KIO 796/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 796/12
WYROK
z dnia 2 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę MWM
ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia w postępowaniu prowadzonym
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) OPA-ROW Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) ENERGOPOL-TP ELBUD S.A.,
adres dla pełnomocnika: ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MWM ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540
Trzebnia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: pietnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez MWM ELEKTRO
Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MWM ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia na
rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie
Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 796/12
Uzasadnienie
Wykonawca MWM ELEKTRO sp. z o.o. z Trzebini [Odwołujący] wniósł odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z Jastrzębia Zdroju, którego
przedmiotem jest „Budowa maszyny wyciągowej i sygnalizacji szybowej wraz z
uruchomieniem górniczego wyciągu szybowego zainstalowanego w przedziale południowym
szybu I w JSW S.A. KWK „Budryk". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 14 ustawy Pzp i
art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OPA-
ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimo że oferta ta nie określa w sposób
jednoznaczny, stanowczy i niebudzący wątpliwości przedmiotu świadczenia, a tym
samym nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oraz określa
oferowane świadczenie w sposób alternatywny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimo że treść tej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum OPA-
ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimo że oferta ta podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. jako
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. i wybór
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca stwierdził, że zgodnie z punktem VII Załącznika nr 1 do SIWZ, do oferty należało
dołączyć opis oferowanych rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia wraz z wykazem
przewidywanych do zastosowania urządzeń. Szczegółowy opis i zakres robót objętych
przedmiotem zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca powołany Załącznik
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej również SIWZ lub specyfikacja].
Przedmiot zamówienia winien spełniać wszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji
technicznej. W dniu 10 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem informację o wyborze,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i
ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. [dalej konsorcjum OPA-ROW]. Konsorcjum załączyło do
oferty specyfikację techniczną wg zał. nr 1 SIWZ [str 9 - 27 oferty], oraz opis oferowanych
rozwiązań technicznych [załącznik nr 17 str. 158-172 oferty]. Wykonawca stwierdził, że
pierwszy z wymienionych dokumentów stanowi w istocie Załącznik nr 1 do SIWZ
zaparafowany przez wykonawcę. Również drugi z dokumentów stanowi w przeważającej
części powtórzenie postanowień załącznika nr 1 do SPWZ. Wyłącznie na stronach 159 i 170
- 172 znajdują się treści, które stanowią pewną wartość dodaną w stosunku do treści SPWZ.
W pozostałym zakresie wykonawca ograniczył się do wiernego powtórzenia wymagań
Zamawiającego opisanych w specyfikacji technicznej. W szczególności opis mechaniki i
sygnalizacji szybowej stanowi wierne powtórzenie postanowień SIWZ, bez żadnego udziału
własnego wykonawcy. Tymczasem są to kluczowe elementy, bez których maszyna
wyciągowa nie może funkcjonować. Ponadto konsorcjum OPA-ROW wskazało szereg
oferowanych parametrów w sposób przybliżony, powtarzając graniczne parametry zawarte w
SPWZ i nie precyzując, jakie konkretne parametry urządzeń oferuje, przykładowo w ten
sposób zostały określone parametry sterowania w punkcie H.3. (rodzaje sterowania)
załącznika nr 17 do oferty konsorcjum OPA-ROW (str. 160 oferty), gdzie wykonawca wiernie
powtórzył postanowienia punktu rV.B.2.3. załącznika nr 1 do SPWZ. Podobnie zostały
określone parametry niektórych urządzeń w punkcie V Załącznika nr 17 do oferty. Na
podstawie postanowień załącznika nr 17 do oferty konsorcjum OPA-ROW nie sposób
zbudować kompletnej i odpowiadającej SIWZ maszyny wyciągowej. Załącznika nr 17 do tej
oferty nie można zatem uznać za dokument, o którym mowa w punkcie VII Załącznika nr 1
do SIWZ, tj. opis oferowanych rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia wraz z
wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń. Ponadto w punkcie IT.8.d) załącznika
nr 17 (str. 164 oferty konsorcjum OPA-ROW) znalazł się zapis „Siłowniki hamulca
tarczowego będą typu BSFG 408 lub równoważne", co stanowi powtórzenie postanowień
punktu IV.B. 2.8.d. załącznika nr 1 do SIWZ. Również w punkcie II.9.b) załącznika nr 17 (str.
165 oferty konsorcjum OPA-ROW) znalazł się zapis, iż koło pędne będzie wyposażone w
„wykładzinę typu Modar R3Mz lub równoważną", co stanowi powtórzenie postanowień
punktu IV.B. 2.9.b. załącznika nr 1 do SIWZ. Konsorcjum OPA-ROW oferuje zatem
alternatywne sposoby realizacji przedmiotu zamówienia. W punkcie V załącznika nr 17 (str.
171 i 172 oferty konsorcjum OPA-ROW) znajduje się wykaz przewidywanych do
zastosowania urządzeń, w którym konsorcjum OPA-ROW wymieniło urządzenia poprzez
wskazanie ich rodzaju (silnik napędowy, transformatory przekształtnikowe, przekształtniki
obwodu głównego itd.) i ilości oraz, w przypadku niektórych urządzeń, ich podstawowych
parametrów typu moc, prąd znamionowy, napięcie. Konsorcjum OPA-ROW nie wskazało
natomiast konkretnych urządzeń, które oferuje, poprzez podanie ich nazw, typów lub
producentów. Informacje takie nie występują również w innych częściach oferty konsorcjum.
