KIO 915/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 915/12
WYROK
z dnia 17 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 11
maja 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1 – pełnomocnik] FIMA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Poleczki 12, 02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań Jądrowych,
ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock-Świerk
przy udziale wykonawcy – Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonać unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonać powtórnej czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowe Centrum Badań
Jądrowych, ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock-Świerk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1 – pełnomocnik] FIMA
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa i
[2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań
Jądrowych, ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock-Świerk na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1 –
pełnomocnik] FIMA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12,
02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 915/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowe Centrum Badań Jądrowych, ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400
Otwock-Świerk wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Wykonanie
serwerowni Centrum Informatycznego w Świerku w budynku Nr 88«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.
1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 02.02.2012 r. pod nrem 2012/S 22-035616.
Zamawiający zawiadomił 24 kwietnia 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] FIMA Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu
St. 139, 09120 Wilno, Litwa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 4 maja 2012 r. do
Prezesa KIO odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Asseco
Poland S.A. (dalej Asseco), pomimo że:
1) treść oferty wykonawcy Asseco nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez blizszego określenia) oraz
2) wykonawca Asseco w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził
się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 26 ust. 3 Pzp;
4) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 5 i 7 Pzp
oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania, co
zamawiający na rozprawie skonkretyzował podając art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
Asseco z treścią specyfikacji z 11.04.2012 r.;
4) odrzucenia oferty Asseco.
Argumentacja odwołującego
1. Zamawiający 24 kwietnia 2012 r. powiadomił odwołującego o wyborze oferty
wykonawcy Asseco, jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta wykonawcy Asseco nie
odpowiada treści specyfikacji w zakresie wymaganego urządzenia klimatyzacyjnego i UPS.
2. Urządzenie klimatyzacyjne:
a. 11 kwietnia 2012 r. zamawiający niezgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał
poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Asseco ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty przez zmianę 1 sztuki
klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy na 1 komplet klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy.
Odwołujący zakłada, że zamawiający uznał za komplet 2 sztuki klimatyzatorów.
Jednocześnie zamawiający dokonał poprawienia treści oferty wykonawcy Asseco w zakresie
mocy wydajności klimatyzatora z 3,4 kW na 3,5 kW, gdyż na rynku nie istnieje klimatyzator
Daikin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,4 kW tylko 3,5 kW.
b. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji – Specyfikacja techniczna (pkt 8.1.)
zamawiający żądał zaoferowania urządzenia klimatyzacyjnego zapewniającego chłodzenie
pomieszczenia o wydajności chłodniczej 7 kW albo większej. Istotne jest, że zamawiający
formułując opis przedmiotu zamówienia posłużył się liczbą pojedynczą w odniesieniu do
urządzenia klimatyzacyjnego, nie zaś liczbą mnogą, co jednoznacznie potwierdza, że
zamawiający żądał złożenia 1 sztuki urządzenia klimatyzacyjnego. Także w załączniku nr 3
do specyfikacji Wykaz oferowanego sprzętu (System chłodzenia pkt 6) zamawiający żąda
złożenia klimatyzatora, a nie zaś klimatyzatorów.
c. Dodatkowo zamawiający dokonał poprawienia wyłącznie oferty wykonawcy Asseco
podczas, gdy także w innych ofertach znajdują się błędy dotyczące mocy wydajności
chłodniczej.
d. Tymczasem wykonawca Asseco zaoferował Klimatyzator w pomieszczeniu śluzy
Daikin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,5 kW. W wykazie zaoferowanego sprzętu
wykonawca Asseco podał, że oferuje klimatyzator 1 sztuka używając przy tym liczby
pojedynczej do opisu klimatyzatora. Z treści oferty wykonawcy Asseco w żaden sposób nie
wynika, że wykonawca Asseco miał zamiar zaoferować zamawiającemu komplet
klimatyzatorów.
e. Z oferty wykonawcy Asseco wynika natomiast, że klimatyzator Daikin
FTX35G/RXS35G nie spełnia wymagań specyfikacji, gdyż ma moc chłodniczą 3,5 kW, a nie
jak wymagał zamawiający 7 kW albo większą.
f. Asseco zaoferował klimatyzator 1 sztuka za cenę netto 16.170 zł. Zamawiający
dokonując zmiany oferty argumentuje, że cena rynkowa zaoferowanego klimatyzatora, która
wynosi od 6.015,44 zł do 7.712,00 zł, a w ilości nie wykazano czy są to sztuki czy komplety.
Oczywistym jest, że cena nie dotyczyła 1 szt. lecz 1 kompletu i na tej podstawie domniemał,
że wykonawca zaoferował komplet klimatyzatorów.
Celem złożenia oferty jest zawarcie umowy i osiągnięcie z tej umowy niej zysku. To
wykonawca składa ofertę w postępowaniu i to on kalkuluje cenę oferty, a nie zamawiający.
Tak więc ceny rynkowe oferowanego sprzętu nie mogą być podstawą do zmiany treści oferty
wykonawcy Asseco, gdyż zamawiającemu nie jest znany zysk wykonawcy Asseco, który to
zysk wykonawca Asseco osiągnie z ewentualnej realizacji umowy. Wykonawca Asseco nie
jest zobligowany do oferowania zamawiającemu urządzeń w cenie rynkowej.
g. Wobec tego zamawiający sprzecznie z ustawą dokonał zmiany liczby 1 szt.
klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy na 1 komplet klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy,
gdyż taka informacja nie znajduje się w treści oferty.
Więcej, zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w tym zakresie. Tym samym działanie zamawiającego
budzi wątpliwości co do bezstronności zamawiającego.
h. Bezdyskusyjne jest także, że oferta wykonawcy Asseco nie odpowiada treści
specyfikacji w zakresie urządzenia klimatyzacyjnego, gdyż zaoferowany klimatyzator posiada
moc chłodniczą mniejszą aniżeli żądał tego zamawiający.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „sprzeczność treści oferty z treścią
specyfikacji zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów, mających wpływ na
kształt przyszłej umowy” (wyrok z dnia z 16 czerwca 2010 r., KIO 996/10).
