Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 966/12
WYROK
z dnia 25 maja 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2012 r. przez wykonawcę OTICON
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora
Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,

przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna, Pl. Powstańców
Polskich 11/1, 53-329 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Szpitalowi Klinicznemu im.
Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu - wykonanie czynności zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OTICON Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-

499 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49,
60-355 Poznań, na rzecz OTICON Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.





Przewodniczący: …………………

Sygn. akt KIO 966/12

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego
w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę „30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości do aparatu
słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. z dnia 2 maja 2012 r. w Suplemencie
pod numerem 2012/S 84-138281. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, zwana
„SIWZ”, została zamieszcona na stronie internetowej Zamawiającego.

Odwołujący - OTICON Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwanej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 przez opisanie kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował się przy ocenie ofert i wyborze oferty oraz znaczenia kryteriów, na
przesadnie wysokim poziomie i w sposób niejednoznaczny, co w konsekwencji w
bezzasadnie narusza uczciwą konkurencję, utrudniając Odwołującemu wzięcie
udziału w postępowaniu,
3) art. 29 ust. 3 przez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków
towarowych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych,
4) art. 29 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i
uniemożliwiający sporządzenie oferty, a tym samym ubieganie się o udzielenie
zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji,
3) dokonanie zmiany kwestionowanych opisów zawartych w ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ,

4) wykreślenie z tabeli parametrów punktowanych, parametrów nieistotnych,
marginalnych lub będących wadami urządzenia, wraz z adekwatnym
(proporcjonalnym) obniżeniem wagi (znaczenia) tego kryterium.

Odwołujący przedstawił następujacą argumentację. Wskazł, że jest podmiotem działającym
na rynku dostaw urządzeń medycznych, mogącym ubiegać się o wykonanie zamówienia. W
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący doznał uszczerbku,
gdyż został pozbawiony możliwości złożenia oferty, a tym samym uzyskania zamówienia
(zawarcia umowy). W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę, co dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia i czyni zadość wymaganiom określonym w art.
179 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający prowadząc
postępowanie naruszył przepisy ustawy powodując w ten sposób utrudnienie konkurencji i
nierówne traktowanie wykonawców.
Na wstępie zwrócił uwagę na specyfikę rynku implantów słuchowych. Wskazał, że w branży
(nie tylko w Polsce, ale też na świecie) funkcjonują tylko dwa podmioty: firma Cochlear,
reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB,
reprezentowana w Polsce przez Odwołującego, przy czym Odwołujący, będący częścią
międzynarodowego holdingu o ponad stuletniej tradycji, zajmujący się produkcją aparatów
słuchowych, aparatury diagnostycznej i urządzeń wspomagających słyszenie, wprowadził do
sprzedaży implanty zakotwiczone w kości z początkiem 2010 roku, stając się tym samym
jedynym potencjalnym konkurentem dla dotychczasowego monopolisty - wykonawcy
Medicus. Odwołujący podniósł, że od początku funkcjonowania na polskim rynku implantów
słuchowych spotykał się z utrudnianiem dostępu do zamówień publicznych w ten sposób, że
początkowo zamawiający ograniczali konkurencję wprost przez postanowienia w
specyfikacjach uniemożliwiające złożenie oferty, później dyskryminacja przyjęła bardziej
zawoalowaną formę.
Wskazał, że taka sytuacja ma miejsce w tym postępowaniu - Zamawiający wiedząc, że na
rynku istnieją dwa porównywalne, funkcjonalnie niemal identyczne produkty, wyszukał kilka
nieznaczących i nieistotnych z medycznego punktu widzenia różnic, aby na ich bazie
stworzyć kryteria oceny ofert, które w konsekwencji wyeliminują konkurencję z
postępowania. Odwołujący ocenił, że wszystkie wybrane przez Zamawiającego parametry
punktowane są wyłącznie z uwzględnieniem urządzeń oferowanych przez spółkę Medicus.
Odwołujący dodał, że są to parametry nieistotne, zarówno dla pacjenta (użytkownika
końcowego), jak i lekarza wykonującego zabieg, będące wyłącznie różnicami
konstrukcyjnymi (a nie funkcjonalnymi) pomiędzy oferowanymi produktami. Wskazał, że
rażąca jest również, przyjęta dla kryterium oceny technicznej, waga - na poziomie 40%.
Podał, że przy tak wyeksponowanych parametrach technicznych, właściwych wyłącznie

jednemu wykonawcy - spółce Medicus, spółka ta może zaoferować cenę 2,32 razy wyższą
od ceny oferty Odwołującego, a i tak uzyska zamówienie.
Odwołujący uznał określenie kryteriów oceny ofert za narzędzie dyskryminacyjne, służące do
eliminowania konkurencji. Stwierdził, że nieuzasadnione kryteria oceny ofert na dostawy
systemów implantów były już przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, wskazł
wyrok 2189/2010, w którym Izba stwierdziła, że „określone przez Zamawiającego kryteria
oceny ofert, a w szczególności ich waga, winny odnosić się w odpowiednich proporcjach do
przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego specyfikę. Oznacza to, iż Zamawiający mimo, że
posiada daleko idącą swobodę w zakresie doboru kryteriów, to jednak nie może stosować
dowolnych i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów oceny ofert, a także
kształtować ich wagi na przesadnie wysokim poziomie w celu preferencji konkretnych
wykonawców”.
Podobnie w wyroku KIO 2549/2010 Izba argumentowała, że opisanie kryteriów oraz ich
znaczenia na przesadnie wysokim poziomie w nieuzasadniony sposób utrudnia uczciwą
konkurencję: „Nie podlega kwestii ani w stanowiskach stron, ani składu orzekającego Izby
uprawnienie zamawiającego do formułowania swoich wymagań w stosunku do przedmiotu
zamówienia czy określania sposobu oceny ofert, a w tym ustalenia znaczenia kryteriów,
którymi będzie się kierować zamawiający podczas oceny ofert. Jednak uprawnienie to musi
być stosowane w sposób uzasadniony potrzebami i celami zamawiającego”.
Odwołujący podniósł, że promowanie konkretnego wykonawcy w postępowaniu jest
ewidentne i niezaprzeczalne - gdyż parametry punktowane umożliwiają zdobycie
maksymalnej liczby punktów cząstkowych, a tym samym 40 punktów w kryterium ocena
techniczna, wyłącznie wykonawcy Medicus, pomimo że według wielu dostępnych badań
porównawczych oferuje on urządzenie gorzej oceniane przez pacjentów, zarówno pod
względem jakości słyszenia, jak i łatwości obsługi od produktu oferowanego przez
Odwołującego, wskazał przykładowo - badanie przeprowadzone w 2009 i 2010 roku przez
Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego
Rigshospitalet w Kopenhadze, Dania; badanie przeprowadzone w 2009 i 2010 roku przez
Radbound University Mecical Centrę w Nijmegen, Holandia; badanie przeprowadzone w
2010 i 2011 roku przez Ear Foundation Silverstein Institure, Sarasota, USA; badanie
przeprowadzone przez Central Manchester University Hospitals NHS Foundation Trust,
Manchester, Anglia. Odwołujący podał, że wszystkie wymienione badania porównawcze
zostały zaprezentowane na międzynarodowych konferencjach i, że można domniemywać, iż
są one znane Zamawiającemu, jako wiodącemu ośrodkowi implantologii laryngologicznej w
Polsce. Na marginesie Odwołujący również zauważył, że w poprzednio prowadzonych
postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia, Zamawiający punktował zupełnie inne
parametry, obecnie zaś skupił się na najbardziej marginalnych i nieistotnych detalach, aby