Biorąc pod uwagę wskazaną powyżej treść oferty konsorcjum OPA-ROW, nie można
przyjąć, iż odpowiada ona ustawie Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W pierwszej kolejności wykonawca wskazał, że w ustawie Prawo zamówień
publicznych brak definicji pojęcia "oferta". W konsekwencji, na podstawie przepisu art. 14
ustawy zastosowanie znajdzie definicja z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z
powołanym przepisem Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oferta stanowi zatem
stanowczą propozycję zawarcia umowy. Do zawarcia umowy dochodzi bowiem wskutek
przyjęcia oferty przez druga stronę. Oferta w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
zwana również ofertą sensu stricte, odnosi się zatem do postanowień przyszłej umowy,
zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania. Ofertę w tym
znaczeniu stanowią formularze ofertowe, formularze cenowe, formularze opisujące
parametry techniczne, kosztorysy itp. (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 września
2011 r. KIO 1850/11). Informacja o rodzaju czy typie zastosowanego przy wykonaniu
zamówienia materiału -urządzenia ma znaczenie merytoryczne, bowiem wskazuje w sposób
niebudzący wątpliwości na konkretny rodzaj czy typ wyrobu, nie dając w tym zakresie
wykonawcy możliwości dokonania jednostronnej zmiany elementu oferty przedmiotowo
istotnego w trakcie wykonywania zamówienia publicznego" (tak KIO w wyroku z 31 stycznia
2012 r. sygn. akt: KIO 117/12). Przedmiot dostawy stanowi zatem element przedmiotowo
istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinien być określony w
ofercie w sposób jednoznaczny i bezwarunkowy. Tylko w takim przypadku Zamawiający nie
ma wątpliwości, do jakiego świadczenia zobowiązał się wykonawca, oraz jest w stanie
zweryfikować na etapie badania i oceny ofert, czy świadczenie to spełnia jego wymagania, a
następnie wyegzekwować je od wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wymagany
przez Zamawiającego dokument w postaci opisu oferowanych rozwiązań technicznych i
wykazu przewidzianych do zastosowania urządzeń stanowi zatem element oferty sensu
stricte. Tymczasem opis oferowanych rozwiązań technicznych w ofercie konsorcjum OPA-
ROW polega na niemalże wiernym powtórzeniu postanowień specyfikacji technicznej. Nie
powinno budzić wątpliwości, że skoro Zamawiający żądał dołączenia do oferty opisu
oferowanych rozwiązań technicznych, to oczekiwał, że otrzyma informacje stanowiące
własny wkład wykonawcy w stosunku do specyfikacji technicznej zawartej w SIWZ. Opis
oferowanych rozwiązań technicznych powinien przedstawiać, w jaki sposób wykonawca
zrealizuje wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, a nie powtarzać
wymogi SIWZ. Żądanie przez Zamawiającego poszczególnych dokumentów powinno
bowiem służyć określonym celom. W tym przypadku wymóg przedstawienia opisu
oferowanych rozwiązań technicznych służył konkretyzacji świadczenia oferowanego przez
wykonawcę. Obowiązek konkretyzacji oferowanego świadczenia istnieje nawet wówczas,
gdy tak jak w niniejszym postępowaniu, elementem świadczenia wykonawcy jest
sporządzenie projektów budowanej maszyny. Zamawiający powinien bowiem poznać na
etapie badania ofert konkretną koncepcje realizacji zamówienia, która na etapie
wykonywania umowy zostanie uszczegółowiona w dokumentacji projektowej. Zdaniem
wykonawcy, gdyby Zamawiający oczekiwał wiernego powtórzenia postanowień specyfikacji,
ograniczyłby swoje wymogi do złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym, iż
wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Opis
oferowanych rozwiązań technicznych w wersji zaproponowanej przez konsorcjum OPA-
ROW jest natomiast dokumentem zbędnym, który nie wnosi żadnej wartości dodanej w
stosunku do wymagań zawartych w specyfikacji. Na podstawie tego dokumentu
Zamawiający nie jest bowiem w stanie ustalić, jakie świadczenie otrzyma na etapie realizacji
zamówienia.
Odwołujący stwierdził także, że w ofercie konsorcjum OPA-ROW nie ma informacji
określających w sposób jednoznaczny i stanowczy urządzenia, które zostaną użyte do
wykonania zamówienia. Skoro konsorcjum OPA-ROW nie podało w załączniku nr 17 do
oferty nazw, typów i producentów oferowanych urządzeń, nie sposób ustalić, co jest
przedmiotem oferty i tym samym porównać oferowanego przedmiotu dostaw z wymaganiami
Zamawiającego. Wskazał, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której
skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią
przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną
czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. W ofercie konsorcjum OPA-ROW brak
niezbędnych cech identyfikujących ofertę, nie określa ona bowiem istotnych postanowień
umowy w postaci przedmiotu świadczenia wykonawcy. Tym samym oferta ta nie stanowi
oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego i z tego względu powinna zostać
odrzucona. Ponadto sposób opisu oferowanego świadczenia jest sprzeczny z
postanowieniem punktu VII Załącznika nr 1 do SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał
załączenia do oferty opisu oferowanych rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia
wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń. Nie powinno budzić
wątpliwości, że powołane postanowienie SIWZ wymaga podania konkretnych rozwiązań
technicznych, jakie zamierza zastosować wykonawca w celu realizacji zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego, oraz konkretnych urządzeń, które wykonawca oferuje
dostarczyć w ramach realizacji zamówienia. Tak też postanowienie to zrozumieli wszyscy
pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, którzy przedstawili konkretne opisy