Rozbieżność klimatyzatora z przedmiotem zamówienia jest istotnym elementem bowiem
zamawiający ujął wymaganie dotyczące wydajności klimatyzatora w treści opisu przedmiotu
zamówienia, co oznaczana, że jest ona znaczącym parametrem.
W rozpoznawanej sprawie nie może być mowy, że niezgodność ta nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty.
Zmiana liczby oferowanych klimatyzatorów tworzy nowe oświadczenie wykonawcy
Asseco i zmienia ono znacznie zakres oferowanego sprzętu. Zmiana dokonana przez
zamawiającego odnosi się do zakresu świadczenia wykonawcy w kwestii zakresu
zamówienia i nie może zostać uznana jako nieistotna.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Intencją ustawodawcy w zakresie
wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie
publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w
znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie.
Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
istotnej części jego oferty. [...] Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było
uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i
innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego
akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych
dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją (art. 89
ust. 2 pkt 3 Pzp). [...] W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, to jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej
zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju
niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty.
Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze
specyfikacją jest, aby taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści
oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za
nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie” (wyrok KIO z 20
stycznia 2012 r., KIO 42/12).
i. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Asseco mimo, że wykonawca
Asseco w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 11 kwietnia 2012 r. zamawiający przekazał
wykonawcy Asseco dwa pisma dotyczące poprawienia oferty: jedno to wezwanie do uznania
poprawek w treści oferty w zakresie:
– oczywistej omyłki pisarskiej oraz
– innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, a niepowodującej
istotnych zmian treści oferty
oraz drugie to informacja o poprawieniu:
– omyłki rachunkowej w treści oferty.
Tymczasem wykonawca Asseco w odpowiedzi na pisma zamawiającego oświadczył, że
uznaje wprowadzone do oferty „poprawki wynikające z oczywistych omyłek pisarskich lub
rachunkowych”. Co do innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, a
niepowodującej istotnych zmian treści oferty wykonawca Asseco nie odniósł się. Należy to
rozumieć jako brak zgody na ich poprawienie.
Wobec tego, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający powinien
odrzucić ofertę wykonawcy Asseco, gdyż wykonawca Asseco w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie regulują zasad interpretacji
oświadczeń woli składanych przez uczestników przetargu, zatem przepisy kodeksu
cywilnego w tym zakresie obowiązują w całej rozciągłości. Zgodnie z art. 60 Kc z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności
prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w
sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej
(oświadczenie woli). Takim zachowaniem może być również przemilczenie pewnej
okoliczności w warunkach, kiedy formułujący odpowiedź adresat powinien w sposób
jednoznaczny złożyć oświadczenie woli o wyrażeniu zgody lub o braku tej zgody. Zdaniem
Izby złożone przez odwołującego oświadczenie woli oznaczało jedynie zgodę na
poprawienie omyłek pisarskich, zaś nie wyrażało takiej woli udzielenia zgody na poprawienie
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Nie wyrażenie takiej zgody expressis verbis nie świadczy o
tym, że taka zgoda nie została wyrażona przez przemilczenie w kontekście wyraźnej ścisłej
informacji zamawiającego i równie przejrzystej odpowiedzi odwołującego, wyrażającej w
sposób jednoznaczny jedynie zasadę na poprawienie węższego zakresu żądania
zamawiającego. Jednocześnie w ocenie Izby powoływanie się przez odwołującego na brak
zrozumienia żądania zamawiającego w zakresie wyrażenia zgody na powyższe poprawki
jest mało przekonujące, a brak znajomości prawa (ignorantia iuris nocet) w warunkach
precyzyjnego pouczenia przez zamawiającego nie może stanowić okoliczności wyłączającej
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Mając na uwadze, że
odwołujący nie wyraził zgody w ustawowym terminie, który jest terminem zawitym, na
poprawienie spornych omyłek. Izba uznała, że zamawiający miał obowiązek odrzucenia
oferty odwołującego” (wyrok KIO z 21 grudnia 2011 r., KIO 2642/11).
3. UPS
a. Zgodnie ze Specyfikacją techniczną w odniesieniu do jednostek UPS zamawiający
żądał sprawności całkowitej AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% (pkt 4.2.5
lit. d) oraz dopuszczalnego przeciążenie układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000%
przez 10 ms (pkt 4.2.7 lit. i).
b. UPS General Eletric typu SG PP o mocy 300 kVA zaoferowany przez wykonawcę
Asseco nie spełnia ww. wymagań. Sprawność całkowita AC/AC w trybie pracy ekonomicznej
(offline) wynosi bowiem > 98%, zaś dopuszczalne przeciążenie układu obejściowego 150%
przez 1 minutę. Wobec tego, oferta wykonawcy Asseco podlega odrzuceniu jako
nieodpowiadająca treści specyfikacji.
c. Zgodnie z pkt 4.2.9 Specyfikacji Technicznej, wykonawca Asseco musiał przedstawić
dokument wystawiony przez producenta jednostek UPS potwierdzający spełnianie ww.
parametrów i podpisany przez osobę umocowaną w tym zakresie obowiązków.
W treści oferty wykonawcy Asseco znajduje się oświadczenie General Electric, że UPS
typu SG PP o mocy 300 kVA spełnia wymagania zamawiającego (poświadczone za
zgodność przez EST Energy Sp. z o.o.) w szczególności w zakresie sprawności całkowitej
AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% oraz dopuszczalnego przeciążenie
układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000% przez 10 ms.
d. W treści dokumentacji postępowania znajduje się inne oświadczenie General Electric
z 19 marca 2012 r. podpisane także przez Pana Tomasa Jedlicka, który poświadcza, że UPS
General Electric typu SG PP o mocy 300 kVA nie posiada sprawności całkowitej AC/AC w
trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% oraz nie posiada dopuszczalnego przeciążenia
układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000% przez 10 ms. Powyższe znajduje
potwierdzenie, gdyż na dzień składania oferty UPS zaoferowany przez wykonawcę Asseco
nie spełniał ww. wymogów, co wynika z kart katalogowych znajdujących się w dokumentacji
postępowania.
e. W treści dokumentacji postępowania znajduje się kolejne oświadczenie General
Electric z 20 kwietnia 2012 r. tj. po terminie skłania ofert podpisane także przez Pana
Tomasa Jedlicka, które tym razem informuje, że UPS General Eletric typu SG PP o mocy
300 kVA spełnia ww. wymagania. Wobec tego niezależnie od innych ustaleń z racji, że
dokument ten został wystawiony po terminie składania ofert nie może być brany pod uwagę
przy ocenie oferty wykonawcy Asseco.
f. Jednocześnie w dokumentacji postępowania znajduje się pismo od ROMI M.