bazując na niuansach doprowadzić do wyboru oferty spółki Medicus oferującej urządzenia
firmy Cochlear.
Odwołujący wskazał kwestionowane parametry wraz z uzasadnieniem swojego stanowiska.
1. Symetryczne urządzenie, możliwość wykorzystania tego samego procesora zarówno na
lewą i prawą stronę.
Zamawiający zdecydował się na przyznawanie punktów za cechę urządzenia będącą jego
ewidentną wadą. Odwołujący zwrócił uwagę, że procesory są urządzeniami niejako „na
zamówienie” - za każdym razem należy wybrać kolor oraz każdorazowo przed założeniem
procesora należy wszczepić implant. Ponieważ proces zrastania się implantu z kością trwa
kilka tygodni, w momencie składania zamówienia Zamawiający wie czy procesor będzie
działał na uchu lewym, czy na prawym. Nie ma zatem żadnych przeszkód, w ocenie
Odwołujacego, aby przy składaniu zamówienia, poza kolorem, wskazywać także stronę
(ucho lewe lub prawe) procesora. Podał, że jego firma Oticon opracowała dedykowane
procesory na ucho prawe i lewe, ponieważ wiąże się to z konkretnymi korzyściami:
optymalne ułożenie wlotów mikrofonów pozwala na osiągnięcie lepszych charakterystyk
kierunkowości aniżeli w urządzeniu symetrycznym, urządzenie jest bardziej ergonomiczne i
estetyczne, pozbawione siermiężnego, prostopadłościennego kształtu. Odwołujący
stwierdził, że racjonalnie i logicznie rzecz traktując, procesory dedykowane powinny być
dodatkowo punktowane. Zauważył, że urządzenia obu firm (Oticon Medical i Cochlear)
występują w wielu kolorach (ich mnogość Zamawiający dodatkowo premiuje), co pozbawia je
atrybutu uniwersalności. Wskazał, że to pacjent wybiera kolor urządzenia i w przeciwieństwie
do strony, może on ulec zmianie po zabiegu implantacji.
2. Procesor z włącznikiem/wyłącznikiem pracy urządzenia (przycisk/przełącznik).
Odwołujący stwierdził, że urządzenie, które może zaoferować nie ma przycisku on/off, jego
wyłączenie jest możliwe przez odłączenie zasilania z baterii, co jest niezwykle proste do
wykonania. Uchylenie komory baterii powoduje włączenie/wyłączenie urządzenia. Jest to
rozwiązanie sprawdzone i stosowane w każdym spośród około dwóch milionów aparatów
słuchowych produkowanych rocznie przez firmę Oticon oraz w większości urządzeń innych
producentów. Odwołujący wskazał, że w badaniu porównawczym „Comparison of two newly
introduced bonę anchored hearing instruments in first-time users (Updated September
2010)” przeprowadzonym w 2010 roku przez Departament Otolaryngologii, Chirurgii Głowy i
Szyi Narodowego Szpitala Uniwersyteckiego Rigshospitalet w Kopenhadze, aż 83%
pacjentów oceniło procesor Cochlear BP100 jako trudny w obsłudze, natomiast aż 92%
pacjentów oceniło procesor Oticon Ponto Pro jako łatwy w obsłudze. Odwołujący uznał, że
wyniki pokazują, które urządzenie zostało zaprojektowane w bardziej przemyślany i
ergonomiczny sposób. Wskazał, że Zamawiający zamiast preferować lepsze rozwiązanie lub
przynajmniej zachować neutralność, doszukuje się różnic konstrukcyjnych, by przyznać

punkty wyłącznie urządzeniu mniej przyjaznemu dla użytkownika.
Odwołujący opisał czynność otwarcia komory baterii na dłuższy czas nie używania
urządzenia (np. na noc) i korzyści, jakie wynikają z tego faktu:
- możliwość wentylacji i osuszania wnętrza urządzenia, co zapobiega korozji i wydłuża czas
życia urządzenia, zmniejsza ilość napraw związanych z korozją styków i ścieżek, itp., -
zmniejszenie rozładowania baterii w czasie nie używania urządzenia. Powszechnie
stosowane baterie powietrzno-cynkowe muszą pobierać tlen z otoczenia aby działać. Wiąże
się to z wytwarzaniem gazów przez baterię. Ograniczenie ich ilości wpływa dodatnio na czas
bezawaryjnej pracy całego urządzenia. W rozwiązaniu przyjętym przez Oticon i wszystkich
liczących się producentów aparatów słuchowych, wyłączenie pracy urządzenia, na przykład
na noc, wymusza otwarcie komory baterii. W rozwiązaniu konkurencyjnym
(Cochlear/Medicus) jest to dość trudne, ze względu na konieczność wykonania dwu operacji:
a) zdjęcie pokrywy baterii z uszczelnieniami, b) wyjęcie baterii z komory.
Ponieważ pokrywa jest specjalnie uszczelniana i każdy z użytkowników ma świadomość
okresowej konieczności jej wymiany wraz uszczelnieniami, o czym jest informowany w
instrukcji (znaczny koszt), to można spodziewać się ograniczenia przed wyjmowaniem baterii
na noc. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że także urządzenie oferowane przez spółkę
Medicus (na przykładzie procesora Cochlear BP100), zgodnie z instrukcją obsługi
(www.cochlear.com/files/assets/BP100UserManual.pdf, strona 25: „At night, slide the battery
door to its middle position to let the sound processor ventilate” - „Na noc, należy uchylić
komorę baterii do jej środkowej pozycji, by umożliwić przewietrzenie procesora”) wymaga
otwarcia komory baterii gdy jest wyłączane, co wynika ze specyfiki użytych (zarówno w
produkcie firmy Cochlear jak i Oticon Medical) - baterii cynkowo-powietrznych, które do
prawidłowego funkcjonowania potrzebują dostępu powietrza.
3. Dodatkowe punkty przyznawane są za „Możliwość programowania ustawień bez
podłączenia do stanowiska komputerowego, z poziomu samego procesora (minimum 3
parametry).”
Odwołujący podał, że współczesne procesory mowy i aparaty słuchowe programowane są za
pomocą komputera, gdyż taka regulacja jest zdecydowanie bardziej precyzyjna. Regulacja
manualna była stosowana od lat 60-tych do połowy 90-tych XX wieku. Zamawiający promuje
rozwiązanie przestarzałe i nie punktuje ani nie wymaga komputerowej regulacji procesorów
mowy. Uznał, że funkcję oferowaną przez firmę Cochlear należy traktować jedynie jako
ułatwienie wstępnego dopasowania urządzenia (np. wybór strony) przed dokonaniem
pierwszej przedoperacyjnej przymiarki. W celu dopasowania urządzenia należy je, tak samo
jak produkt firmy Oticon Medical, „podłączyć” do komputera. Stwierdził, że funkcja
punktowana przez Zamawiającego w istocie powinna być kategorycznie zabroniona, bowiem
możliwość programowania procesora powinna być dostępna tylko i wyłącznie dla specjalisty