proponowanych rozwiązań wraz z wykazami oferowanych urządzeń. Dodatkowo w punktach
Il.S.d) i II.9.b) załącznika nr 17 (str. 164 i 165 oferty) konsorcjum OPA-ROW oferuje
alternatywnie dostawę siłownika hamulca tarczowego typu BSFG 408 i wykładziny typu
Modar R3Mz lub odpowiednio równoważnego urządzenia i wykładziny. Opis oferowanego
produktu w formie alternatywy nie może być uznany za jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości opis przedmiotu oferty (przedmiotu świadczenia). Wykonawca podkreślił, że
„Oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści. Treść oferty musi
być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem zgodności z
treścią SIWZ' (tak KIO w wyroku z 31 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 117/12). We
wskazanych powyżej punktach II.8.d) i II.9.b) załącznika nr 17 do oferty, konsorcjum również
przekopiowało punkty IV.B. 2.8.d. i IV.B. 2.9.b. załącznika nr 1 do SIWZ. Pozostawiając
alternatywny opis przedmiotu zamówienia z SIWZ, konsorcjum OPA-ROW w rzeczywistości
nie sprecyzowało, jakie produkty oferuje (siłownik typu BSFG 408 i wykładzinę typu Modar
R3Mz czy też produkty równoważne i jakie). Opis produktu w formie alternatywy, stanowiący
wierne skopiowanie postanowień SIWZ, nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, jaki sprzęt
zaoferował wykonawca, co oznacza niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ (podobnie
KIO w wyroku z 27 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 82/12). Skoro konsorcjum zastrzegło
sobie możliwość dostawy innych urządzeń, równoważnych w stosunku do urządzeń
konkretnie wskazanych w ofercie, to treść oferty w tym zakresie nie ma charakteru
wiążącego, a wskazane typy urządzeń mają charakter wyłącznie przykładowy. Wykonawca
może wybrać jedno z wielu alternatywnych świadczeń. Taka konstrukcja oferty daje
wykonawcy dowolność wskazania przedmiotu świadczenia na etapie realizacji zamówienia.
Oferta ta nie ma zatem charakteru stanowczego. Przyjąć należy zatem, że konsorcjum OPA-
ROW złożyło więcej niż jedną ofertę, co stanowi naruszenie przepisu art. 82 ust. 1 ustawy.
„Oferta powinna także wyrażać stanowczą wolę zawarcia umowy. Oznacza to, że wyrażona
w niej propozycja zawarcia umowy powinna być tak sformułowana, że do zawarcia umowy
potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Niewątpliwie zaś nie można
mówić o przyjęciu wprost oferty, w której zaproponowano alternatywne rozwiązania
(produkty). Na etapie oceny ofert i realizacji umowy nie ma bowiem możliwości ani zmiany
przedmiotu oferty, ani też możliwości wyboru rozwiązań alternatywnych. Gdyby taką
możliwość dopuścić, prowadziłoby to wprost obejścia przepisu art. 82 ust. 1 p.zp., który
pozwala jedynie na złożenie jednej oferty" (wyrok KIO z 6 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO
2493/11).
Uprzedzając ewentualne argumenty Zamawiającego, wykonawca podniósł, że w żadnym
przypadku nie można uznać użycia w punktach U.8.d) i II.9.b) załącznika nr 17 do oferty
konsorcjum OPA-ROW sformułowania „lub równoważne" za omyłkę, powstałą w trakcie
kopiowania postanowień SIWZ, podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
Wykonawca był bowiem zobowiązany do skonkretyzowania we wskazanym dokumencie
oferowanego świadczenia, co wymaga zachowania z jego strony szczególnej staranności.
Wpisanie w ofercie dwóch alternatywnych świadczeń stanowi błąd niebędący omyłką w
rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy. Ponadto Zamawiający nie byłby w stanie poprawić tego
błędu bez dodatkowych informacji od wykonawcy. Na podstawie samej treści oferty
konsorcjum OPA-ROW nie można bowiem ustalić, czy zamiarem konsorcjum było
zaoferowanie siłownika typu BSFG 408 i wykładziny typu Modar R3Mz czy też produktów
równoważnych i jakich. Wskazanie przez Konsorcjum OPA-ROW jednej z alternatyw na
etapie badania i oceny ofert prowadziłoby ponadto do zmiany oferty, zakazanej przez przepis
art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy. Biorąc pod uwagę treść powyższych zarzutów, oferta
konsorcjum OPA-ROW powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Akceptacja takiej oferty przez Zamawiającego stanowi
również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, nakazującego prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wszyscy pozostali wykonawcy podali bowiem w ofertach konkretne rozwiązania techniczne i
konkretne urządzenia, jakie zamierzają zastosować podczas realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie ich nazw, typów lub producentów. Wyłącznie w ofercie konsorcjum OPA-ROW
brak tych informacji, co może wynikać z braku doświadczenia konsorcjum w budowie
maszyn wyciągowych. Podmiot ten, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wiedzy i doświadczenia polegał na zasobach podmiotu trzeciego, sam nie
zrealizował bowiem maszyny wyciągowej w zakresie i o wartości wymaganej przez
Zamawiającego, co potwierdza wykaz zrealizowanych zamówień na str. 144-145 oferty
Konsorcjum OPA-ROW. Pozostali wykonawcy posiadają natomiast doświadczenie w
budowie maszyn wyciągowych, w konsekwencji nie mieli problemów z prawidłowym
odczytaniem wymagań SIWZ i z określeniem oferowanych przez siebie świadczeń w sposób
jednoznaczny, stanowczy i precyzyjny, zgodnie w wiedzą techniczną. W tej sytuacji
prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymaga odrzucenia oferty konsorcjum OPA-ROW, której nie da
się ocenić pod kątem spełniania wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu
zamówienia i porównać z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien w pierwszej
kolejności zbadać, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta -odrzuceniu.
Dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji Zamawiający może ocenić oferty zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał natomiast oceny oferty, która powinna
zostać odrzucona. Wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum OPA-ROW, która w
ogóle nie powinna być oceniana, został zatem dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy. Podkreślił, że w przypadku ponownej oceny ofert przez Zamawiającego braki w
ofercie konsorcjum OPA-ROW nie będą mogły zostać w żaden sposób sanowane. Dane
konkretyzujące świadczenie czy identyfikujące oferowane urządzenia stanowią bowiem
element oferty sensu stricte i stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Nie mogą być
zatem uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma
zastosowanie wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań zamawiającego. W tym kontekście za sprzeczną z ustawą należy uznać
czynność Zamawiającego z 19 marca 2012 r., polegającą na wezwaniu innego wykonawcy,
SIEMAG TECKBERG POLSKA Sp. z o.o., do uzupełnienia opisu oferowanych rozwiązań
technicznych przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania
urządzeń, który to dokument w ogóle nie został dołączony do oferty tego wykonawcy. Brak
taki nie może zostać również usunięty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, który wprawdzie
uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, ale wyłącznie w odniesieniu do świadczenia opisanego w ofercie.
Wyjaśnienia udzielane w tym trybie nie mogą prowadzić do zmian oferty czy też
negocjowania jej treści z Zamawiającym (tak KIO np. w wyroku z 19 sierpnia 2010 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1679/10). „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p dopuszcza możliwość żądania od
wykonawcy jedynie wyjaśnienia niejasnych elementów oferty (...). Instytucja wyjaśnień nie
może prowadzić do usunięcia wad oferty, stanowiących o jej niezgodności z p.z.p" (wyrok
KIO z 6 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO 2493/11).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca niniejsze odwołanie ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołania podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uwzględniała dyrektywę
wynikającą z art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl
której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodzą skutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i
pkt 2 ustawy Pzp oparty został na twierdzeniu, że oferta wykonawcy - konsorcjum OPA-
ROW nie jest ofertą jednoznaczną, stanowczą i niebudzącą wątpliwości, co do przedmiotu
świadczenia oraz, że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Tak sformułowane zarzuty miała potwierdzać treść oferty konsorcjum OPA-
ROW, albowiem przedstawiając w ofercie opis oferowanych rozwiązań technicznych
przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń -
wymagany pkt VII specyfikacji technicznej – wykonawca przede wszystkim w przeważającej
części powtórzył wiernie postanowienia specyfikacji technicznej [ST] ustalonej w załączniku
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Wnoszący odwołanie
wykonawca stwierdził również, że w treści tego dokumentu tylko w niewielkim zakresie
znajdują się informacje stanowiące pewną wartość dodaną w stosunku do treści siwz.
Powołał się także, na treść oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy oraz innych
wykonawców, w których co prawda także powtórzono postanowienia ST, jednakże w
większym zakresie zawarto informacje stanowiące własny wkład wykonawcy w stosunku do
specyfikacji technicznej. Odwołujący stwierdził także, że Konsorcjum OPA-ROW nie
wskazało w ofercie konkretnych urządzeń, które oferuje, albowiem nie podano ich nazw,
typów lub producentów. Także posłużenie się przy opisie urządzeń alternatywnym pojęciem
„równoważności”, jak to przyjął Zamawiający w ST, ma świadczyć o braku precyzji w opisie
przedmiotu zamówienia i tym samym powoduje także niezgodność oferty ze specyfikacją.
Tak sformułowane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba przede wszystkim
stwierdza, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w specyfikacji technicznej [
pkt VII ST] nie zawarto instrukcji przygotowania opisu oferowanych rozwiązań technicznych
przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń -
wymaganego pkt VII specyfikacji techniczne ani zakresu tego dokumentu. Zatem, jeżeli
specyfikacja nie wskazywała nawet pośrednio sposobu dokonania takiego opisu i nie określała
jego szczegółowości wnoszący odwołanie wykonawca nie może domagać się, aby sposób
sporządzenia wymaganego Opisu oferowanych urządzeń technicznych przez niego, oraz
innych wykonawców został uznany - tylko z uwagi na przyjęty przez nich stopień
szczegółowości - wyłącznie za odpowiadający treści specyfikacji. Także brak podania typu,
czy rodzaju lub producenta danego urządzenia – w okolicznościach niniejszej sprawy – nie
może być kwalifikowany jako niezgodność z treścią siwz, albowiem takie wymaganie nie
wynikało z treści specyfikacji. Co więcej z postanowień specyfikacji [pkt II.6] bezpośrednio
wynika, że rozwiązania techniczne, które zamierza zastosować wykonawca przy realizacji
przedmiotu zamówienia muszą być konsultowane – na etapie realizacji zamówienia - z
zamawiającym. Także posłużenie się pojęciem „równoważności” obok wskazanych
minimalnych parametrów – tak jak w ST - nie może być kwalifikowane jako złożenie oferty
alternatywnej, albowiem oferta uznana za najkorzystniejszą odnosi się bezpośrednio do
postanowień specyfikacji technicznej i nie zawiera żadnych odstępstw od ustalonych
parametrów dla urządzeń.
Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu
zamówienie publiczne art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z
art. 14 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp jest niezasadny.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z
którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów strony tylko na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
……………………………………………..