Olszewski, R. Drabik spółka jawna z informacją, że „oświadczenie złożone przez firmę EST
Energy z Otwocka o spełnieniu wszystkich parametrów [...] jest nieprawdziwe i nie może być
używane w kategorii wyznacznika”.
g. Nie budzi wątpliwości, że w dniu składania ofert UPS General Eletric typu SG PP o
mocy 300 kVA zaoferowany przez wykonawcę Asseco nie spełniał wymagań specyfikacji
mimo złożenia przez wykonawcę Asseco oświadczenia producenta potwierdzającego
spełnienie wymagań przez UPS. Wobec tego wykonawca Asseco powinien zostać
wykluczony z postępowania, gdyż złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a złożenie oferty z nieprawdziwym oświadczeniem stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
h. Dodatkowo dokument ten poświadczony jest za zgodność z oryginałem przez podmiot
trzeci producenta – EST Energy Sp. z o.o. co jest sprzeczne z treścią ustawy.
Zgodnie z § 6 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumenty są
składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Zaś podmiot trzeci może poświadczyć kopie dokumentów dotyczących odpowiednio tego
podmiotu w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu czy braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a nie kopie dokumentów
dotyczące przedmiotu zamówienia. Wobec tego należy uznać, że wykonawca Asseco nie
złożył wymaganego dokumentu wystawionego przez producenta jednostek UPS
potwierdzającego spełnianie parametrów. Wobec konieczności odrzucenia oferty wykonawcy
Asseco nie istnieją przesłanki do zastosowania wezwania wykonawcy Asseco do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.05.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.05.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 09.05.2012 r.
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.05.2012
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Asseco, pomimo że treść oferty wykonawcy Asseco nie odpowiada treści
specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ust. 8.1 lit. l str. 20 i 21 załącznika nr 1 do specyfikacji pn.
„Specyfikacja Techniczna”, że zaoferowane urządzenie chłodnicze musi posiadać wydajność
chłodniczą 7 kW albo większą.
Natomiast wykonawca Asseco Poland SA zaoferował klimatyzator w pomieszczeniu
śluzy Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,4 kW w ilości 1 [bez podania miana] w
cenie netto 16.170 PLN.
Podczas badania ofert zamawiający poprawił we właściwej tabeli omyłkę pisarską z 3,4
kW na 3,5 kW, gdyyż na rynku istnieje tylko klimatyzator Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy
chłodniczej 3,5 kW i jest to niesporne.
Również zamawiający poprawił inną omyłkę w tej tabeli polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodującą istotnych zmian w
treści oferty w ilości 1 kpl., co zamawiający uzasadnił ośwaidczeniem wykonawcy, że oferta
została złożona zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji oraz ceną rynkową
zaoferowanego klimatyzatora, która wynosi od 6.015,44 zł do 7.712,00 zł.
Odwołujący w odwołaniu przypuszcza, że cyt. „zamawiający uznał za komplet 2 sztuki
klimatyzatorów”. Jednak, nawet po poprawie oferta wykonawcy Asseco nie odpowiada treści
specyfikacji, gdyż zaoferowany klimatyzator czy niesprecyzowany komplet posiada moc
chłodniczą 3,5 kW czyli mniejszą aniżeli żądał tego zamawiający – 7 kW. Zgodnie z
dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej cyt. „intencją ustawodawcy było
uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i
innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie […]” (wyrok KIO z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt 42/12 str. 13).
W rozpoznawanym przypadku skład orzekający Izby uznał, że zamawiający miał prawo
poprawić wskazane omyłki, gdyż
1) poprawienie omyłki pisarskiej z „3,4 kW” na „3,5 kW” jest uzasadnione brakiem
występowania na rynku klimatyzatora Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy omyłkowo
zaoferowanej 3,4 kW, a występowaniem tylko tego klimatyzatora Dalkin FTX35G/RXS35G o
mocy 3,5 kW [art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp];
2) poprawie innej omyłki w postaci dopisania do ilości skrótu „kpl.”, gdyż nie
spowodowało to „zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie” [art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp].
Odwołujący również zarzucił, że niedozwolona jest zmiana liczby oferowanych
klimatyzatorów z jednego na jeden komplet – w domyśle dwóch klimatyzatorów, gdyż z treści
specyfikacji wynika, że zamawiający żądał jednego klimatyzatora, a zmiana liczby
klimatyzatorów cyt. „tworzy nowe oświadczenie wykonawcy Asseco i zmienia ono znacznie
zakres oferowanego sprzętu. Zmiana dokonana przez zamawiającego odnosi się do zakresu
świadczenia wykonawcy w kwestii zakresu zamówienia i nie może zostać uznana jako
nieistotna”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że stosowanie w specyfikacji wyrażeń w liczbie
pojedynczej czy mnogiej nie przesądza o możliwości zaoferowania jednego urządzenia bądź
większej ich liczby. Szczególnie wynika to z trzech przyczyn: (1) z występowania możliwości
technicznych bądź specyfiki urządzenia, że może ono być tylko stosowane w określonej
konfiguracji liczebnościowej, (2) z braku zakazu zaoferowania większej liczby urządzeń
klimatyzacyjnych w treści specyfikacji oraz (3) z pozostawienia miejsca w formularzu
tabelarycznym na wpisanie „ilości” oferowanych klimatyzatorów, a gdyby zamawiający
zastrzegał konkretną liczbę tych urządzeń mógłby przynajmniej w tym miejscu skonstruować
formularz tak, aby wynikała z niego możliwość zaoferowania tylko odpowiedniej liczby
oferowanych przedmiotów.