audiologa. Tymczasem w urządzeniu oferowanym przez spółkę Medicus dostępna jest ona
także dla pacjenta. Na stronie 13 instrukcji obsługi procesora BP100 znajduje się ostrzeżenie
o możliwości wprowadzenia urządzenia w niewłaściwy tryb (ang. inappropriate modę), czyli
jego rozregulowania w przypadku naciśnięcia niewłaściwej sekwencji klawiszy. Stąd istnieje
ryzyko, że w sposób niezamierzony i całkowicie nieświadomy, pacjent skasuje wszystkie
zaprogramowane przez specjalistę audiologa ustawienia parametrów procesora. Ryzyko to
jest duże, ze względu na 3 miniaturowe przyciski umieszczane bezpośrednio obok siebie.
Premiowanie tego mało istotnego parametru może prowadzić do sytuacji, w których pacjent
otrzyma jedynie półprodukt - urządzenie wstępnie zaprogramowane (bez użycia komputera),
niedziałające z pełnią swych możliwości.
4. Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu.
Odwołujący stwierdził, że punktowane rozwiązanie, gdzie procesor zaczepiany jest do
wewnątrz wspornika nie wiąże się z żadnymi korzyściami zarówno dla Zamawiającego jak i
jego pacjentów, gdyż odbiera pacjentom dożywotnio możliwość wyboru procesora mowy
innego producenta niż Cochlear. Oferowane przez Odwołującego rozwiązanie Oticon
Medical pozwala na podłączanie do wspornika procesorów obu firm. Sposób łączenia
procesora Oticon Medical z zaczepem, prezentuje nową jakość niedostępną w produktach
konkurencji. Nawet po wielu tysiącach powtórzeń zapięcia i odpięcia procesora od
wspornika, siła potrzebna do odpięcia Ponto pozostaje niezmieniona. Również
charakterystyka częstotliwościowa przenoszenia sygnału z procesora do implantu pozostaje
niemal niezmieniona. Dodatkowo „pływające, amortyzowane” złącze chroni komponenty
procesora przed mechanicznymi urazami. W przypadku produktów Cochlear istnieje
konieczność okresowej wymiany plastikowego łącznika, ze względu na jego zużywanie się w
czasie. Odwołujący wskazał, że z chirurgicznego punktu widzenia o wiele istotniejszym
parametrem aniżeli sposób zatrzaskiwania się procesora na zaczepie, jest długość zaczepu
oraz jego kształt. Obie firmy oferują zaczepy o dwóch długościach oraz dodatkowo firma
Oticon oferuje zaczep kątowy (niedostępny u konkurencji). Pomimo oferowania przez Oticon
większej palety rozwiązań chirurgicznych mogących mieć wpływ na odległość procesora od
tkanek, Zamawiający skupia się na drobnym detalu technicznym mającym marginalny (ok. 1
mm) wpływ na odległość procesora od tkanek, wobec dostępności zaczepów o długościach 6
i 9 mm oraz zaczepu kątowego. Dodatkowe punkty są przyznawane za zaoferowanie
rozwiązania niekompatybilnego z niektórymi dostępnymi na rynku procesorami, podczas gdy
Odwołujący jest w stanie zaoferować rozwiązanie kompatybilne ze wszystkimi dostępnymi na
rynku procesorami (jest to niewątpliwa zaleta, która powinna uzyskać uznanie
Zamawiającego).
5. Różna kolorystyka obudowy procesorów.
Odwołujący wskazał, że za ponad 6 kolorów oferowanych przez Medicus, Zamawiający

przyzna 10 punktów, za 4 - 6 kolorów 5 punktów. Oticon otrzyma 5 punktów mniej, ponieważ
oferuje produkt w 4 kolorach uwzględniających typowe potrzeby pacjentów. Przesadne
mnożenie dostępnych kolorów urządzenia (np. czerń fortepianowa lub czerń matowa w
ofercie firmy Cochlear) może prowadzić jedynie do nieporozumień podczas podejmowania
przez pacjenta decyzji dotyczącej koloru. Odwołujący podniósł, że jednocześnie umyślnie nie
premiuje się atrakcyjnych dla młodszych pacjentów naklejek dostępnych w ofercie Oticon
Medical i dostarczanych z każdym procesorem dźwięku, natomiast dopuszcza się kolorowe
drzwi komory baterii dostępne w urządzeniach Cochlear.
6. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kość wykonana z tytanu w technologii
TiOblast lub nowocześniejszej.
Odwołujący podniósł, że Technologia TiOblast jest zastrzeżonym znakiem towarowym firmy
AstraTech, a prawo do posługiwania się tym znakiem towarowym nabyła firma Cochlear.
Wiadomo więc, że i ten parametr dedykowany jest dla wykonawcy Medicus, który oferuje
implanty Cochlear BI300 wykonane w tej technologii. Dopuszczenie oferowania technologii
„nowocześniejszej” jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji - niezrozumiałe jest
dlaczego jeden wykonawca za używany przez siebie znak towarowy uzyska 10 punktów, a
drugi nie może zaoferować rozwiązania równoważnego, tylko musi „nowocześniejsze”. Samo
sformułowanie „nowocześniejsze” może również budzić wątpliwości interpretacyjne - kryteria
„nowoczesności” nie są jednoznaczne, a Zamawiający nie dokonał ich doprecyzowania.
Odwołujący wskazał, że powierzchnia TiOblast charakterystyczna dla systemu BI300 firmy
Cochlear opatentowana przez firmę AstraTech (Szwedzki producent implantów
stomatologicznych) jest powierzchnią opracowaną w roku 1990. Odwołujący podał, że w
badaniach porównawczych „Titanium oral implants: surface characteristics, interface biology
and clinical outcome” Anders Palmquist, Omar M. Omar, Marco Esposito, Jukka Lausmaa,
and Peter Thomsen; 2010 Jurnal of The Royal Society, zauważono brak istotnych,
długoterminowych różnic w parametrach osseointegracji i stabilności implantów o
powierzchni porowatej (TiOblast) jak i skrawanej (Branemark). Przy znikomej częstości
występowania utraty implantu wśród pacjentów z wszczepionym implantem słuchowym -
zarówno o powierzchni TiOblast jak i Branemarka - definiowanie przez Zamawiającego
wymogu posiadania przez implant jednej lub drugiej powierzchni, jest niezrozumiałe.
Odwołujący podał, że Zamawiający w poprzednim postępowaniu (DZP/53/2011) nie stawiał
takiego wymogu. Odwołujący zauważył, że wśród implantów stomatologicznych (z których
wywodzi się opracowana przez AstraTech powierzchnia TiOblast) nie stosuje się już tej
powierzchni-została zastąpiona rozwiązaniem OsseoSpeedTM. Wskazał, że nie są znane
żadne prace naukowe ani doniesienia świadczące o korzyściach związanych z
zastosowaniem powierzchni TiOblast w implantach kostnych. Jedyne dostępne publikacje
odnoszące się do implantów Cochlear BI300 (z powierzchnią TiOblast) dotyczą porównań