WYROK
z dnia 2 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę MWM
ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia w postępowaniu prowadzonym
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) OPA-ROW Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) ENERGOPOL-TP ELBUD S.A.,
adres dla pełnomocnika: ul. Rymera 40c, 44-270 Rybnik zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MWM ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540
Trzebnia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: pietnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez MWM ELEKTRO
Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MWM ELEKTRO Sp. z o.o., ul. Słowackiego 49, 32-540 Trzebinia na
rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie
Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 796/12
Uzasadnienie
Wykonawca MWM ELEKTRO sp. z o.o. z Trzebini [Odwołujący] wniósł odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez
Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z Jastrzębia Zdroju, którego
przedmiotem jest „Budowa maszyny wyciągowej i sygnalizacji szybowej wraz z
uruchomieniem górniczego wyciągu szybowego zainstalowanego w przedziale południowym
szybu I w JSW S.A. KWK „Budryk". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 14 ustawy Pzp i
art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum OPA-
ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimo że oferta ta nie określa w sposób
jednoznaczny, stanowczy i niebudzący wątpliwości przedmiotu świadczenia, a tym
samym nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, oraz określa
oferowane świadczenie w sposób alternatywny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimo że treść tej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum OPA-
ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A., mimo że oferta ta podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. jako
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. i wybór
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca stwierdził, że zgodnie z punktem VII Załącznika nr 1 do SIWZ, do oferty należało
dołączyć opis oferowanych rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia wraz z wykazem
przewidywanych do zastosowania urządzeń. Szczegółowy opis i zakres robót objętych
przedmiotem zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca powołany Załącznik
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej również SIWZ lub specyfikacja].
Przedmiot zamówienia winien spełniać wszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji
technicznej. W dniu 10 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem informację o wyborze,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum OPA-ROW Sp. z o.o. i
ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. [dalej konsorcjum OPA-ROW]. Konsorcjum załączyło do
oferty specyfikację techniczną wg zał. nr 1 SIWZ [str 9 - 27 oferty], oraz opis oferowanych
rozwiązań technicznych [załącznik nr 17 str. 158-172 oferty]. Wykonawca stwierdził, że
pierwszy z wymienionych dokumentów stanowi w istocie Załącznik nr 1 do SIWZ
zaparafowany przez wykonawcę. Również drugi z dokumentów stanowi w przeważającej
części powtórzenie postanowień załącznika nr 1 do SPWZ. Wyłącznie na stronach 159 i 170
- 172 znajdują się treści, które stanowią pewną wartość dodaną w stosunku do treści SPWZ.
W pozostałym zakresie wykonawca ograniczył się do wiernego powtórzenia wymagań
Zamawiającego opisanych w specyfikacji technicznej. W szczególności opis mechaniki i
sygnalizacji szybowej stanowi wierne powtórzenie postanowień SIWZ, bez żadnego udziału
własnego wykonawcy. Tymczasem są to kluczowe elementy, bez których maszyna
wyciągowa nie może funkcjonować. Ponadto konsorcjum OPA-ROW wskazało szereg
oferowanych parametrów w sposób przybliżony, powtarzając graniczne parametry zawarte w
SPWZ i nie precyzując, jakie konkretne parametry urządzeń oferuje, przykładowo w ten
sposób zostały określone parametry sterowania w punkcie H.3. (rodzaje sterowania)
załącznika nr 17 do oferty konsorcjum OPA-ROW (str. 160 oferty), gdzie wykonawca wiernie
powtórzył postanowienia punktu rV.B.2.3. załącznika nr 1 do SPWZ. Podobnie zostały
określone parametry niektórych urządzeń w punkcie V Załącznika nr 17 do oferty. Na
podstawie postanowień załącznika nr 17 do oferty konsorcjum OPA-ROW nie sposób
zbudować kompletnej i odpowiadającej SIWZ maszyny wyciągowej. Załącznika nr 17 do tej
oferty nie można zatem uznać za dokument, o którym mowa w punkcie VII Załącznika nr 1
do SIWZ, tj. opis oferowanych rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia wraz z
wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń. Ponadto w punkcie IT.8.d) załącznika
nr 17 (str. 164 oferty konsorcjum OPA-ROW) znalazł się zapis „Siłowniki hamulca
tarczowego będą typu BSFG 408 lub równoważne", co stanowi powtórzenie postanowień
punktu IV.B. 2.8.d. załącznika nr 1 do SIWZ. Również w punkcie II.9.b) załącznika nr 17 (str.
165 oferty konsorcjum OPA-ROW) znalazł się zapis, iż koło pędne będzie wyposażone w
„wykładzinę typu Modar R3Mz lub równoważną", co stanowi powtórzenie postanowień
punktu IV.B. 2.9.b. załącznika nr 1 do SIWZ. Konsorcjum OPA-ROW oferuje zatem
alternatywne sposoby realizacji przedmiotu zamówienia. W punkcie V załącznika nr 17 (str.
171 i 172 oferty konsorcjum OPA-ROW) znajduje się wykaz przewidywanych do
zastosowania urządzeń, w którym konsorcjum OPA-ROW wymieniło urządzenia poprzez
wskazanie ich rodzaju (silnik napędowy, transformatory przekształtnikowe, przekształtniki
obwodu głównego itd.) i ilości oraz, w przypadku niektórych urządzeń, ich podstawowych
parametrów typu moc, prąd znamionowy, napięcie. Konsorcjum OPA-ROW nie wskazało
natomiast konkretnych urządzeń, które oferuje, poprzez podanie ich nazw, typów lub
producentów. Informacje takie nie występują również w innych częściach oferty konsorcjum.