Skoro w postępowaniu nie ma takich technicznych uwarunkowań ani zamawiający nie
zastrzegł nigdzie konkretnej liczby oferowanych klimatyzatorów, ani zamawiający nie
przedstawił w specyfikacji innych wymagań np. co do rozmiarów pomieszczenia, w którym
mają zostać zamontowane te urządzenia, to skład orzekający Izby stwierdza, że nie ma
podstaw do wymagania zaoferowania określonej liczby przedmiotów tylko na podstawie
użycia w specyfikacji liczby pojedynczej lub liczby mnogiej na określenie na określenie
wymagania dotyczącego przedmiotu.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający uzasadnił poprawienie omyłki tylko na podstawie
porównania ceny rynkowej klimatyzatora i zaoferowanej ceny na to urządzenie. Skład
orzekający Izby uważa, że zamawiający wystarczająco uzasadnił poprawienie omyłki. Wobec
nieograniczonej liczby cech poprawianych omyłek, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp,
nie jest możliwe zdefiniowanie przesłanek do poprawienia omyłek, ale na pewno wśród
przyczyn poprawień musi się znaleźć poziom cen rynkowych i cen ofertowanych
przedmiotów.
Odwołujący również podniósł, że poprawił wyłącznie ofertę wykonawcy Asseco podczas,
gdy także w innych ofertach znajdują się błędy dotyczące mocy wydajności chłodniczej.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że do każdego poprawienia omyłki, na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, należy podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę nie tylko
miejsce wystąpienia omyłki, ale należy rozważać znacznie więcej czynników. Z takiej analizy
mogą wynikać różne wnioski dla zamawiającego i w powierzchownie podobnych sytuacjach,
głębsze zbadanie problemu może prowadzić do podjęcia odmiennych decyzji. Odwołujący
nie przedstawił dowodów na to, że zamawiający musiał identycznie postąpić we wskazanych
dosyć podobnych sytuacjach.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Asseco, mimo że wykonawca ten w terminie 3 dni od dnia otrzymania
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
11 kwietnia 2012 r. zamawiający przekazał wykonawcy Asseco pismo dotyczące
poprawienia oferty w zakresie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia aktywnie nie zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Pogląd taki jest zgodny z doktryną czy orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
(np. wyrok z 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11) »Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia oferty, którą jest sytuacja, gdy wykonawca nie
zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przecząca
forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie
wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega
zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, przez wyrażenie zgody jak
i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego
oferty«.
Jednak w dalszym ciągu, nawet po poprawieniu oferty – w zakresie jaki został
zastosowany przez zamawiającego – w ofercie brak jest elementów pozwalających na
stwierdzenie spełnienia wymogu zawartego w ust. 8.1 lit. l (str. 20 i 21) załącznika nr 1 do
specyfikacji pn. „Specyfikacja Techniczna”, że zaoferowane urządzenie chłodnicze posiada
wydajność chłodniczą 7 kW albo większą, gdyż z oferty wynika, że nieokreślony komplet
klimatyzatorów posiada wydajność chłodniczą 3,5 kW.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie może w rozpoznawanym
postępowaniu uznać, że poprawiona oferta spełnia wymogi zamawiającego, gdyż w żaden
sposób z – nawet poprawionej – oferty nie wynika, że zaoferowana moc 3,5 kW kompletu
klimatyzatorów jest równa lub większa niż moc niż 7 kW, która to moc była wymagana przez
zamawiającego w specyfikacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje, że zarzut – zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Asseco, pomimo że treść oferty wykonawcy Asseco nie
odpowiada treści specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Asseco, pomimo że oferowany przez tego wykonawcę UPS nie spełnia
żądanych przez zamawiającego wymagań – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w specyfikacji technicznej (str. 14 i 16) w odniesieniu do jednostek UPS
żądał sprawności całkowitej AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): ≥ 98,5% (ust. 4.2
pkt 5 lit. d) oraz dopuszczalnego przeciążenie układu obejściowego: 200% przez 5 minut;
4000% przez 10 ms (pkt 4.2.7 lit. i).
U zamawiającego zrodziły się wątpliwości, co do spełnienia przez oferowane urządzenie
UPS wymagań zawartych w wyżej przytoczonych miejscach specyfikacji. W związku z tym
zamawiający wystosował pismo do przedstawiciela producenta urządzenia UPS – General
Electric – o wyjaśnienie sprawy i pismami z 14 oraz 20 kwietnia 2012 r. otrzymał
potwierdzenie, że oferowany sprzęt spełnia wymagania zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający każdorazowo w przypadku wyjaśnień
swoich wątpliwości bierze pod uwagę całość informacji, którymi dysponuje, a nie skupia się
tylko na jakiś wybranych dokumentach potwierdzających tylko jedną wybraną tezę.
Ponadto nie jest istotna data wystawienia danego dokumentu, ale istotne jest, aby
złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, co wynika z
art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp.
Również zamawiający nie musi wymagać, aby każda z kopii składanych dokumentów,
jako wyjaśnienia była potwierdzona przez wykonawcę. Skład orzekający Izby stwierdza, że w
żadnym miejscu ustawy nie ma wymogu poświadczania za zgodność z oryginałem przez
jakiś konkretny podmiot, natomiast w § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) jest zawarte uregulowanie, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie było podstaw do obligatoryjnego zastosowania tego przepisu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Asseco, pomimo że oferowany przez tego wykonawcę UPS nie spełnia
żądanych przez zamawiającego wymagań – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i w związku z tym zamawiający ma
obowiązek unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oceny ofert i badania
ofert oraz zamawiający został zobowiązany do powtórzenia tych czynności.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 17 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 11
maja 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1 – pełnomocnik] FIMA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Poleczki 12, 02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań Jądrowych,
ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock-Świerk
przy udziale wykonawcy – Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonać unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonać powtórnej czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowe Centrum Badań
Jądrowych, ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock-Świerk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1 – pełnomocnik] FIMA
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa i
[2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań
Jądrowych, ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock-Świerk na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1 –
pełnomocnik] FIMA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12,
02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu St. 139, 09120 Wilno, Litwa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 915/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowe Centrum Badań Jądrowych, ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400
Otwock-Świerk wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Wykonanie
serwerowni Centrum Informatycznego w Świerku w budynku Nr 88«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484 i Nr 234, poz.
