczyniła się do tego, była w ocenie
Odwołującego nierealna cena, jaką za wykonanie przedmiotowego zamówienia zaoferowała
ECM Group Polska Sp. z o.o. W tym postępowaniu o zamówienie publiczne ECM Group
Polska Sp. z o.o. zaoferowała się wykonać przedmiot umowy za cenę 1.768.731,60 zł brutto,
gdzie cena kolejnego wykonawcy wynosiła 2.508.907,53 zł brutto, zaś najdroższa oferta
wyniosła 4.423.299,41 zł.

Zwrócił uwagę, że oferta ECM Group Polska Sp. z o.o. nie została wtedy odrzucona,
jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, niemniej tak duża dysproporcja pomiędzy jej ceną
a cenami konkurentów musiała mieć wpływ na sposób wykonania przedmiotu umowy
zawartej z Zamawiającym. Wywodził, że skoro już raz spółka z tej samej grupy kapitałowej,
która z racji swoich powiązań ma wpływ na sposób kalkulacji ceny przez ECMG pokazała, że
jej sposób wyceny nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia publicznego, to kolejne
wyceny dokonywane de facto przez te same osoby winny być poddane szczególnej
weryfikacji.

Podkreślił, że samo zwrócenie się o złożenie wyjaśnień nie oznaczało, iż
Zamawiający dopełnił wszystkich obowiązków związanych z ustaleniem, czy oferty nie
zawierały rażąco niskiej ceny, a jego obowiązkiem zamawiającego była rzetelna ocena treści
wyjaśnień, która pozwalałaby na przyjęcie, iż ceny mogą być uznane za realne i pozwalają
na wykonanie przedmiotu zamówienia.

W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był – zdaniem Odwołującego - do
odrzucenia oferty ZBM i ECMG w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 5.04.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca ZBM, a w dniu 6.04.2012r. wykonawca ECMG.

Wykonawca TPF zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego w dniu 5.04.2012r.

Sygn. akt KIO 646/12
Sygn. akt: KIO 653/12


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonych ofert, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, wyjaśnień
wykonawców dotyczących rażąco niskiej ceny, protokół postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego(druk ZP-PN), wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.03.2012r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestników wyjaśnień i pism Izba
postanowiła oba odwołania oddalić.

Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących
uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.

Sygn. akt KIO 646/12

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1, art.89 ust.2, 3, 4, art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych(Dz. U. z 2010 r. Nr 113
poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia, czy Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w aspekcie rażąco niskiej ceny w stosunku do siedmiu wykonawców
składających oferty z cenami poniżej 20 000 000 zł i w zależności od tych ustaleń odrzucić
oferty zawierające rażąco niską cenę oraz, czy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w
granicach obowiązującego prawa.

Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iż złożone przez uczestników
przedmiotowego postępowania oferty z cenami poniżej 20 000 000 zł mogły zawierać rażąco
niską cenę, co uzasadniałoby wdrożenie procedury, o której mowa w art.90 ust.1 ustawy
Pzp.

Należy wskazać, że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie posiada definicji legalnej na
gruncie obowiązującego prawa, lecz niewątpliwie wolą ustawodawcy wprowadzającego ten
termin do porządku prawnego była eliminacja z rynku wykonawców nierzetelnych.

Izba reprezentuje zapatrywanie, że rażąco niska cena to taka cena, która jest
nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez
uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poniżej
kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji.

Intencją ustawodawcy jednak nie było stworzenie mechanizmu prawnego, który
każdorazowo dawałby podstawę do uruchomienia przez Zamawiającego postępowania w
trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia różnic cenowych
złożonych ofert. Takie różnice normalnie występują w każdym postępowaniu
konkurencyjnym. Natomiast rażąco niska cena powoduje, że te różnice cenowe są
drastyczne, a istnienia takiej sytuacji Odwołujący nie wykazał.