implantów o różnej średnicy, zatem wnioskowanie o zaletach powierzchni TiOblast jest w tym
przypadku błędem metodologiczno-logicznym.
7. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora.
Odwołujący podał, że rozwiązanie polegające na sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej w
jednym urządzeniu właściwe jest wyłącznie dla urządzenia Cochlear (oferowanego wyłącznie
przez firmę Medicus) i nie znajduje żadnego potwierdzenia medycznego. Urządzenie
oferowane przez Odwołującego posiada wyłącznie sygnalizację akustyczną.
Odwołujący wskazł, że urządzenie firmy Cochlear sygnalizuje wizualnie:
- wybraną stronę przez kilka sekund od uruchomienia, - zmianę programu przez mignięcie
lampki tyle razy, ile wynosi numer wybranego programu (1, 2 lub 3), - zablokowanie
przycisków, - rozładowanie baterii (trzykrotnie dwa mignięcia na ok. godzinę przed
rozładowaniem).
Ze względu na usytuowanie procesora mowy z tyłu, za uchem, funkcja wizualnej sygnalizacji
może być przydatna jedynie dla opiekunów niemowląt. Ponieważ implanty kostne wszczepia
się najwcześniej dzieciom powyżej 4-5 roku życia, to wizualna sygnalizacja zmiany
programów jest niepotrzebna, gdyż w przypadku małych dzieci standardowo wyłącza się
dodatkowe programy. W przypadku aparatów słuchowych na przewodnictwo powietrzne
przeznaczonych dla niemowląt i bardzo małych dzieci, w nielicznych modelach aparatów,
stosuje się wizualną sygnalizację, przy czym jej funkcją jest ciągłe sygnalizowanie stanu
pracy aparatu, a nie krótkotrwałe informowanie o zmianie programów. Jak wynika z opinii
wielu doświadczonych audiologów dziecięcych, dzieci 4-5 letnie świetnie orientują się w
sygnałach akustycznych aparatu, a ich rodzice wręcz domagają się wyłączenia sygnalizacji
świetlnej, jako dodatkowego stygmatu. Z ich obserwacji wynika także, że migająca lampka
przyciąga uwagę innych dzieci, które interesują się świeceniem urządzenia i dążą do wzięcia
go do ręki. Odwołujący dodał, że rodzic lub opiekun może zawsze sprawdzić stan pracy
aparatu za pomocą dołączonego do kompletu testera (zarówno Oticon jak i Cochlear),
dlatego trudno zgodzić się, że jest to funkcja tak istotna. Ponieważ aparat jest umieszczony z
tyłu, za uchem, to firma Cochlear słusznie przewidziała możliwość wyłączenia sygnalizacji
świetlnej.
8. Możliwość wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzona artykułem na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesieniem na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty.
Odwołujący uznał, że wymagany parametr jest niedorzeczny. Stwierdził, że Zamawiający ma
zamiar punktować samą możliwość wczesnego obciążania implantu, pomimo tego, iż na
decyzję o możliwości obciążania składa się szereg czynników, tj. stan zdrowia pacjenta,
indywidualne tempo osseointegracji, a nie możliwości techniczne urządzenia. O tym, kiedy
można dokonać implantacji decyduje lekarz i za każdym razem jest to indywidualnie podjęta

decyzja. Zbyt pochopne obciążenie implantem może powodować negatywne skutki w postaci
jego wypadnięcia. Odwołujący podał, że w przypadku procedury wszczepienia implantu -
wykonywanej raz na całe życie - różnica 2 tygodni (implanty Oticon Medical obciążane są z
powodzeniem po 6 tygodniach), biorąc pod uwagę okres oczekiwania na taką procedurę
medyczną - jest znikoma. W razie potrzeby istnieje możliwość użytkowania aparatu
praktycznie natychmiast po operacji - na elastycznej opasce (do czasu jego obciążenia) -
możliwość bezwzględnie wymaga przez Zamawiającego w punkcie 3.3 SIWZ.

Odwołujący zakwestionował osiem parametrów ocenianych w kryterium oceny technicznej i
wniósł o ich wykreślenie, a w konsekwencji proporcjonalne obniżenie wagi (znaczenia) tego
kryterium przez jej zmniejszenie z 40% o 4,44% (wynikające z przeliczenia 10 pkt / 90 pkt x
40%) dla każdego wykreślonego parametru, a zatem w przypadku wykreślenia wszystkich
ośmiu parametrów - do poziomu 4,44%. Wskazał, że wykreślenie niektórych parametrów bez
jednoczesnego obniżenia wagi (znaczenia) kryterium, prowadziłoby do sytuacji, w której inne
(niewykreślone) parametry charakterystyczne dla produktów oferowanych przez spółkę
Medicus, istotnie zyskałyby na znaczeniu (dzielenie zdobywanych punktów przez mniejszą
sumę „małych” punktów do zdobycia), a w rezultacie nie wpłynęłoby to na zniwelowanie
rażącego faworyzowania produktów oferowanych przez spółkę Medicus.

Odwołujący wniósł również o doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu zamówienia w
następującym zakresie: w punkcie 3 zestawienia parametrów techniczno - użytkowych
Zamawiający zastrzegł, iż wymaga „procesora dźwięku posiadającego możliwość
skutecznego i optymalnego protezowania pacjenta z niedosłuchem mieszanym z
komponentem odbiorczym do 45 dB HL lub do 55 dB HL. Dostępność co najmniej dwóch
różnych typów procesorów (o różnym maksymalnym wzmocnieniu) - do decyzji
zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia (wg potrzeb implantowanych pacjentów)”.
Wskazał, że niejednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia uniemożliwia wykonawcy
kalkulację ceny oferty. Podniósł, że procesory mowy są głównym czynnikiem cenotwórczym
zamawianych urządzeń. Na rynku funkcjonują procesory mowy z zakresem do 45 dB HL
oraz do 55 dB HL. Są to dwa zupełnie inne urządzenia, które różnią się zasadniczo
wielkością, sposobem zasilania, poborem energii, masą, maksymalnym wzmocnieniem
dźwięku, itp., a w związku z tym są oferowane w różnych cenach. Odwołujący stwierdził, że
ze względu na różnice w cenach wskazanych procesorów, Zamawiający powinien
przewidzieć możliwość podania w formularzu oferty cen za poszczególne urządzenia. Wniósł
o dokonanie modyfikacji formularza oferty w sposób, który umożliwi wskazanie cen
poszczególnych urządzeń.