1386) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 02.02.2012 r. pod nrem 2012/S 22-035616.
Zamawiający zawiadomił 24 kwietnia 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] FIMA Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 12, 02-822 Warszawa i [2] FIMA UAB Zirmunu
St. 139, 09120 Wilno, Litwa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 4 maja 2012 r. do
Prezesa KIO odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Asseco
Poland S.A. (dalej Asseco), pomimo że:
1) treść oferty wykonawcy Asseco nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez blizszego określenia) oraz
2) wykonawca Asseco w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził
się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 26 ust. 3 Pzp;
4) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 5 i 7 Pzp
oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania, co
zamawiający na rozprawie skonkretyzował podając art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
Asseco z treścią specyfikacji z 11.04.2012 r.;
4) odrzucenia oferty Asseco.
Argumentacja odwołującego
1. Zamawiający 24 kwietnia 2012 r. powiadomił odwołującego o wyborze oferty
wykonawcy Asseco, jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta wykonawcy Asseco nie
odpowiada treści specyfikacji w zakresie wymaganego urządzenia klimatyzacyjnego i UPS.
2. Urządzenie klimatyzacyjne:
a. 11 kwietnia 2012 r. zamawiający niezgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał
poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Asseco ze
specyfikacją, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty przez zmianę 1 sztuki
klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy na 1 komplet klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy.
Odwołujący zakłada, że zamawiający uznał za komplet 2 sztuki klimatyzatorów.
Jednocześnie zamawiający dokonał poprawienia treści oferty wykonawcy Asseco w zakresie
mocy wydajności klimatyzatora z 3,4 kW na 3,5 kW, gdyż na rynku nie istnieje klimatyzator
Daikin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,4 kW tylko 3,5 kW.
b. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji – Specyfikacja techniczna (pkt 8.1.)
zamawiający żądał zaoferowania urządzenia klimatyzacyjnego zapewniającego chłodzenie
pomieszczenia o wydajności chłodniczej 7 kW albo większej. Istotne jest, że zamawiający
formułując opis przedmiotu zamówienia posłużył się liczbą pojedynczą w odniesieniu do
urządzenia klimatyzacyjnego, nie zaś liczbą mnogą, co jednoznacznie potwierdza, że
zamawiający żądał złożenia 1 sztuki urządzenia klimatyzacyjnego. Także w załączniku nr 3
do specyfikacji Wykaz oferowanego sprzętu (System chłodzenia pkt 6) zamawiający żąda
złożenia klimatyzatora, a nie zaś klimatyzatorów.
c. Dodatkowo zamawiający dokonał poprawienia wyłącznie oferty wykonawcy Asseco
podczas, gdy także w innych ofertach znajdują się błędy dotyczące mocy wydajności
chłodniczej.
d. Tymczasem wykonawca Asseco zaoferował Klimatyzator w pomieszczeniu śluzy
Daikin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,5 kW. W wykazie zaoferowanego sprzętu
wykonawca Asseco podał, że oferuje klimatyzator 1 sztuka używając przy tym liczby
pojedynczej do opisu klimatyzatora. Z treści oferty wykonawcy Asseco w żaden sposób nie
wynika, że wykonawca Asseco miał zamiar zaoferować zamawiającemu komplet
klimatyzatorów.
e. Z oferty wykonawcy Asseco wynika natomiast, że klimatyzator Daikin
FTX35G/RXS35G nie spełnia wymagań specyfikacji, gdyż ma moc chłodniczą 3,5 kW, a nie
jak wymagał zamawiający 7 kW albo większą.
f. Asseco zaoferował klimatyzator 1 sztuka za cenę netto 16.170 zł. Zamawiający
dokonując zmiany oferty argumentuje, że cena rynkowa zaoferowanego klimatyzatora, która
wynosi od 6.015,44 zł do 7.712,00 zł, a w ilości nie wykazano czy są to sztuki czy komplety.
Oczywistym jest, że cena nie dotyczyła 1 szt. lecz 1 kompletu i na tej podstawie domniemał,
że wykonawca zaoferował komplet klimatyzatorów.
Celem złożenia oferty jest zawarcie umowy i osiągnięcie z tej umowy niej zysku. To
wykonawca składa ofertę w postępowaniu i to on kalkuluje cenę oferty, a nie zamawiający.
Tak więc ceny rynkowe oferowanego sprzętu nie mogą być podstawą do zmiany treści oferty
wykonawcy Asseco, gdyż zamawiającemu nie jest znany zysk wykonawcy Asseco, który to
zysk wykonawca Asseco osiągnie z ewentualnej realizacji umowy. Wykonawca Asseco nie
jest zobligowany do oferowania zamawiającemu urządzeń w cenie rynkowej.
g. Wobec tego zamawiający sprzecznie z ustawą dokonał zmiany liczby 1 szt.
klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy na 1 komplet klimatyzatora w pomieszczeniu śluzy,
gdyż taka informacja nie znajduje się w treści oferty.
Więcej, zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w tym zakresie. Tym samym działanie zamawiającego
budzi wątpliwości co do bezstronności zamawiającego.
h. Bezdyskusyjne jest także, że oferta wykonawcy Asseco nie odpowiada treści
specyfikacji w zakresie urządzenia klimatyzacyjnego, gdyż zaoferowany klimatyzator posiada
moc chłodniczą mniejszą aniżeli żądał tego zamawiający.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „sprzeczność treści oferty z treścią
specyfikacji zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów, mających wpływ na
kształt przyszłej umowy” (wyrok z dnia z 16 czerwca 2010 r., KIO 996/10).