Zdaniem Izby Odwołujący nie dowiódł możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, a
zgodnie z regułą wynikającą z art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Przedłożone przez Odwołującego na rozprawie pismo A.P.P. Wakat z dnia
10.04.2011r. stanowi informację o wynagrodzeniach personelu nadzoru budowlanego
oferowanych jedynie u tego pośrednika. Izba nie ma pewności, jaki jest sposób dochodzenia
do wartości zadeklarowanych przez powyższego pośrednika czy oferowane stawki są przez
niego ustalane, czy przez jego klientów, czy wreszcie samych zainteresowanych.

Dane o wynagrodzeniu personelu pozyskane z jednego źródła nie świadczą o tym, że
na rynku obowiązują jedynie ceny tam wskazane. Zatem Izba uznała ten dowód za
całkowicie nieprzydatny do wykazania istnienia rażąco niskiej ceny za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia.

Również oświadczenia konkretnych osób z personelu nadzoru budowlanego,
wszystkie wystawione w tej samej dacie - 2.04.2012r., załączone przez pełnomocnika
Odwołującego na rozprawie nie wskazują konkretnie w ramach, jakiego stosunku prawnego
takie wynagrodzenia powstają. Cena zaoferowana przez Odwołującego może potwierdzać,
że są to stawki u niego obowiązujące.

Izba uznała również za nieprzydatne dla potrzeb wykazania istnienia rażąco niskiej
ceny złożone przez Odwołującego zestawienia i wyliczenia kosztów, które mogą
odzwierciedlać sposób kalkulowania wynagrodzenia w ramach stosunku pracy obowiązujący
– w ocenie Izby - u samego Odwołującego. Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach zwrócili
uwagę, że eksperci będą realizować usługę na podstawie umowy zlecenia lub umowy o
dzieło, co znacznie obniża koszty zamówienia. Z postanowień SIWZ nie wynika, że
wykonawcy będą zobowiązani zatrudniać ekspertów na podstawie umowy o pracę.

Jeżeli przy kalkulowaniu wynagrodzenia jest mowa w SIWZ o urządzeniu stanowiska
pracy, szkoleniach personelu nadzoru, zakwaterowaniu i delegacji, wyposażeniu bhp,
transporcie i łączności, urlopach i zwolnieniach, to postanowienia te nie oznaczają
obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. Regulacje te należy stosować odpowiednio, w
zależności od wybranej przez przedsiębiorcę formuły prawnej zatrudnienia, w taki sposób,
aby wykonawcy nie mogli domagać się od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia za
powyższe elementy składowe wynagrodzenia.

Nadto Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o tym, że jego
konkurenci w swoich rachubach będą musieli wartościować kosztowo wszystkie powyższe
pozycje w sytuacji posiadania już wyposażonego stanowiska pracy.

Izba wzięła również pod uwagę, że przy szacowaniu wynagrodzenia, wykonawcy
mogli w niektórych pozycjach nie wykazywać kosztów z różnych przyczyn lub określać je na
stosunkowo niższym poziomie. Przykładowo trudno jest mówić o kosztach w warunkach, gdy
osoba zatrudniająca się u wykonawcy na umowę o dzieło czy umowę zlecenia posiada już
własne wyposażenie BHP, samochód czy inny środek transportu i łączności, a poza tym nie
ma możliwości korzystania z urlopu, a wszystkie te kwestie są uregulowane w
wynegocjowanej przez wykonawcę umowie, w sposób dla niego korzystny.

Z tych wszystkich względów Izba nie mogła oprzeć się na takich wyliczeniach, jakie
proponuje Odwołujący.

Również, jeśli chodzi o wynagrodzenia personelu Izba reprezentuje zapatrywanie, że
obowiązujące przepisy nie przewidują sztywnych stawek przy zawieraniu umów cywilno-
prawnych. Na gruncie przepisów kodeksu cywilnego obowiązuje zasada swobodnego
kształtowania stosunku prawnego, a zatem wartości te mogą być w zasadzie kształtowane w
sposób nieskrępowany.