Biorąc pod uwagę wskazaną powyżej treść oferty konsorcjum OPA-ROW, nie można
przyjąć, iż odpowiada ona ustawie Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W pierwszej kolejności wykonawca wskazał, że w ustawie Prawo zamówień
publicznych brak definicji pojęcia "oferta". W konsekwencji, na podstawie przepisu art. 14
ustawy zastosowanie znajdzie definicja z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z
powołanym przepisem Kodeksu cywilnego, oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Oferta stanowi zatem
stanowczą propozycję zawarcia umowy. Do zawarcia umowy dochodzi bowiem wskutek
przyjęcia oferty przez druga stronę. Oferta w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego,
zwana również ofertą sensu stricte, odnosi się zatem do postanowień przyszłej umowy,
zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania. Ofertę w tym
znaczeniu stanowią formularze ofertowe, formularze cenowe, formularze opisujące
parametry techniczne, kosztorysy itp. (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 września
2011 r. KIO 1850/11). Informacja o rodzaju czy typie zastosowanego przy wykonaniu
zamówienia materiału -urządzenia ma znaczenie merytoryczne, bowiem wskazuje w sposób
niebudzący wątpliwości na konkretny rodzaj czy typ wyrobu, nie dając w tym zakresie
wykonawcy możliwości dokonania jednostronnej zmiany elementu oferty przedmiotowo
istotnego w trakcie wykonywania zamówienia publicznego" (tak KIO w wyroku z 31 stycznia
2012 r. sygn. akt: KIO 117/12). Przedmiot dostawy stanowi zatem element przedmiotowo
istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinien być określony w
ofercie w sposób jednoznaczny i bezwarunkowy. Tylko w takim przypadku Zamawiający nie
ma wątpliwości, do jakiego świadczenia zobowiązał się wykonawca, oraz jest w stanie
zweryfikować na etapie badania i oceny ofert, czy świadczenie to spełnia jego wymagania, a
następnie wyegzekwować je od wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wymagany
przez Zamawiającego dokument w postaci opisu oferowanych rozwiązań technicznych i
wykazu przewidzianych do zastosowania urządzeń stanowi zatem element oferty sensu
stricte. Tymczasem opis oferowanych rozwiązań technicznych w ofercie konsorcjum OPA-
ROW polega na niemalże wiernym powtórzeniu postanowień specyfikacji technicznej. Nie
powinno budzić wątpliwości, że skoro Zamawiający żądał dołączenia do oferty opisu
oferowanych rozwiązań technicznych, to oczekiwał, że otrzyma informacje stanowiące
własny wkład wykonawcy w stosunku do specyfikacji technicznej zawartej w SIWZ. Opis
oferowanych rozwiązań technicznych powinien przedstawiać, w jaki sposób wykonawca
zrealizuje wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, a nie powtarzać
wymogi SIWZ. Żądanie przez Zamawiającego poszczególnych dokumentów powinno
bowiem służyć określonym celom. W tym przypadku wymóg przedstawienia opisu
oferowanych rozwiązań technicznych służył konkretyzacji świadczenia oferowanego przez
wykonawcę. Obowiązek konkretyzacji oferowanego świadczenia istnieje nawet wówczas,
gdy tak jak w niniejszym postępowaniu, elementem świadczenia wykonawcy jest
sporządzenie projektów budowanej maszyny. Zamawiający powinien bowiem poznać na
etapie badania ofert konkretną koncepcje realizacji zamówienia, która na etapie
wykonywania umowy zostanie uszczegółowiona w dokumentacji projektowej. Zdaniem
wykonawcy, gdyby Zamawiający oczekiwał wiernego powtórzenia postanowień specyfikacji,
ograniczyłby swoje wymogi do złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym, iż
wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Opis
oferowanych rozwiązań technicznych w wersji zaproponowanej przez konsorcjum OPA-
ROW jest natomiast dokumentem zbędnym, który nie wnosi żadnej wartości dodanej w
stosunku do wymagań zawartych w specyfikacji. Na podstawie tego dokumentu
Zamawiający nie jest bowiem w stanie ustalić, jakie świadczenie otrzyma na etapie realizacji
zamówienia.
Odwołujący stwierdził także, że w ofercie konsorcjum OPA-ROW nie ma informacji
określających w sposób jednoznaczny i stanowczy urządzenia, które zostaną użyte do
wykonania zamówienia. Skoro konsorcjum OPA-ROW nie podało w załączniku nr 17 do
oferty nazw, typów i producentów oferowanych urządzeń, nie sposób ustalić, co jest
przedmiotem oferty i tym samym porównać oferowanego przedmiotu dostaw z wymaganiami
Zamawiającego. Wskazał, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której
skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią
przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną
czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. W ofercie konsorcjum OPA-ROW brak
niezbędnych cech identyfikujących ofertę, nie określa ona bowiem istotnych postanowień
umowy w postaci przedmiotu świadczenia wykonawcy. Tym samym oferta ta nie stanowi
oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego i z tego względu powinna zostać
odrzucona. Ponadto sposób opisu oferowanego świadczenia jest sprzeczny z
postanowieniem punktu VII Załącznika nr 1 do SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał
załączenia do oferty opisu oferowanych rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia
wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń. Nie powinno budzić
wątpliwości, że powołane postanowienie SIWZ wymaga podania konkretnych rozwiązań
technicznych, jakie zamierza zastosować wykonawca w celu realizacji zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego, oraz konkretnych urządzeń, które wykonawca oferuje
dostarczyć w ramach realizacji zamówienia. Tak też postanowienie to zrozumieli wszyscy
pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, którzy przedstawili konkretne opisy