Rozbieżność klimatyzatora z przedmiotem zamówienia jest istotnym elementem bowiem
zamawiający ujął wymaganie dotyczące wydajności klimatyzatora w treści opisu przedmiotu
zamówienia, co oznaczana, że jest ona znaczącym parametrem.
W rozpoznawanej sprawie nie może być mowy, że niezgodność ta nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty.
Zmiana liczby oferowanych klimatyzatorów tworzy nowe oświadczenie wykonawcy
Asseco i zmienia ono znacznie zakres oferowanego sprzętu. Zmiana dokonana przez
zamawiającego odnosi się do zakresu świadczenia wykonawcy w kwestii zakresu
zamówienia i nie może zostać uznana jako nieistotna.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Intencją ustawodawcy w zakresie
wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie
publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w
znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie.
Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie
istotnej części jego oferty. [...] Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było
uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i
innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego
akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych
dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją (art. 89
ust. 2 pkt 3 Pzp). [...] W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, to jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej
zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju
niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty.
Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze
specyfikacją jest, aby taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści
oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za
nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie” (wyrok KIO z 20
stycznia 2012 r., KIO 42/12).
i. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Asseco mimo, że wykonawca
Asseco w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 11 kwietnia 2012 r. zamawiający przekazał
wykonawcy Asseco dwa pisma dotyczące poprawienia oferty: jedno to wezwanie do uznania
poprawek w treści oferty w zakresie:
– oczywistej omyłki pisarskiej oraz
– innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, a niepowodującej
istotnych zmian treści oferty
oraz drugie to informacja o poprawieniu:
– omyłki rachunkowej w treści oferty.
Tymczasem wykonawca Asseco w odpowiedzi na pisma zamawiającego oświadczył, że
uznaje wprowadzone do oferty „poprawki wynikające z oczywistych omyłek pisarskich lub
rachunkowych”. Co do innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, a
niepowodującej istotnych zmian treści oferty wykonawca Asseco nie odniósł się. Należy to
rozumieć jako brak zgody na ich poprawienie.
Wobec tego, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający powinien
odrzucić ofertę wykonawcy Asseco, gdyż wykonawca Asseco w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie regulują zasad interpretacji
oświadczeń woli składanych przez uczestników przetargu, zatem przepisy kodeksu
cywilnego w tym zakresie obowiązują w całej rozciągłości. Zgodnie z art. 60 Kc z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności
prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w
sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej
(oświadczenie woli). Takim zachowaniem może być również przemilczenie pewnej
okoliczności w warunkach, kiedy formułujący odpowiedź adresat powinien w sposób
jednoznaczny złożyć oświadczenie woli o wyrażeniu zgody lub o braku tej zgody. Zdaniem
Izby złożone przez odwołującego oświadczenie woli oznaczało jedynie zgodę na
poprawienie omyłek pisarskich, zaś nie wyrażało takiej woli udzielenia zgody na poprawienie
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Nie wyrażenie takiej zgody expressis verbis nie świadczy o
tym, że taka zgoda nie została wyrażona przez przemilczenie w kontekście wyraźnej ścisłej
informacji zamawiającego i równie przejrzystej odpowiedzi odwołującego, wyrażającej w
sposób jednoznaczny jedynie zasadę na poprawienie węższego zakresu żądania
zamawiającego. Jednocześnie w ocenie Izby powoływanie się przez odwołującego na brak
zrozumienia żądania zamawiającego w zakresie wyrażenia zgody na powyższe poprawki
jest mało przekonujące, a brak znajomości prawa (ignorantia iuris nocet) w warunkach
precyzyjnego pouczenia przez zamawiającego nie może stanowić okoliczności wyłączającej
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Mając na uwadze, że
odwołujący nie wyraził zgody w ustawowym terminie, który jest terminem zawitym, na
poprawienie spornych omyłek. Izba uznała, że zamawiający miał obowiązek odrzucenia
oferty odwołującego” (wyrok KIO z 21 grudnia 2011 r., KIO 2642/11).
3. UPS
a. Zgodnie ze Specyfikacją techniczną w odniesieniu do jednostek UPS zamawiający
żądał sprawności całkowitej AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% (pkt 4.2.5
lit. d) oraz dopuszczalnego przeciążenie układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000%
przez 10 ms (pkt 4.2.7 lit. i).
b. UPS General Eletric typu SG PP o mocy 300 kVA zaoferowany przez wykonawcę
Asseco nie spełnia ww. wymagań. Sprawność całkowita AC/AC w trybie pracy ekonomicznej
(offline) wynosi bowiem > 98%, zaś dopuszczalne przeciążenie układu obejściowego 150%
przez 1 minutę. Wobec tego, oferta wykonawcy Asseco podlega odrzuceniu jako
nieodpowiadająca treści specyfikacji.
c. Zgodnie z pkt 4.2.9 Specyfikacji Technicznej, wykonawca Asseco musiał przedstawić
dokument wystawiony przez producenta jednostek UPS potwierdzający spełnianie ww.
parametrów i podpisany przez osobę umocowaną w tym zakresie obowiązków.
W treści oferty wykonawcy Asseco znajduje się oświadczenie General Electric, że UPS
typu SG PP o mocy 300 kVA spełnia wymagania zamawiającego (poświadczone za
zgodność przez EST Energy Sp. z o.o.) w szczególności w zakresie sprawności całkowitej
AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% oraz dopuszczalnego przeciążenie
układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000% przez 10 ms.
d. W treści dokumentacji postępowania znajduje się inne oświadczenie General Electric
z 19 marca 2012 r. podpisane także przez Pana Tomasa Jedlicka, który poświadcza, że UPS
General Electric typu SG PP o mocy 300 kVA nie posiada sprawności całkowitej AC/AC w
trybie pracy ekonomicznej (offline): > 98,5% oraz nie posiada dopuszczalnego przeciążenia
układu obejściowego: 200% przez 5 minut; 4000% przez 10 ms. Powyższe znajduje
potwierdzenie, gdyż na dzień składania oferty UPS zaoferowany przez wykonawcę Asseco
nie spełniał ww. wymogów, co wynika z kart katalogowych znajdujących się w dokumentacji
postępowania.
e. W treści dokumentacji postępowania znajduje się kolejne oświadczenie General
Electric z 20 kwietnia 2012 r. tj. po terminie skłania ofert podpisane także przez Pana
Tomasa Jedlicka, które tym razem informuje, że UPS General Eletric typu SG PP o mocy
300 kVA spełnia ww. wymagania. Wobec tego niezależnie od innych ustaleń z racji, że
dokument ten został wystawiony po terminie składania ofert nie może być brany pod uwagę
przy ocenie oferty wykonawcy Asseco.
f. Jednocześnie w dokumentacji postępowania znajduje się pismo od ROMI M.