Odwołujący zatem nie udowodnił sprzeczności treści złożonej przez wykonawców
oferty z treścią SIWZ.

Dostrzegając powyższe aspekty w rozpoznawanej sprawie Izba nie mogła podzielić
argumentacji Odwołującego, na podstawie, której można by wyprowadzić wniosek o istnieniu
zawsze rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy wybrane pozycje kosztowe nie są odpowiednio
oszacowane. Przepisy art.89 ust.1 pkt. 4 i art.90 ust.1 ustawy Pzp odnoszą się do rażąco
niskiej ceny, jako wartości całkowitej, a nie poszczególnych jej elementów.

Z zestawienia cenowego zawartego w powołanym na wstępie protokole
postępowania wynika, że cena brutto wynosi: ZBM - 10 884 446,14 zł, ECMG - 11 028
438,66 zł, Egis - 13 526 426,34 zł, Konsorcjum KV - 14 952 421,57 zł, WS Atkins - 16 068
460,00 zł, Konsorcjum Safege - 16 481 325,94 zł, Konsorcjum URS - 17 863 932,53 zł,
podczas gdy cena Odwołującego 25 343 851,74 zł. Ponadto dwie firmy złożyły oferty z ceną
wyższą niż cena Odwołującego: wykonawca - Konsorcjum firm: MGGP SA, 33-100 Tarnów,
ul. Kaczkowskiego 6, AGUA Y ESTRUKTURAS S.A., 41092 Sewilla, ul. Marie Curie 2, Isla
de la Cartuja z ceną 28 035 549,62 zł brutto i wykonawca - Halcrow Group Limited, Elms
House, 43 Brook Green, London W6 7EF z ceną 28 793 778,36 zł.

Zdaniem Izby wszystkie zaoferowane ceny miały charakter rynkowy, bowiem różnice
procentowe pomiędzy pierwszą zaoferowaną ceną, a kolejnymi zaproponowanymi cenami
pozostają w stosunku do siebie w obiektywnej i realnej relacji wartościowej wskazującej na
bardzo konkurencyjny charakter tych cen.

Analiza rozpoznawanej sprawy prowadzi również do wniosku, że działanie
Zamawiającego świadczy o jego pewnej ostrożności, co do potencjalnej możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny, skoro w stosunku do trzech wykonawców oferujących trzy
kolejne najniższe ceny wdrożył procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Wyniki tego postępowania zdaniem Izby mieściły się w granicach przepisu art.90
ust.2 ustawy Pzp i nie dawały Zamawiającemu podstaw do odrzucenia złożonych ofert na
zasadzie art.90 ust.3 ustawy Pzp.

Złożone wyjaśnienia wykonawców w całej rozciągłości wykazywały istnienie
okoliczności opartych na obiektywnych czynnikach wpływających na oszczędność metody
wykonania zamówienia i istnieniu wyjątkowo sprzyjających warunków zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, wyjaśnienia te były – w ocenie Izby – logiczne, spójne i
porównywalne.

Izba wzięła pod uwagę, że wpływ na wysokość ceny miały okoliczności znacznego
ograniczenia inwestycji drogowych i przez to powstania sytuacji zwiększenia podaży
personelu nadzorującego te inwestycje. Nadto również nie bez znaczenia na poziom
kosztów miały formy samo zatrudnienia i zatrudniania na zasadzie umowy zlecenia lub
umowy o dzieło, co zmniejsza między innymi koszty socjalne.

Zatrudnienie w 100 % personelu miejscowego – zdaniem Izby – ma również wpływ
na uzyskanie znacznych oszczędności, bowiem redukuje koszty zakwaterowania, diet,
podróży służbowych.

Na możliwość uzyskania oszczędności może wpływać także fakt zakończenia innych
dużych kontraktów infrastrukturalnych w Warszawie, co pozwoli na wykorzystanie
wyposażenia biura będącego w posiadaniu wykonawcy, takiego jak komputery, telefony,
faksy, drukarki, kopiarki, meble, środki transportu, korzystanie z jednego operatora, który
zapewnia możliwość bezpłatnych rozmów w sieci wewnętrznej wykonawcy.