Reasumując, Odwołujący podał, że przytoczona analiza wymagań wskazuje, że wszystkie
punktowane rozwiązania są charakterystyczne dla firmy Cochlear, której wyłącznym
dystrybutorem jest Medicus Sp. z o.o. Odwołujący uznał, że Zamawiający jawnie promuje
nawet niekorzystne, przestarzałe rozwiązania, a czasem nawet wady urządzenia. Stwierdził,
że specyficzne wymogi powodują uprzywilejowaną pozycję jednej firmy i utrudniają złożenie
konkurencyjnej oferty na bardziej zaawansowany technologicznie sprzęt wyższej klasy, więc
uniemożliwiają Zamawiającemu wybór faktycznie najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zwrócił również uwagę, że wszystkie oceniane parametry nie są bezpośrednio związane z
faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma spełniać. Przedmiotem zamówienia
są systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają umożliwić słyszenie, natomiast
żaden z parametrów, które Zamawiający zdecydował się punktować nie odnosi się do
słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego przetwarzania, czy łatwości obsługi. Odwołujący
wskazał, że tylko i wyłącznie Medicus ma pewność uzyskania maksymalnej liczby 40
punktów w kryterium ocena techniczna. Dlatego też wniósł o wykreślenie kwestionowanych
parametrów i proporcjonalne obniżenie rangi. Odwołujący zaznaczył, że tylko za pomocą
zmniejszenia rangi (czyli jej obniżenia z poziomu 40%) możliwe jest zmniejszenie
rzeczywistego znaczenia parametrów ocenianych dla całościowej punktacji oferty. Samo
zmniejszenie liczby przyznawanych punktów nie ma żadnego znaczenia. Dla przykładu,
pięciokrotne obniżenie wszystkich wartości przyznawanych punktów (tzn. przyznawanie 2 pkt
zamiast 10 pkt) spowodowałoby jednoczesne obniżenie sumy możliwych „małych punktów”
do zdobycia również pięciokrotnie (z 90 do 18), co po zastosowaniu formuły: [Ranga x liczba
punktów uzyskanych przez wykonawcę / maksymalna liczba przyznanych punktów] w żaden
sposób nie zmniejsza znaczenia poszczególnych parametrów. Podkreślił, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa gotowego, wyprodukowanego już sprzętu medycznego,
dopuszczonego do użytku po przejściu skomplikowanych procedur rejestracyjnych. Oba
istniejące na rynku urządzenia są do siebie zbliżone i trudno znaleźć uzasadnienie dla
premiowania jednego kosztem odrzucenia drugiego. Nie jest więc podyktowane żadnymi
względami racjonalności postępowania kształtowanie technicznych kryteriów oceny ofert na
tak wygórowanym poziomie. Takie postępowanie Zamawiającego sankcjonuje niejako
monopol wykonawcy Medicus, a naturalną konsekwencją każdego monopolu jest dowolne
kształtowanie cen, z reguły przesadnie zawyżonych, co stoi w sprzeczności z założeniami
systemu zamówień publicznych.
Odwołujący uznał, że mając na uwadze zarzuty dotyczące, zarówno opisu przedmiotu
zamówienia, jak i kryteriów oceny ofert, wniesienie odwołania jest konieczne, gdyż tylko w
ten sposób Odwołujący może bronić swoich interesów oraz interesów pacjentów, którzy będą
przez wiele lat używali implanty z procesorami mowy zakupione w przetargu.

Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2012 r., wniesionym do Prezesa Izby w dniu 25 maja
2012 r., przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron, zawiadadomił, że uznaje
stanowisko Odwołującego w zakresie wnioskowanych zmian odnoszących się do kryterium
„Ocena techniczna” oraz „Opis przedmiotu zamówienia” i na podstawie art. 38 ust. 4 i art. 12
a ust. 2 i 3 ustawy wprowadzi zmiany treści SIWZ. W kryterium „Ocena techniczna”
odstępuje od punktowania zgodnie z kryteriami zawartymi w pierwotnym brzmieniu SIWZ i
proponuje nowe kryteria oceny technicznej celem stworzenia lepszych warunków ubiegania
się o zamówienie publiczne.
W tabeli „Ocena techniczna” w kolumnie „Kryterium” podał opis kryteriów, w kolumnie
„Zakres punktacji” punktację „od 0 do 10”.
W tabeli podał 2 grupy kryteriów, z podziałem, jak nizej:
I. Stabilność implantu, w tym brane pod uwagę, w szczególności:
1. Średnica implantu większa od 4,4 mm liczona bez zaczepu i kolnierza.
2. Powierzchnia implantu wszczepionego w kość sprzyjająca procesowi zrastania z
kością.
3. Czas, po którym można obciążyć implant procesorem potwierdzony badaniami
naukowymi (preferencja dla czasu krótszego). Potwierdzenie w postaci artykułu na
łamach prasy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji
naukowej polskiej lub zagranicznej, załączonego do oferty.
II. Właściwości procesora, w tym brane pod uwagę, w szczególności:
1. Sygnalizacja dzwiękowa i wizualna pracy procesora.
2. Sposób łączenia procesora z zaczepem (preferowany do wewnątrz).
3. Obsługa procesora - łatwość wykonywania czynności obsługi.
4. Właściwości użytkowe, zwłaszcza szczelność.
Za parametry wymienione w pkt I i II w każdym z tych punktów przewidziano zakres punktacji
od 0 do 10 pkt.

Uczestnik postępowania odwoławczego przystępujący po stronie Zamawiającego -
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Spółka Komandytowo-Akcyjna we Wrocławiu, w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie
odwołania, w postępowaniu przed Izbą przyłączył się do stanowiska Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie akt sprawy i ustaleń dokonanych w wyniku
przeprowadzonej rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

Przepis art. 179 ust. 1 ustawy (przesłanka badana z urzędu według stanu na dzień
wniesienia odwołania, określająca uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej i

wskazująca, że brak legitymacji skutkuje oddaleniem odwołania, nawet w sytuacji
potwierdzenia zarzutów naruszenia przepisów ustawy) stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja czynna do
wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeśli spełnione są kumulatywne dwie
przesłanki: odwołujący posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Rozpoznając odwołanie, Izba miała na uwadze, że z przepisów ustawy wynika ograniczenie
przedmiotowe Odwołującego w zakresie treści odwołania, które dotyczy niezgodnej z
przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3 ustawy). W postępowaniu odwoławczym, Odwołujący
nie może rozszerzyć żądania czy występować z nowym żądaniem ponad określone w
odwołaniu, zaś zamawiający nie może zmieniać ani rozszerzać podstawy faktycznej
dokonanej czynności lub zaniechania czynności, po wniesieniu odwołania. Natomiast Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy).
Odnosząc powyżej wskazane regulacje do stanu faktycznego rozpoznanej sprawy, Izba
stwierdziła, co następuje.
Odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179
ust. 1 ustawy, jest jednym z dwóch wykonawców dostawy zestawów implantu
zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z
procesorem dźwięku. Udowodnienie wskazanego w odwołaniu naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, może doprowadzić do zmiany SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, a zatem, umożliwić Odwołującemu złożenie oferty oraz uzyskać stosowną
punktację niezbędną do ewentualnego uzyskania zamówienia.

