Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 899/12
WYROK
z dnia 22 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu,
Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z
o.o. sp.k. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wezwanie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ,

2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
S.A. we Wrocławiu:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z
o.o. we Wrocławiu, Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S.A. we
Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security
Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o.
sp.k. we Wrocławiu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

…………………….

Sygn. akt: KIO 899/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we
Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „kompleksowa ochrona obiektów MPWiK S.A. we Wrocławiu wraz z
okresowym przeglądem i konserwacją urządzeń elektronicznej ochrony obiektów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
8 marca 2012 r. nr 2012/S 47-077433.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
zaniechania dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie,
ewentualnie zaniechania dokonania czynności wezwania ww. wykonawcy do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Security
Provider sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Security Monitoring sp. z o.o. sp.k. we
Wrocławiu, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli w dniu 2 maja 2012 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 2 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, poprzez zaniechanie wyjaśnienia czy wybrany wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania i zaniechanie wykluczenia,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego
wykonawcy oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty, mimo że nie spełnia on warunku
udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na temat spełniania przez
siebie warunków udziału w postępowaniu,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
5) alternatywnie - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
wobec wybranego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) wykluczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu,
3) na wypadek niepodzielenia stanowiska odwołującego co do obowiązku wykluczenia -
nakazanie zamawiającemu zastosowanie art. 26 ust 3 ustawy Pzp wobec wybranego
wykonawcy,
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący przywołał postanowienie rozdziału VI, litera B
pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) i wynikający z tego
postanowienia obowiązek złożenia przez wykonawcę aktualnego zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert. Podniósł, że złożone przez wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie
zaświadczenie wydane przez Naczelnika II Mazowieckiego Urzędu Skarbowego dla
Warszawy potwierdza, iż na dzień 13 stycznia 2012 r. ww. wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków. Ponieważ termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.
należało złożyć dokument wystawiony nie wcześniej niż 16 stycznia 2012 r. Zdaniem
odwołującego powyższa okoliczność świadczy również o tym, że wykonawca złożył
niezgodne z rzeczywistością oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu co miało istotny
wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. W przypadku gdyby Izba nie podzieliła poglądu
odwołującego w powyższym zakresie, odwołujący z ostrożności procesowej wywodził, że
brak aktualnego zaświadczenia z urzędu skarbowego uniemożliwia wybór oferty jako
najkorzystniejszej, zaś zamawiający zobowiązany jest dokonać wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał.

Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie (pismo z dnia 7 maja 2012 r., znak: NZ 0340.4.2012.MK.28), w której oświadczył,
że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
polegającej na wezwaniu wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia
aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Przyznał, że złożone przez wykonawcę Ekotrade sp.

z o.o. w Warszawie wraz z ofertą zaświadczenie zostało wystawione wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający sprecyzował dodatkowo, że wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów,
których nie uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący wyjaśnił, że nieprawdziwą informacją, której złożenia miał dopuścić się
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie było oświadczenie tego wykonawcy o braku
podstaw do wykluczenia, w tym o niezaleganiu z opłacaniem podatków.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, odwołanie, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono nadto, że stosownie do postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ wykonawca w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu obowiązany był
złożyć aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 16
kwietnia 2012 r. (pkt XI, pkt 1 SIWZ). Do upływu terminu składania ofert ofertę złożył m.in.
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z ceną ofertową brutto 4.227.115,29 zł
(poprawioną przez zamawiającego na 4.227.103,92 zł) oraz odwołujący z ceną ofertową
brutto 5.165.241,60 zł (protokół postępowania, s. 4).
Ustalono również, że wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z
ofertą oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (s. 5 oferty).
Nadto złożył wraz z ofertą zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach nr 1472/RP/490/-