Poza tym również kalkulowanie zysku na poziomie niższym niż 5% może również
uzasadniać niską cenę ofertową. Za wyjątkowo korzystne warunki wykonywania zamówienia
można uznać możliwość równoległego wykonywania wielu zamówień w tym samym czasie,
co pozwala na zwielokrotnienie zysków, bez konieczności dążenia, aby każdy element
składowy ceny obciążany był marżą.

Niestosowanie w swojej działalności rozwiązań technicznych, lecz zarządzenie
projektami, w oparciu o wypracowane, sprawdzone procedury organizacyjne pozwala
również na ograniczenie kosztów działalności wykonawcy.

Wszystkie te obiektywne uwarunkowania są w ocenie Izby dostatecznie
umotywowane dla przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Należy przy tym wskazać, że Zamawiający nie uczynił ścisłej instrukcji wskazującej
na zakres żądanego wyjaśnienia poszczególnych elementów cenotwórczych oferty, lecz w
sposób dosyć ogólny oczekiwał wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, co oznacza, że wykonawcy nie mieli obowiązku przedkładać
szczegółowych kalkulacji kosztów, lecz wykazać jedynie przesłanki z art.90 ust.2 ustawy
Pzp.

Zdaniem Izby Zamawiający po przeprowadzeniu prawem przewidzianej procedury
wyjaśniającej, miał pełne podstawy do uznania wskazanych czynników obiektywnych za
wystarczające, również w oparciu o własne doświadczenie wynikające z prowadzonych
rozlicznie postępowań w przedmiotowej branży.

W stosunku do pozostałych wykonawców Izba uznała, iż Zamawiający ma obowiązek
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej jedynie w wypadku powzięcia uzasadnionych
wątpliwości, co do możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że jego znajomość cen rynkowych nie
uzasadniała przeprowadzenia spornego postępowania w stosunku do pozostałych
wykonawców, tym bardziej, że ich ceny kształtowały się na wyższym poziomie niż
wykonawców składających oferty z trzema najniższymi cenami.

Izba przyjęła za prawdziwy fakt, że szacunkowa wartość zamówienia i kwota, jaką
Zamawiający zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia była
kalkulowana niezbyt dokładnie. Na rozprawie Zamawiający oświadczył, że prawdopodobnie
przeszacował wartość zamówienia, jak to bywa przy tego rodzaju usługach.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że odniesienie ceny ofertowej do wartości
szacunkowej zamówienia, ustalonej w powyższy sposób, nie może mieć znaczenia, w
rozpatrywanej sprawie, w aspekcie badania zasadności zarządzenia przez Zamawiającego
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a następnie oceny występowania rażąco niskiej ceny. Inne
rozumowanie musiałoby prowadzić do wniosku, że siedem złożonych ofert w przedmiotowym
postępowaniu może posiadać rażąco niską cenę, co zdaniem Izby nie wydaje się
prawdopodobne. Z powyższych względów nie potwierdził się również zarzut złożenia oferty
będącej czynem nieuczciwej konkurencji.

Zatem Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie
daje wystarczających podstaw do uznania całkowitych cen wykonawców składających oferty
z siedmioma najniższymi cenami za ceny rażąco niskie. Można, co najwyższej powiedzieć,
że ceny te są niskie, lecz z całą pewnością nie są rażąco niskie.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Sygn. akt KIO 653/12