Olszewski, R. Drabik spółka jawna z informacją, że „oświadczenie złożone przez firmę EST
Energy z Otwocka o spełnieniu wszystkich parametrów [...] jest nieprawdziwe i nie może być
używane w kategorii wyznacznika”.
g. Nie budzi wątpliwości, że w dniu składania ofert UPS General Eletric typu SG PP o
mocy 300 kVA zaoferowany przez wykonawcę Asseco nie spełniał wymagań specyfikacji
mimo złożenia przez wykonawcę Asseco oświadczenia producenta potwierdzającego
spełnienie wymagań przez UPS. Wobec tego wykonawca Asseco powinien zostać
wykluczony z postępowania, gdyż złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a złożenie oferty z nieprawdziwym oświadczeniem stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
h. Dodatkowo dokument ten poświadczony jest za zgodność z oryginałem przez podmiot
trzeci producenta – EST Energy Sp. z o.o. co jest sprzeczne z treścią ustawy.
Zgodnie z § 6 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumenty są
składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Zaś podmiot trzeci może poświadczyć kopie dokumentów dotyczących odpowiednio tego
podmiotu w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu czy braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a nie kopie dokumentów
dotyczące przedmiotu zamówienia. Wobec tego należy uznać, że wykonawca Asseco nie
złożył wymaganego dokumentu wystawionego przez producenta jednostek UPS
potwierdzającego spełnianie parametrów. Wobec konieczności odrzucenia oferty wykonawcy
Asseco nie istnieją przesłanki do zastosowania wezwania wykonawcy Asseco do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.05.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.05.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania 09.05.2012 r.
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.05.2012
r. (art. 186 ust. 1 Pzp) wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Asseco, pomimo że treść oferty wykonawcy Asseco nie odpowiada treści
specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ust. 8.1 lit. l str. 20 i 21 załącznika nr 1 do specyfikacji pn.
„Specyfikacja Techniczna”, że zaoferowane urządzenie chłodnicze musi posiadać wydajność
chłodniczą 7 kW albo większą.
Natomiast wykonawca Asseco Poland SA zaoferował klimatyzator w pomieszczeniu
śluzy Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy chłodniczej 3,4 kW w ilości 1 [bez podania miana] w
cenie netto 16.170 PLN.
Podczas badania ofert zamawiający poprawił we właściwej tabeli omyłkę pisarską z 3,4
kW na 3,5 kW, gdyyż na rynku istnieje tylko klimatyzator Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy
chłodniczej 3,5 kW i jest to niesporne.
Również zamawiający poprawił inną omyłkę w tej tabeli polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodującą istotnych zmian w
treści oferty w ilości 1 kpl., co zamawiający uzasadnił ośwaidczeniem wykonawcy, że oferta
została złożona zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji oraz ceną rynkową
zaoferowanego klimatyzatora, która wynosi od 6.015,44 zł do 7.712,00 zł.
Odwołujący w odwołaniu przypuszcza, że cyt. „zamawiający uznał za komplet 2 sztuki
klimatyzatorów”. Jednak, nawet po poprawie oferta wykonawcy Asseco nie odpowiada treści
specyfikacji, gdyż zaoferowany klimatyzator czy niesprecyzowany komplet posiada moc
chłodniczą 3,5 kW czyli mniejszą aniżeli żądał tego zamawiający – 7 kW. Zgodnie z
dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej cyt. „intencją ustawodawcy było
uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i
innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie […]” (wyrok KIO z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt 42/12 str. 13).
W rozpoznawanym przypadku skład orzekający Izby uznał, że zamawiający miał prawo
poprawić wskazane omyłki, gdyż
1) poprawienie omyłki pisarskiej z „3,4 kW” na „3,5 kW” jest uzasadnione brakiem
występowania na rynku klimatyzatora Dalkin FTX35G/RXS35G o mocy omyłkowo
zaoferowanej 3,4 kW, a występowaniem tylko tego klimatyzatora Dalkin FTX35G/RXS35G o
mocy 3,5 kW [art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp];
2) poprawie innej omyłki w postaci dopisania do ilości skrótu „kpl.”, gdyż nie
spowodowało to „zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie” [art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp].
Odwołujący również zarzucił, że niedozwolona jest zmiana liczby oferowanych
klimatyzatorów z jednego na jeden komplet – w domyśle dwóch klimatyzatorów, gdyż z treści
specyfikacji wynika, że zamawiający żądał jednego klimatyzatora, a zmiana liczby
klimatyzatorów cyt. „tworzy nowe oświadczenie wykonawcy Asseco i zmienia ono znacznie
zakres oferowanego sprzętu. Zmiana dokonana przez zamawiającego odnosi się do zakresu
świadczenia wykonawcy w kwestii zakresu zamówienia i nie może zostać uznana jako
nieistotna”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że stosowanie w specyfikacji wyrażeń w liczbie
pojedynczej czy mnogiej nie przesądza o możliwości zaoferowania jednego urządzenia bądź
większej ich liczby. Szczególnie wynika to z trzech przyczyn: (1) z występowania możliwości
technicznych bądź specyfiki urządzenia, że może ono być tylko stosowane w określonej
konfiguracji liczebnościowej, (2) z braku zakazu zaoferowania większej liczby urządzeń
klimatyzacyjnych w treści specyfikacji oraz (3) z pozostawienia miejsca w formularzu
tabelarycznym na wpisanie „ilości” oferowanych klimatyzatorów, a gdyby zamawiający
zastrzegał konkretną liczbę tych urządzeń mógłby przynajmniej w tym miejscu skonstruować
formularz tak, aby wynikała z niego możliwość zaoferowania tylko odpowiedniej liczby
oferowanych przedmiotów.