150/12 z 13 stycznia 2012 r. wystawione przez Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w
Warszawie. Zgodnie z treścią tego dokumentu, na dzień 13 stycznia 2012 r. nie ujawniono
zaległości podatkowych (s. 105-107 oferty ww. wykonawcy). Zamawiający nie wzywał
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie do złożenia dokumentu potwierdzającego
niezaleganie z uiszczaniem podatków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (protokół
postępowania, s. 4, oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie). W dniu 24 kwietnia
2012 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ww. wykonawcę. W
świetle jedynego kryterium oceny ofert którym była cena, oferta odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną (pismo zamawiającego z 24.04.2012 r.
w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie
zarzuty okazały się zasadne.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Ewentualne zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
(zaniechanie wezwania do złożenia wymaganych dokumentów) wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, w sytuacji, gdy oferta odwołującego na podstawie
kryteriów oceny ofert jest ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu, uniemożliwia
odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę możliwość, może ponieść
szkodę. Ustalenie, że wykonawca którego ofertę wybrano podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu bądź niezasadnie nie został wezwany do złożenia wymaganych dokumentów
prowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, względnie nakazania wezwania go
do złożenia wymaganych dokumentów. Wobec ewentualnego wykluczenia wykonawcy,
którego ofertę wybrano, w tym również wskutek możliwego niezłożenia przez tego
wykonawcę żądanego dokumentu, odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. W
świetle powyższego stwierdzono, iż wyczerpana została materialnoprawna przesłanka
wniesienia odwołania określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. W szczególności nie było sporne,
że wykonawca Ekotrade sp. z o. o. w Warszawie złożył oświadczenie, iż nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, a więc również, że

nie zalega on z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie przyznał, że wykonawca nie złożył wraz z ofertą aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z
opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Ponieważ termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2012 r.,
zatem w świetle postanowienia pkt VI. B. pkt 3 SIWZ brak podstaw do wykluczenia należało
wykazać dokumentem, wystawionym nie wcześniej niż 16 stycznia 2012 r.
Strony różniły się w ocenie skutków jakie należy wiązać ze złożeniem przez ww.
wykonawcę dokumentu, który wystawiono we wcześniejszej dacie aniżeli wymagano w
SIWZ.
Ponieważ ustawa Pzp z niezłożeniem przez wykonawcę wymaganego przez
zamawiającego dokumentu wiąże odmienne skutki uzależnione od jego charakteru, w
pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagał status zaświadczenia. Izba stwierdziła, że na
gruncie ustawy Pzp jest to „dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania” w
rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. O takiej kwalifikacji świadczy to, że zaświadczenie o
niezaleganiu z opłacaniem podatków jest dokumentem wymienionym w przepisie §2 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydanym na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp.
Następstwem ustalenia takiego statusu było stwierdzenie, że skutki niezłożenia
dokumentu lub złożenia obarczonego błędami dokumentu należy oceniać poprzez pryzmat
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle ww. przepisu, zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z tego powodu przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tj.
niewykazanie warunku udziału w postępowaniu) na którą powołał się odwołujący aktualizuje
się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu pomimo
prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Każdorazowa decyzja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu musi być zatem poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się

przesłanek opisanych w tym przepisie. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje
zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach
uregulowanych w tym przepisie. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zarówno
doktryna, jak i orzecznictwo interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do
oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te
dokumenty i oświadczenia jak dokumenty ,,zawierające błąd” i zamawiający winien
zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie dokumentu, z którego treści wynika
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w
,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa,
grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z
dnia 25 stycznia 2011 r., sygn. 70/2011). Takie samo stanowisko wyrażane jest w
piśmiennictwie: ,,Zasadą jest, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest
czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta, obiektywnie rzecz biorąc,
może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania, że spełnia on
warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać” (Anita Elżanowska,
,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,
LEX 94469/1).
Izba wskazuje, że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie
odrzuceniu. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż oba wskazane wyjątki od zasady
wzywania nie znajdują zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Nie zachodzą bowiem
przesłanki do unieważnienia postępowania, zaś oferta odwołującego w sytuacji uzupełnienia
wymaganych dokumentów nie będzie podlegała odrzuceniu. Przenosząc powyższe
rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić, że zasadnym okazał się
podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wbrew wynikającemu z ww. przepisu obowiązkowi nie
wezwał wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. do złożenia prawidłowego dokumentu
potwierdzającego niezaleganie z opłacaniem podatków i wybrał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą. Okoliczność ta została przyznana przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie. Konsekwencją uchybienia zamawiającego było także naruszenie zasady

równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
jednakowo ocenił oferty wykonawców, którzy złożyli wymagany dokument jak i ofertę
wykonawcy, którzy nie sprostał wymaganiu opisanemu w SIWZ. W tej sytuacji, koniecznym
okazało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI.B. pkt 3 SIWZ. Jednocześnie stwierdzić należało, że
niezasadnym okazał się zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Zarzut ten należało ocenić jako przedwczesny, gdyż - jak wynika z
wcześniejszych wywodów - o niewykazaniu warunku udziału w postępowaniu (w
rozpatrywanej sprawie - stanu niezalegania z opłaceniem podatków) będzie można mówić
dopiero w sytuacji, gdy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca nie
uzupełni żądanego dokumentu lub gdy uzupełniony dokument obarczony będzie błędem.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że niezasadnym okazał się podniesiony przez
odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z powodu zalegania w
opłacaniu podatków. Odwołujący obowiązku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp upatrywał wyłącznie w tym, że wykonawca nie złożył wymaganego
dokumentu mającego potwierdzać stan niezalegania. Stosownie do przywoływanego
przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy, co do
zasady, zalegają z uiszczeniem podatków. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle
przywołanego przepisu obowiązek wykluczenia aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej. Definicję
zaległości podatkowej, do której odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zawiera zaś
ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z
późn. zm.) w Dziale III, Rozdziale 5.
W ocenie Izby, z ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie wynika, aby
wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalegał z uiszczeniem podatków. Wykonawca
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie złożył wraz z ofertą oświadczenie, że nie zalega z
opłacaniem podatków, a jedynie okoliczności tej nie potwierdził wymaganym przez
zamawiającego dokumentem. Jednakże nie można było uznać za ustalony fakt zalegania
wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków wyłącznie na zasadzie
domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie takiego wniosku z faktu
niezłożenia przez tego wykonawcę aktualnego dokumentu mającego potwierdzać

niezaleganie z opłacaniem podatków. W świetle zasad wiedzy i doświadczenia życiowego
nie sposób bowiem wykluczyć innych, odmiennych niż podane przez odwołującego
powodów nieprzedstawienia zamawiającemu wymaganego zaświadczenia (np. zaniechania
zwrócenia się do właściwego organu o wydanie takiego zaświadczenia). Uszła również
uwadze odwołującego zasadnicza różnica pomiędzy stanem zalegania z uiszczeniem
podatku, a niezłożeniem przez wykonawcę dokumentu mającego potwierdzać okoliczność
przeciwną – tj. stanu niezalegania. Pierwsza sytuacja obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zaś
druga - do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, po uprzednim wyczerpaniu
procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Ekotrade sp. z o.o.,
który miał złożyć nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Stosownie
do przywoływanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że norma prawna wyrażona
w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest
zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego
potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą
informację uznaje się taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w
rzeczywistości.
Odwołujący wywodził, że niezgodne z rzeczywistością jest oświadczenie wykonawcy
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, iż nie zalega on z opłacaniem podatków. W ocenie
odwołującego miało o tym świadczyć nieaktualne zaświadczenie o niezaleganiu z
uiszczeniem podatków, jakie wykonawca złożył wraz z ofertą.
Izba stwierdziła, że skoro odwołujący podnosił, że wbrew oświadczeniu wykonawcy
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega on z uiszczeniem podatków, to winien okoliczność
tę wykazać. Ciężar dowodu co do podania przez ww. wykonawcę informacji nieprawdziwych
spoczywał w niniejszej sprawie na odwołującym, albowiem to on twierdził, że wykonawca
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie posiada zaległość podatkową i wywodził z tego faktu
skutek prawny tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z art. 188 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 6 KC w
związku z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu
wywodzi skutki prawne.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu w celu potwierdzenia, że wykonawca Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie zalega z
uiszczeniem podatków. Natomiast jak wyjaśniono wcześniej, Izba nie mogła uznać za
ustalony fakt zalegania wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie z opłacaniem podatków
wyłącznie na zasadzie domniemania faktycznego, a mianowicie poprzez wyprowadzenie
takiego wniosku z faktu niezłożenia przez tego wykonawcę aktualnego dokumentu mającego
potwierdzać niezaleganie z opłacaniem podatków. W konsekwencji należało stwierdzić, że
odwołujący nie wykazał, iż oświadczenie wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie co do
niezalegania z opłacaniem podatków jest niezgodne z rzeczywistością.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie
przepisów art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę
Ekotrade sp. z o.o. w Warszawie, pomimo że wykonawca nie złożył wymaganego
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowania. Ponadto wynik
postępowania uzależniony jest od prawidłowego uzupełnienia przez wykonawcę Ekotrade
sp. z o.o. w Warszawie żądanego dokumentu, a zatem może ulec zmianie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.


Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

…………………….