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7 ust.1, art.24 ust.2 pkt. 3 i 4, art.89
ust.4, art. 90 ust. 1 - 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia, czy Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę ZBM z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, względnie z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia i osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz czy miał obowiązek
po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w aspekcie rażąco niskiej ceny w
stosunku do wykonawców składających oferty z dwoma najniższymi cenami odrzucić te
oferty, jako zawierające rażąco niską cenę oraz, czy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił
w granicach obowiązującego prawa.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że wykonawca ZBM nie złożył nieprawdziwych
informacji w swojej ofercie w wykazie na stronie 012 pod poz.1. Z załączonej do akt sprawy
umowy nr 2/2000/RP/ZBT i MS wraz z aneksami do niej oraz referencji ZMID z dnia
12.03.2010r., a także pisma ZMID z dnia 3.01.2012r. i z dnia 5.04.2012r.wynika, że ZBM
pełnił nieprzerwanie funkcję Inżyniera, w tym również w okresie wymaganym przez
Zamawiającego.

Izba ustaliła, że umowa ta ma charakter ciągły i posłużenie się przez ZBM datą
4.11.2009r. było w pełni uprawnione z tego powodu, że w tej dacie zostało poświadczone
wypełnienie obowiązków wykonania i zakończenia robót objętych świadectwem wypełnienia
gwarancji oraz usunięcia wszelkich usterek w tych robotach.

Należy wskazać, że jako wykonanie zadania zgodnie z treścią SIWZ należało
rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów
realizowanych zgodnie z FIDIC)/Protokołu odbioru (w przypadku zamówień, w których nie

wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru, a do wykazu należało załączyć dokumenty potwierdzające, że wskazane w wykazie
usługi zostały wykonane należycie.

Z powyższego sformułowania, „co najmniej” Izba wnioskuje, że Zamawiający żądał
również innych dokumentów odbiorczych o treści szerszej niż samo świadectwo przejęcia.

Izba stoi na stanowisku, że świadectwo wypełnienia gwarancji jest dokumentem dalej
idącym niż świadectwo przejęcia robót. Świadectwo wypełnienia gwarancji również
potwierdza doświadczenie wykonawcy nabyte w okresie świadczenia usług gwarancyjnych z
tej samej umowy.

Przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego pismo ZMID z dnia
5.04.2012r.wzmacnia tylko przekonanie Izby o posiadaniu wymaganego doświadczenia
przez wykonawcę ZBM, bowiem nadal zdobywa on żądane przez Zamawiającego
doświadczenie.

W zakresie zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji odnośnie osoby
Tomasza Czerwca to Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że nie był on głównym
projektantem przy realizacji wskazanego zamówienia. Izba opierając się na stanowisku
Marka Suchego, który był głównym Projektantem autostrady i współpracował z Tomaszem
Marcem uznała wyjaśnienia tego pierwszego zawarte w piśmie z dnia 12.04.2012r., że ten
drugi był głównym projektantem branży drogowej w zespole drogowym, za wiarygodne.

Odnośnie Mieczysława Węgrzyniaka Izba doszła do przekonania, że informacje
dotyczące tej osoby były oparte na prawdzie. Z pisma ZDIUM we Wrocławiu z dnia
12.04.2012r. wynika, że Mieczysław Węgrzyniak był sprawdzającym branży mostowej
Projektu Achitektoniczno – Budowlanego, opracowanego dla potrzeb budowy estakady nad
ul. Strzegomską i terenami PKP w ciągu obwodnicy Śródmiejskiej we Wrocławiu.

Okoliczności te potwierdza również oświadczenie samego Mieczysława Węgrzyniaka
z dnia 12.04.2012r., iż w projekcie zamiennym mostu przez rzekę Odrę w ciągu obwodnicy
północnej Miasta Opola stanowisko projektanta z uwagi na zakres prac odpowiadało funkcji
generalnego projektanta i taką informację przekazał wykonawcy ZBM na etapie składania
ofert. Natomiast w projekcie budowlano-wykonawczym estakady gądowskiej we Wrocławiu
oświadczył, że był generalnym weryfikatorem.

Powyższe dowody wskazują – w ocenie Izby, że wykonawca ZBM nie podał
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.

Kolejny zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny ofert wykonawców ZBM i ECMG nie
został poparty żadnymi mocnymi dowodami.