proponowanych rozwiązań wraz z wykazami oferowanych urządzeń. Dodatkowo w punktach
Il.S.d) i II.9.b) załącznika nr 17 (str. 164 i 165 oferty) konsorcjum OPA-ROW oferuje
alternatywnie dostawę siłownika hamulca tarczowego typu BSFG 408 i wykładziny typu
Modar R3Mz lub odpowiednio równoważnego urządzenia i wykładziny. Opis oferowanego
produktu w formie alternatywy nie może być uznany za jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości opis przedmiotu oferty (przedmiotu świadczenia). Wykonawca podkreślił, że
„Oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści. Treść oferty musi
być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji pod względem zgodności z
treścią SIWZ' (tak KIO w wyroku z 31 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 117/12). We
wskazanych powyżej punktach II.8.d) i II.9.b) załącznika nr 17 do oferty, konsorcjum również
przekopiowało punkty IV.B. 2.8.d. i IV.B. 2.9.b. załącznika nr 1 do SIWZ. Pozostawiając
alternatywny opis przedmiotu zamówienia z SIWZ, konsorcjum OPA-ROW w rzeczywistości
nie sprecyzowało, jakie produkty oferuje (siłownik typu BSFG 408 i wykładzinę typu Modar
R3Mz czy też produkty równoważne i jakie). Opis produktu w formie alternatywy, stanowiący
wierne skopiowanie postanowień SIWZ, nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, jaki sprzęt
zaoferował wykonawca, co oznacza niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ (podobnie
KIO w wyroku z 27 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 82/12). Skoro konsorcjum zastrzegło
sobie możliwość dostawy innych urządzeń, równoważnych w stosunku do urządzeń
konkretnie wskazanych w ofercie, to treść oferty w tym zakresie nie ma charakteru
wiążącego, a wskazane typy urządzeń mają charakter wyłącznie przykładowy. Wykonawca
może wybrać jedno z wielu alternatywnych świadczeń. Taka konstrukcja oferty daje
wykonawcy dowolność wskazania przedmiotu świadczenia na etapie realizacji zamówienia.
Oferta ta nie ma zatem charakteru stanowczego. Przyjąć należy zatem, że konsorcjum OPA-
ROW złożyło więcej niż jedną ofertę, co stanowi naruszenie przepisu art. 82 ust. 1 ustawy.
„Oferta powinna także wyrażać stanowczą wolę zawarcia umowy. Oznacza to, że wyrażona
w niej propozycja zawarcia umowy powinna być tak sformułowana, że do zawarcia umowy
potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost. Niewątpliwie zaś nie można
mówić o przyjęciu wprost oferty, w której zaproponowano alternatywne rozwiązania
(produkty). Na etapie oceny ofert i realizacji umowy nie ma bowiem możliwości ani zmiany
przedmiotu oferty, ani też możliwości wyboru rozwiązań alternatywnych. Gdyby taką
możliwość dopuścić, prowadziłoby to wprost obejścia przepisu art. 82 ust. 1 p.zp., który
pozwala jedynie na złożenie jednej oferty" (wyrok KIO z 6 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO
2493/11).
Uprzedzając ewentualne argumenty Zamawiającego, wykonawca podniósł, że w żadnym
przypadku nie można uznać użycia w punktach U.8.d) i II.9.b) załącznika nr 17 do oferty
konsorcjum OPA-ROW sformułowania „lub równoważne" za omyłkę, powstałą w trakcie
kopiowania postanowień SIWZ, podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
Wykonawca był bowiem zobowiązany do skonkretyzowania we wskazanym dokumencie
oferowanego świadczenia, co wymaga zachowania z jego strony szczególnej staranności.
Wpisanie w ofercie dwóch alternatywnych świadczeń stanowi błąd niebędący omyłką w
rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy. Ponadto Zamawiający nie byłby w stanie poprawić tego
błędu bez dodatkowych informacji od wykonawcy. Na podstawie samej treści oferty
konsorcjum OPA-ROW nie można bowiem ustalić, czy zamiarem konsorcjum było
zaoferowanie siłownika typu BSFG 408 i wykładziny typu Modar R3Mz czy też produktów
równoważnych i jakich. Wskazanie przez Konsorcjum OPA-ROW jednej z alternatyw na
etapie badania i oceny ofert prowadziłoby ponadto do zmiany oferty, zakazanej przez przepis
art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy. Biorąc pod uwagę treść powyższych zarzutów, oferta
konsorcjum OPA-ROW powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Akceptacja takiej oferty przez Zamawiającego stanowi
również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, nakazującego prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wszyscy pozostali wykonawcy podali bowiem w ofertach konkretne rozwiązania techniczne i
konkretne urządzenia, jakie zamierzają zastosować podczas realizacji zamówienia, poprzez
wskazanie ich nazw, typów lub producentów. Wyłącznie w ofercie konsorcjum OPA-ROW
brak tych informacji, co może wynikać z braku doświadczenia konsorcjum w budowie
maszyn wyciągowych. Podmiot ten, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wiedzy i doświadczenia polegał na zasobach podmiotu trzeciego, sam nie
zrealizował bowiem maszyny wyciągowej w zakresie i o wartości wymaganej przez
Zamawiającego, co potwierdza wykaz zrealizowanych zamówień na str. 144-145 oferty
Konsorcjum OPA-ROW. Pozostali wykonawcy posiadają natomiast doświadczenie w
budowie maszyn wyciągowych, w konsekwencji nie mieli problemów z prawidłowym
odczytaniem wymagań SIWZ i z określeniem oferowanych przez siebie świadczeń w sposób
jednoznaczny, stanowczy i precyzyjny, zgodnie w wiedzą techniczną. W tej sytuacji
prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymaga odrzucenia oferty konsorcjum OPA-ROW, której nie da
się ocenić pod kątem spełniania wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu
zamówienia i porównać z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien w pierwszej
kolejności zbadać, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta -odrzuceniu.
Dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji Zamawiający może ocenić oferty zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał natomiast oceny oferty, która powinna
zostać odrzucona. Wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum OPA-ROW, która w
ogóle nie powinna być oceniana, został zatem dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy. Podkreślił, że w przypadku ponownej oceny ofert przez Zamawiającego braki w
ofercie konsorcjum OPA-ROW nie będą mogły zostać w żaden sposób sanowane. Dane
konkretyzujące świadczenie czy identyfikujące oferowane urządzenia stanowią bowiem
element oferty sensu stricte i stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Nie mogą być
zatem uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma
zastosowanie wyłącznie do dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań zamawiającego. W tym kontekście za sprzeczną z ustawą należy uznać
czynność Zamawiającego z 19 marca 2012 r., polegającą na wezwaniu innego wykonawcy,
SIEMAG TECKBERG POLSKA Sp. z o.o., do uzupełnienia opisu oferowanych rozwiązań
technicznych przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania
urządzeń, który to dokument w ogóle nie został dołączony do oferty tego wykonawcy. Brak
taki nie może zostać również usunięty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, który wprawdzie
uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, ale wyłącznie w odniesieniu do świadczenia opisanego w ofercie.
Wyjaśnienia udzielane w tym trybie nie mogą prowadzić do zmian oferty czy też
negocjowania jej treści z Zamawiającym (tak KIO np. w wyroku z 19 sierpnia 2010 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1679/10). „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p dopuszcza możliwość żądania od
wykonawcy jedynie wyjaśnienia niejasnych elementów oferty (...). Instytucja wyjaśnień nie
może prowadzić do usunięcia wad oferty, stanowiących o jej niezgodności z p.z.p" (wyrok
KIO z 6 grudnia 2011 r. sygn. akt: KIO 2493/11).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca niniejsze odwołanie ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołania podlega oddaleniu.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uwzględniała dyrektywę
wynikającą z art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl
której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodzą skutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i
pkt 2 ustawy Pzp oparty został na twierdzeniu, że oferta wykonawcy - konsorcjum OPA-
ROW nie jest ofertą jednoznaczną, stanowczą i niebudzącą wątpliwości, co do przedmiotu
świadczenia oraz, że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Tak sformułowane zarzuty miała potwierdzać treść oferty konsorcjum OPA-
ROW, albowiem przedstawiając w ofercie opis oferowanych rozwiązań technicznych
przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń -
wymagany pkt VII specyfikacji technicznej – wykonawca przede wszystkim w przeważającej
części powtórzył wiernie postanowienia specyfikacji technicznej [ST] ustalonej w załączniku
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Wnoszący odwołanie
wykonawca stwierdził również, że w treści tego dokumentu tylko w niewielkim zakresie
znajdują się informacje stanowiące pewną wartość dodaną w stosunku do treści siwz.
Powołał się także, na treść oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy oraz innych
wykonawców, w których co prawda także powtórzono postanowienia ST, jednakże w
większym zakresie zawarto informacje stanowiące własny wkład wykonawcy w stosunku do
specyfikacji technicznej. Odwołujący stwierdził także, że Konsorcjum OPA-ROW nie
wskazało w ofercie konkretnych urządzeń, które oferuje, albowiem nie podano ich nazw,
typów lub producentów. Także posłużenie się przy opisie urządzeń alternatywnym pojęciem
„równoważności”, jak to przyjął Zamawiający w ST, ma świadczyć o braku precyzji w opisie
przedmiotu zamówienia i tym samym powoduje także niezgodność oferty ze specyfikacją.
Tak sformułowane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba przede wszystkim
stwierdza, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w specyfikacji technicznej [
pkt VII ST] nie zawarto instrukcji przygotowania opisu oferowanych rozwiązań technicznych
przedmiotu zamówienia wraz z wykazem przewidywanych do zastosowania urządzeń -
wymaganego pkt VII specyfikacji techniczne ani zakresu tego dokumentu. Zatem, jeżeli
specyfikacja nie wskazywała nawet pośrednio sposobu dokonania takiego opisu i nie określała
jego szczegółowości wnoszący odwołanie wykonawca nie może domagać się, aby sposób
sporządzenia wymaganego Opisu oferowanych urządzeń technicznych przez niego, oraz
innych wykonawców został uznany - tylko z uwagi na przyjęty przez nich stopień
szczegółowości - wyłącznie za odpowiadający treści specyfikacji. Także brak podania typu,
czy rodzaju lub producenta danego urządzenia – w okolicznościach niniejszej sprawy – nie
może być kwalifikowany jako niezgodność z treścią siwz, albowiem takie wymaganie nie
wynikało z treści specyfikacji. Co więcej z postanowień specyfikacji [pkt II.6] bezpośrednio
wynika, że rozwiązania techniczne, które zamierza zastosować wykonawca przy realizacji
przedmiotu zamówienia muszą być konsultowane – na etapie realizacji zamówienia - z
zamawiającym. Także posłużenie się pojęciem „równoważności” obok wskazanych
minimalnych parametrów – tak jak w ST - nie może być kwalifikowane jako złożenie oferty
alternatywnej, albowiem oferta uznana za najkorzystniejszą odnosi się bezpośrednio do
postanowień specyfikacji technicznej i nie zawiera żadnych odstępstw od ustalonych
parametrów dla urządzeń.
Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu
zamówienie publiczne art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w związku z
art. 14 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp jest niezasadny.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z
którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów strony tylko na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.
……………………………………………..