Odwołujący zakwestionował 8 spośrod 9 (za wyjątkiem wymienionego w poz. 1) ocenianych
parametrów, zamieszczonych w Tomie III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w tabeli na
str. 25-26 i wniósł o ich wykreślenie oraz w konsekwencji zmniejszenie wartości punktowej
oceny technicznej z 40% do 4,44%. Zamieszczone w tabeli parametry oraz ich ocena
punktowa przedstawia się następująco: za parametry wymienione w poz. od 3 do 9
[3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora; 4. Symetryczne urządzenie,
możliwość wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewą i prawą stronę (bez
pogorszenia funkcji i efektu wizualnego); 5. Możliwość programowania ustawień bez

podłączenia do stanowiska komputerowego, z poziomu samego procesora (minimum 3
parametry); 6. Możliwość wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzenie w postaci artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty; 7.
Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu; 8. Cała powierzchnia
implantu wszczepiana w kość wykonana z tytanu w technologii TiOblast lub
nowocześniejszej; 9. Procesor posiada włącznik/wyłącznik pracy urządzenia
(przycisk/przełącznik)] - Zamawiający przewidział za odpowiedź: Tak: 10 pkt; Nie: 1 pkt.
Natomiast parametr podany w poz. 2 miał być oceniany następująco: ˃ 6 kolorów: 10 pkt, 4-
6 kolorów: 5 pkt, ˂ 4 kolory: 1 pkt.

Zamawiający złożył w dniu posiedzenia Izby zawiadomienie, że zmieni kryteria oceny
technicznej w wyniku uznania stanowiska Odwołującego i w celu stworzenia lepszych
warunków ubiegania się o zamówienie publiczne. Na posiedzeniu doprecyzował stanowisko
podając, że już dokonał zmiany SIWZ, jednakże nie zamieścił jeszcze postanowień na swojej
stronie internetowej oraz nie przekazał wykonawcom. W związku ze złożeniem pisma
oczekiwał umorzenia postępowania odwoławczego lub jego oddalenia.
Odwołujący stawierdził, że zmiana SIWZ nie stanowi uwzględnienia odwołania w całości i
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie mając na uwadze, że mimo, iż zmiana SIWZ
nastąpiła w wyniku wniesienia odwołania, jednak nie stanowiła następstwa uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wykonania,
powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu - art. 186 ust. 3 ustawy (uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu i nie złożył żadnej argumentacji przeciwnej stanowisku Zamawiającego).
Czynność polegająca na zmianie treści SIWZ stanowi nową czynność Zamawiającego ze
wszystkimi skutkami wynikającymi z ustawy.

Zamawiający dokonując zmiany postanowień SIWZ wykreślił z wykazu ocenianych
parametrów technicznych, parametry wskazane w pkt 2, 4 i 5 tabeli zamieszczonej na str.
25-26 SIWZ. Wprowadził też zmiany w formularzu oferty. W tym zakresie zmiana została
dokonana z uwzględnieniem zarzutów i żądań Odwołującego.
Zatem, Zamawiający na zasadzie przyznania faktów w toku postępowania odwoławczego,
potwierdził zasadność zarzutów Odwołującego co do parametrów technicznych
wymienionych w poz. - 2. Różna kolorystyka obudowy procesorów (nie obejmuje stosowania

naklejek na procesor); 4. Symetryczne urządzenie, możliwość wykorzystania tego samego
procesora zarówno na lewą i prawą stronę (bez pogorszenia funkcji i efektu wizualnego);
5. Możliwość programowania ustawień bez podłączenia do stanowiska komputerowego, z
poziomu samego procesora (minimum 3 parametry) oraz opisu przedmiotu zamowienia w
zakresie zmiany formularza oferty.
Mając na uwadze przepis art. 191 ust. 2 ustawy o treści „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”, Izba uznała zasadność zarzutów
odwołania we wskaznym zakresie, nie nakazała jednak wykonania przez Zamawiającego
czynności, gdyż zostały już one wykonane.
Przedmiotem oceny Izby były pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. ocena techniczna w
zakresie parametrów: 3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora; 6. Możliwość
wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni) potwierdzenie w postaci
artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji
naukowej polskiej lub zagranicznej załączone do oferty; 7. Sposób zatrzaskiwania samego
procesora do wewnątrz zaczepu; 8. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kość
wykonaną z tytanu w technologii TiOblast lub nowocześniejszej; 9. Procesor posiada
włącznik/wyłącznik pracy urządzenia (przycisk/przełącznik)].

Odnośnie wskaznych 5 parametrów Izba ustaliła, że na rynku funkcjonują dwaj konkurujący
ze sobą wykonawcy w zakresie przedmiotowego zamówienia - zestawy implantu
zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne wraz z
procesorem dźwięku (Odwołujący-OTICON Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z Warszawy- zestawy Oticon Medical AB oraz uczestnik postępowania po stronie
Zamawiającego- MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z Wrocławia- zestawy firmy Cochlear),
różniące się w zakresie rozwiązań technicznych i w tej sytuacji jakikolwiek skonkretyzowany
techniczny opis parametru łączy się ze wskazaniem konkretnego producenta. W ślad za
orzecznictwem Izby wydanym w zakresie takiego samego przedmiotu zamówienia i
dotyczącym tych samych wykonawców, a w niektórych przypadkach także tego samego
Zamawiającego, Izba uznała.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Kryteriami oceny ofert są cena albo
cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w
zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania

zamówienia. Opisanie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert należy do
Zamawiającego (art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy). Zamawiający decyduje więc o zastosowaniu
określonych kryteriów oceny ofert kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz
potrzebą uzyskania zamówienia na najkorzystniejszych warunkach. Jednocześnie kryteria
oceny ofert, a w szczególności ich znaczenie, powinno odnosić się w odpowiednich
proporcjach do przedmiotu zamówienia i uwzględniać jego specyfikę. Zatem, Zamawiający
mimo, że posiada daleko idącą swobodę w zakresie doboru kryteriów, nie może jednak
stosować dowolnych i nieuzasadnionych specyfiką zamówienia kryteriów oceny ofert oraz
kształtować ich znaczenia na niewłaściwym poziomie, którego efektem jest preferencja
konkretnych wykonawców (m.in. w wyroku z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO
2189/10).
W doktrynie wskazano, że „Zamawiający nie może (…) ograniczyć się do przytoczenia nazw
poszczególnych kryteriów przedmiotowych. Każde z nich powinno być szczegółowo opisane,
w razie potrzeby podzielone na mniejsze elementy (nazywane często „podkryteriami”), z tym
wszakże, iż stworzone podkryteria nie mogą prowadzić do naruszenia kryterium, w którym
się zawierają. Wskazane jest też, chociaż nie zawsze możliwe, przedstawianie kryteriów w
postaci wzorów matematycznych. Określenie ilości kryteriów oceny ofert i przypisanie
każdemu z nich stosownej wagi (znaczenia) zależy od uznania zamawiającego.
Dopuszczalne jest stosowanie dwóch sposobów wyłaniania oferty najkorzystniejszej: na
podstawie kryterium najniższej ceny albo większej ilości kryteriów, przy czym będą to kryteria
ekonomiczne i jakościowe, które w efekcie będą prezentowały najlepszą relację jakości do
ceny (wówczas będzie to oferta najkorzystniejsza ekonomicznie). Ustalone kryteria powinny
umożliwiać obiektywne porównanie i ocenę ofert. Sposób oceny ofert w oparciu o przyjęte
kryteria powinien być opisany równie precyzyjnie, jak same kryteria, szczególnie, gdy zostały
podzielone na mniejsze elementy. W tym przypadku ilość punktów za kryterium jest sumą
punktów za te elementy. Ocena oferty jest tym bardziej obiektywna, im mniej jest kryteriów
niemierzalnych (stwarzających możliwość dowolności oceny) i im precyzyjniejszy jest opis
sposobu dokonania oceny ofert.” (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wydanie
trzecie pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, 2007 r., str.
174).
Z przedstawionej w piśmiennictwie charakterystyki w zakresie kształtowania kryteriów
wynika, „że kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia; powinny być
w miarę możliwości dokładnie opisane, nie jest wystarczające wskazanie nazwy kryterium,
konieczne jest określenie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny w ramach
tego kryterium, jednocześnie powinien być podany do wiadomości wykonawców sposób

oceny ofert na podstawie danego kryterium, czyli konkretnie za co zamawiający będzie
przyznawał punkty i w jakiej wysokości; sposób dokonywania oceny ofert w ramach
poszczególnych kryteriów, co do zasady powinien nadawać się do wyrażenia przez wzór
matematyczny, ocena w ramach kryteriów powinna być stopniowalna; musi istnieć zasada
pozwalająca w sposób obiektywny wyrazić stopniowalną ocenę dokonywaną w ramach
kryteriów punktowo; kryterium musi być opisane tak, aby wykonawca biorący udział w
postępowaniu wiedział nie tylko jaką wagę zamawiający przypisuje danemu kryterium, ale
także za co konkretnie będzie on przyznawał w ramach tego kryterium punkty. Innymi słowy -
konkretnym cechom nabywanego dobra powinny być przypisane konkretne wartości
punktowe; w ramach opisu każdego kryterium oceny ofert powinna znaleźć się informacja dla
wykonawcy skąd zamawiający będzie czerpał dane niezbędne przy dokonywaniu oceny w
ramach kryterium, a zatem powinna znaleźć się informacja o dokumentach bądź
szczególnych elementach oferty, które będą brane pod uwagę w tym aspekcie”
(Pozacenowe kryteria oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
Urząd Zamówień Publicznych, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2011
r., str. 31-32).

3. Sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora.
Wymóg jednoczesnej sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej pracy procesora był oceniany w
wyroku z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO 2189/10, w którym „Izba potwierdziła,
że brak jest podstaw do postawienia takiego wymagania. W opinii Izby wystarczającym jest
zastosowanie sygnalizacji akustycznej, która spełnia te same funkcje co sygnalizacja
wizualna. Izba wyjaśnia, że w przypadku gdyby Zamawiający chciał aby urządzenie
posiadało dodatkową funkcję w celu poprawienia komfortu pacjenta, mógł określić w
postępowaniu ten parametr jako kryterium jakościowe - dodatkowo punktowane. Izba uznała,
że brak jest uzasadnienia dla określenia wymagania zastosowania równocześnie sygnalizacji
akustycznej jak i wizualnej zmiany programów w zamawianych urządzeniach i potwierdziła,
że powyższy wymóg ogranicza konkurencję pomiędzy potencjalnymi wykonawcami.”
Oceniając parametr na podstawie wyjaśnień Zamawiającego i uczestnika postępowania
odwoławczego w rozpoznawanym odwołaniu, z których wynika, że równoległe stosowanie
sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej zmiany programów w jednym urządzeniu, ma znaczenie
w przypadku osób niepełnosprawnych oraz, że w toku oceny ofert będzie brana pod uwagę
sygnalizacja dźwiękowa i wizualna pracy procesora i, że Odwołujący, który nie ma
sygnalizacji wizualnej, będzie miał możliwość uzyskania punktów chociaż w mniejszej ilości,
gdyż uzyska ocenę za samą sygnalizację dźwiękową, Izba przychyliła się do stanowiska
Odwołującego, który przyznał, że jeśli wskazany parametr ma już być punktowany, to różnica
punktów powinna być niewielka, np. w przypadku sygnalizacji dźwiękowej i wizualnej

jednocześnie o 1 pkt więcej niż w przypadku tylko sygnalizacji dźwiękowej.
6. Możliwość wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (poniżej 4 tygodni)
potwierdzenie w postaci artykułu na łamach pracy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub
doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej, załączone do oferty.
W wyroku z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1344/11 „Izba uznała za nieuzasadniony
zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego przedstawienia badania naukowego
odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz odnośnie możliwości wczesnego
obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iż jest to podyktowane dbałością o dobro
pacjenta. Przedstawienie badań zapewni Zamawiającemu potwierdzenie, iż powyższe
zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi Zamawiającego na zarzut, iż we własnym
zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu pacjentów. Należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający może żądać różnego rodzaju dokumentów, aby potwierdzić iż oferowane
urządzenia odpowiadają/potwierdzają wymagania określone przez Zamawiającego. (…) Fakt
posiadania wyników badań przeprowadzonych w zakresie możliwości wykonania pomiaru
stabilności implantu przez jednego z wykonawców nie ogranicza możliwości innego
wykonawcy do przeprowadzenia takich badań w zakresie posiadanego urządzenia. W
świetle powyższych ustaleń trudno jest stwierdzić, aby wymaganie Zamawiającego (…)
stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji”. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie,
Izba uznała w ślad za orzecznictwem, że sam wymóg żądania potwierdzenia możliwości
wczesnego obciążania zaoferowanego implantu, w postaci artykułu na łamach pracy
naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na konferencji naukowej polskiej lub
zagranicznej, załączone do oferty, jest zasadny. Natomiast wskazanie określonego w
tygodniach czasu, typowego dla jednego wykonawcy (poniżej 4 tygodni), gdy u drugiego
wykonawcy czas ten wynosi 6 tygodni, Izba uznała za niezasadne, co też przyznał
Zamawiający zmieniając opis.
7. Sposób zatrzaskiwania samego procesora do wewnątrz zaczepu.
Z wyjaśnień złożonych na rozprawie wynika, że Odwołujący może zaoferować jedynie
procesor mocowany na zewnątrz zaczepu. Preferowane przez Zamawiającego
zatrzaskiwanie procesora do wewnątrz zaczepu oznacza, według Odwołującego, że
odległość procesora od skóry będzie o 1 mm większa. Ponadto, zaczep Odwołującego jest
tak skonstruowany, że można podłączyć do niego procesor Odwołującego, jak i procesor
uczestnika postępowania, co jest wykluczone w przypadku odwrotnym. Odwołujący okazał
broszurę informacyjną, w której zostały przedstawione różne zaczepy, również preferowane
przez Odwołującego zaczepy kątowe, jako posiadające cenną funkcję.
Z okazanej i złożonej do akt sprawy przez Zamawiającego ryciny przedstawiającej
porównawczo procesory z zaczepami firmy Oticon Medical Ponto Pro oraz Cochlear Baha
BA300, wynika, że zaczep Cochlear wystaje ponad poziom skóry na wysokość 3 mm, co