Przedłożona przez Odwołującego symulacja ceny ofertowej ZBM i ECMG oraz
kosztów pracy personelu ma – zdaniem Izby - charakter jedynie hipotetyczny, nie ma
natomiast waloru dowodowego.

Z tego powodu Izba nie znalazła podstawy do przypisywania wykonawcom kosztów,
które nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy i stanowią jedynie
przypuszczenie Odwołującego, co do właściwej kalkulacji kosztów.

To samo dotyczy załączonej przez Odwołującego tabeli nr 5 z przeciętnym
wynagrodzeniem brutto dla działalności profesjonalnej naukowej i technicznej, która nie
uwzględnia podmiotów gospodarczych o liczbie pracujących do 9 osób.

Wymaga wskazania, że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie posiada definicji legalnej na
gruncie obowiązującego prawa, lecz niewątpliwie wolą ustawodawcy wprowadzającego ten
termin do porządku prawnego była eliminacja z rynku wykonawców nierzetelnych.

Izba reprezentuje zapatrywanie, że rażąco niska cena to taka cena, która jest
nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez
uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poniżej
kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji.

Zdaniem Izby Odwołujący nie dowiódł możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, a
zgodnie z regułą wynikającą z art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, na podstawie, której można by
wyprowadzić wniosek o istnieniu zawsze rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy wybrane
pozycje kosztowe nie są odpowiednio oszacowane. Przepisy art.89 ust.1 pkt. 4 i art.90 ust.1
ustawy Pzp odnoszą się do rażąco niskiej ceny, jako wartości całkowitej, a nie
poszczególnych jej elementów.

Z zestawienia cenowego zawartego w powołanym na wstępie protokole
postępowania wynika, że cena brutto wynosi: ZBM - 10 884 446,14 zł, ECMG - 11 028
438,66 zł, Egis - 13 526 426,34 zł, Konsorcjum KV - 14 952 421,57 zł, WS Atkins - 16 068
460,00 zł, Konsorcjum Safege - 16 481 325,94 zł, Konsorcjum URS - 17 863 932,53 zł,
podczas gdy cena Odwołującego 25 343 851,74 zł. Ponadto dwie firmy złożyły oferty z ceną
wyższą niż cena Odwołującego: wykonawca - Konsorcjum firm: MGGP SA, 33-100 Tarnów,
ul. Kaczkowskiego 6, AGUA Y ESTRUKTURAS S.A., 41092 Sewilla, ul. Marie Curie 2, Isla
de la Cartuja z ceną 28 035 549,62 zł brutto i wykonawca - Halcrow Group Limited, Elms
House, 43 Brook Green, London W6 7EF z ceną 28 793 778,36 zł.

Zdaniem Izby wszystkie zaoferowane ceny miały charakter rynkowy, bowiem różnice
procentowe pomiędzy pierwszą zaoferowaną ceną, a kolejnymi zaproponowanymi cenami
pozostają w stosunku do siebie w obiektywnej i realnej relacji wartościowej wskazującej na
bardzo konkurencyjny charakter tych cen.

Analiza rozpoznawanej sprawy prowadzi również do wniosku, że działanie
Zamawiającego świadczy o jego pewnej ostrożności, co do potencjalnej możliwości
wystąpienia rażąco niskiej ceny, skoro w stosunku do trzech wykonawców oferujących trzy
kolejne najniższe ceny wdrożył procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Wyniki tego postępowania zdaniem Izby mieściły się w granicach przepisu art.90
ust.2 ustawy Pzp i nie dawały Zamawiającemu podstaw do odrzucenia złożonych ofert na
zasadzie art.90 ust.3 ustawy Pzp.

Złożone wyjaśnienia wykonawców w całej rozciągłości wykazywały istnienie
okoliczności opartych na obiektywnych czynnikach wpływających na oszczędność metody
wykonania zamówienia i istnieniu wyjątkowo sprzyjających warunków zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, wyjaśnienia te były – w ocenie Izby – logiczne, spójne i
porównywalne. Należy nadmienić, że wyjaśnienia Odwołującego dotyczące rażąco niskiej
ceny, które zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa, w swojej treści były bardzo zbliżone do
wyjaśnień innych wykonawców.