Skoro w postępowaniu nie ma takich technicznych uwarunkowań ani zamawiający nie
zastrzegł nigdzie konkretnej liczby oferowanych klimatyzatorów, ani zamawiający nie
przedstawił w specyfikacji innych wymagań np. co do rozmiarów pomieszczenia, w którym
mają zostać zamontowane te urządzenia, to skład orzekający Izby stwierdza, że nie ma
podstaw do wymagania zaoferowania określonej liczby przedmiotów tylko na podstawie
użycia w specyfikacji liczby pojedynczej lub liczby mnogiej na określenie na określenie
wymagania dotyczącego przedmiotu.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający uzasadnił poprawienie omyłki tylko na podstawie
porównania ceny rynkowej klimatyzatora i zaoferowanej ceny na to urządzenie. Skład
orzekający Izby uważa, że zamawiający wystarczająco uzasadnił poprawienie omyłki. Wobec
nieograniczonej liczby cech poprawianych omyłek, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp,
nie jest możliwe zdefiniowanie przesłanek do poprawienia omyłek, ale na pewno wśród
przyczyn poprawień musi się znaleźć poziom cen rynkowych i cen ofertowanych
przedmiotów.
Odwołujący również podniósł, że poprawił wyłącznie ofertę wykonawcy Asseco podczas,
gdy także w innych ofertach znajdują się błędy dotyczące mocy wydajności chłodniczej.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że do każdego poprawienia omyłki, na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, należy podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę nie tylko
miejsce wystąpienia omyłki, ale należy rozważać znacznie więcej czynników. Z takiej analizy
mogą wynikać różne wnioski dla zamawiającego i w powierzchownie podobnych sytuacjach,
głębsze zbadanie problemu może prowadzić do podjęcia odmiennych decyzji. Odwołujący
nie przedstawił dowodów na to, że zamawiający musiał identycznie postąpić we wskazanych
dosyć podobnych sytuacjach.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Asseco, mimo że wykonawca ten w terminie 3 dni od dnia otrzymania
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
11 kwietnia 2012 r. zamawiający przekazał wykonawcy Asseco pismo dotyczące
poprawienia oferty w zakresie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia aktywnie nie zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Pogląd taki jest zgodny z doktryną czy orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
(np. wyrok z 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11) »Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia oferty, którą jest sytuacja, gdy wykonawca nie
zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Przecząca
forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie
wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega
zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, przez wyrażenie zgody jak
i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego
oferty«.
Jednak w dalszym ciągu, nawet po poprawieniu oferty – w zakresie jaki został
zastosowany przez zamawiającego – w ofercie brak jest elementów pozwalających na
stwierdzenie spełnienia wymogu zawartego w ust. 8.1 lit. l (str. 20 i 21) załącznika nr 1 do
specyfikacji pn. „Specyfikacja Techniczna”, że zaoferowane urządzenie chłodnicze posiada
wydajność chłodniczą 7 kW albo większą, gdyż z oferty wynika, że nieokreślony komplet
klimatyzatorów posiada wydajność chłodniczą 3,5 kW.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie może w rozpoznawanym
postępowaniu uznać, że poprawiona oferta spełnia wymogi zamawiającego, gdyż w żaden
sposób z – nawet poprawionej – oferty nie wynika, że zaoferowana moc 3,5 kW kompletu
klimatyzatorów jest równa lub większa niż moc niż 7 kW, która to moc była wymagana przez
zamawiającego w specyfikacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje, że zarzut – zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę Asseco, pomimo że treść oferty wykonawcy Asseco nie
odpowiada treści specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Asseco, pomimo że oferowany przez tego wykonawcę UPS nie spełnia
żądanych przez zamawiającego wymagań – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w specyfikacji technicznej (str. 14 i 16) w odniesieniu do jednostek UPS
żądał sprawności całkowitej AC/AC w trybie pracy ekonomicznej (offline): ≥ 98,5% (ust. 4.2
pkt 5 lit. d) oraz dopuszczalnego przeciążenie układu obejściowego: 200% przez 5 minut;
4000% przez 10 ms (pkt 4.2.7 lit. i).
U zamawiającego zrodziły się wątpliwości, co do spełnienia przez oferowane urządzenie
UPS wymagań zawartych w wyżej przytoczonych miejscach specyfikacji. W związku z tym
zamawiający wystosował pismo do przedstawiciela producenta urządzenia UPS – General
Electric – o wyjaśnienie sprawy i pismami z 14 oraz 20 kwietnia 2012 r. otrzymał
potwierdzenie, że oferowany sprzęt spełnia wymagania zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający każdorazowo w przypadku wyjaśnień
swoich wątpliwości bierze pod uwagę całość informacji, którymi dysponuje, a nie skupia się
tylko na jakiś wybranych dokumentach potwierdzających tylko jedną wybraną tezę.
Ponadto nie jest istotna data wystawienia danego dokumentu, ale istotne jest, aby
złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, co wynika z
art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp.
Również zamawiający nie musi wymagać, aby każda z kopii składanych dokumentów,
jako wyjaśnienia była potwierdzona przez wykonawcę. Skład orzekający Izby stwierdza, że w
żadnym miejscu ustawy nie ma wymogu poświadczania za zgodność z oryginałem przez
jakiś konkretny podmiot, natomiast w § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) jest zawarte uregulowanie, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie było podstaw do obligatoryjnego zastosowania tego przepisu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Asseco, pomimo że oferowany przez tego wykonawcę UPS nie spełnia
żądanych przez zamawiającego wymagań – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i w związku z tym zamawiający ma
obowiązek unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oceny ofert i badania
ofert oraz zamawiający został zobowiązany do powtórzenia tych czynności.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………