Izba wzięła pod uwagę, że wpływ na wysokość ceny miały okoliczności znacznego
ograniczenia inwestycji drogowych i przez to powstania sytuacji zwiększenia podaży
personelu nadzorującego te inwestycje. Nadto również nie bez znaczenia na poziom
kosztów miały formy samo zatrudnienia i zatrudniania na zasadzie umowy zlecenia lub
umowy o dzieło, co zmniejsza koszty socjalne.

Zatrudnienie w 100 % personelu miejscowego – zdaniem Izby – ma również wpływ
na uzyskanie znacznych oszczędności, bowiem redukuje koszty zakwaterowania, diet,
podróży służbowych.

Na możliwość uzyskania oszczędności może wpływać także fakt zakończenia innych
dużych kontraktów infrastrukturalnych w Warszawie, co pozwoli na wykorzystanie
wyposażenia biura będącego w posiadaniu wykonawcy, takiego jak komputery, telefony,
faksy, drukarki, kopiarki, meble, środki transportu, korzystanie z jednego operatora, który
zapewnia możliwość bezpłatnych rozmów w sieci wewnętrznej wykonawcy.

Poza tym również kalkulowanie zysku na poziomie niższym niż 5% może również
uzasadniać niską cenę ofertową. Za wyjątkowo korzystne warunki wykonywania zamówienia
można uznać możliwość równoległego wykonywania wielu zamówień w tym samym czasie,
co pozwala na zwielokrotnienie zysków, bez konieczności dążenia, aby każdy element
składowy ceny obciążany był marżą.

Niestosowanie w swojej działalności rozwiązań technicznych, lecz zarządzenie
projektami, w oparciu o wypracowane, sprawdzone procedury organizacyjne pozwala
również na ograniczenie kosztów działalności wykonawcy.

Wszystkie te obiektywne uwarunkowania są w ocenie Izby dostatecznie
umotywowane dla przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Należy przy tym wskazać, że Zamawiający nie uczynił ścisłej instrukcji wskazującej
na zakres żądanego wyjaśnienia poszczególnych elementów cenotwórczych oferty, lecz w
sposób dosyć ogólny oczekiwał wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, co oznacza, że wykonawcy nie mieli obowiązku przedkładać
szczegółowych kalkulacji kosztów, lecz wykazać jedynie przesłanki z art.90 ust.2 ustawy
Pzp.

Zdaniem Izby Zamawiający po przeprowadzeniu prawem przewidzianej procedury
wyjaśniającej, miał pełne podstawy do uznania wskazanych czynników obiektywnych za
wystarczające, również w oparciu o własne doświadczenie wynikające z prowadzonych
rozlicznie postępowań w przedmiotowej branży.

Izba przyjęła za prawdziwy fakt, że szacunkowa wartość zamówienia i kwota, jaką
Zamawiający zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia była

kalkulowana mało dokładnie. Na rozprawie Zamawiający oświadczył, że prawdopodobnie
przeszacował wartość zamówienia, jak to bywa przy tego rodzaju usługach.

Z powyższego wynika jednoznacznie, że odniesienie ceny ofertowej do wartości
szacunkowej zamówienia, ustalonej w powyższy sposób, nie może mieć znaczenia, w
rozpatrywanej sprawie, w aspekcie badania zasadności zarządzenia przez Zamawiającego
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a następnie oceny występowania rażąco niskiej ceny.
Zatem Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie
daje wystarczających podstaw do uznania całkowitych cen wykonawców składających oferty
z dwoma najniższymi cenami za ceny rażąco niskie. Można, co najwyższej powiedzieć, że
ceny te są niskie, lecz z całą pewnością nie są rażąco niskie.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:……………………