stanowi odległość procesora od skóry i tkanek miękkich. Natomiast w przypadku implantu
Oticon zatrzask - zapięcie od zewnątrz powoduje, że odległość od skóry i tkanek miękkich
jest o połowę mniejsza. Odwołujący podważając dane nie przedstawił przeciwstawnego
dowodu. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za przekonujące w zakresie opisu
kryterium, z dopuszczeniem również możliwości zaoferowania zaczepu zewnętrznego, co
przewidziano w zmianie SIWZ.
8. Cała powierzchnia implantu wszczepiana w kość wykonana z tytanu w technologii
TiOblast lub nowocześniejszej.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego parametru ze względu na niejasność opisu,
stwarzającą duży zakres możliwości, co do punktowania. Wyjaśnił, że technologia TiOblast
jest to technologia typowa dla przystępującego, jest jego znakiem towarowym. Powierzchnia
implantów oferowanych przez Odwołującego jest wykonana w technologii OptiGrip, nazwa ta
dotyczy implantów o specjalnej geometrii - większa powierzchnia styku z kością, natomiast
Odwołujący stosuje implanty z powierzchnią Brenemarka (powierzchnia gładka), która w
przeciwieństwie do technologii konkurencji charakteryzuje się tym, że nie jest zmatowiona.
Odwołujący stwierdził, że opracowania dotyczące implantów stomatologicznych wskazują, że
powierzchnia implantu nie ma większego znaczenia. Na podstawie stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała, że samo wskazanie technologii
TiOblast, jako właściwej dla urządzenia oferowanego przez uczestnika postępowania
odwoławczego, a także technologii Brenemarka właściwej dla Odwołującego, narusza
przepisy ustawy. Zamawiający odstąpił (pismo z dnia 24 maja 2012 r.) od wskazania w opisie
kryterium oceny technicznej konkretnej technologii. Zatem, Izba uznając zarzut za
udowodniony nie nakazała zmiany opisu, jako bezprzedmiotowego w czasie orzekania.
Jednocześnie Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, na podstawie okazanego
przez Zamawiającego rysunku przedstawiającego sposób zrastania z kością przy
powierzchni gładkiej i przy powierzchni matowej, porowatej, z którego wynika, że przy
powierzchni matowej, porowatej proces ten jest szybszy.
9. Procesor posiada włącznik/wyłącznik pracy urządzenia (przycisk/przełącznik). Za pomocą
przycisku/przełącznika włącznika/wyłącznika Zamawiający określa możliwość pełnego
wyłączenia urządzenia bez zużywania baterii oraz jego ponownego włączenia (nie dotyczy
otwarcia komory baterii i/lub wyjęcia baterii). Nie dopuszcza się rozwiązania polegającego na
wyciszeniu mikrofonów z jednoczesnym poborem energii.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że przedstawiony opis wskazywał rozwiązanie
techniczne oferowane przez uczestnika postępowania odwoławczego i wykluczał możliwość
uzyskania przez Odwołującego punktacji w tym parametrze.
Odwołujący przyznał, że oferowane przez niego urządzenie nie ma przycisku on/off, jego
wyłączenie jest możliwe przez odłączenie zasilania z baterii. Uchylenie komory baterii

powoduje włączenie/wyłączenie urządzenia. Odwołujący zademonstrował sposób uchylenia
pokrywy baterii przez ucisk na zewnętrzną środkową część procesora, uzyskując efekt
wyciszenia, jednakże z pobieraniem prądu w tym czasie. Wskazał, że mimo tego pobór
prądu w ciszy wynosi 1,4 mA, natomiast w urządzeniu konkurencji wynosi 1,7 mA.
Przystępujący oferuje w swoim modelu możliwość całkowitego wyłączenia urządzenia bez
pobierania prądu, przez przyciśnięcie guzika zlokalizowanego na szczycie procesora.
Izba uznała zasadność zarzutu odnośnie opisu parametru, nie nakazała zmiany w tym
zakresie, ponieważ Zamawiający odstąpił od wskazanego opisu.

Izba uznała, że dotychczasowa punktacja na zasadzie: TAK 10 pkt, NIE 1 pkt, we wszystkich
ocenianych parametrach w toku postępowania odwoławczego, nie spełania wymogu
stopniowania oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert.
Zbyt wygórowana różnica w punktacji, gdy wykonawcami są dwa podmioty oferujące
porównywalne urządzenia w zakresie osiągnięcia końcowego efektu, narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że zmiana specyfikacji została dokonana w tym celu, by
obu wykonawcom przyznać odpowiednią ilość punktów za parametry pozytywne. Podkreślił,
że z przystępującym współpracuje od lat i nie jest uzasadnione stanowisko Odwołującego, że
wykonawca ten uzyska największą ilość punktów. Stwierdził, że wprowadził dwa parametry
oceny technicznej, tj. stabilność implantu oraz właściwości procesora. W ramach tych dwóch
parametrów będą oceniane szczegółowo te cechy, które zostały wskazane w piśmie z dnia
24 maja 2012 r. (I parametr - 3 cechy, II parametr - 4 cechy). Maksymalna ilość punktów,
jakie można uzyskać w obu parametrach łącznie wynosi 20. Ocena poszczególnych cech
wraz z cząstkowym punktowaniem zostanie dokonana przez komisję przetargową.

Izba stwierdziła naruszenie wskazanych w uzasadnieniu przepisów ustawy przez opisanie
kryterium oceny technicznej wraz z podanym znaczeniem tego kryterium oraz uznała, że
naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Nakazała
więc zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkuje również zmianą
ogłoszenia o zamówieniu w takim zakresie, w jakim naruszenia SIWZ dotyczą ogłoszenia o
zamówieniu.

Izba podkreśla, że zmiana SIWZ wymaga, zgodnie z przywołanym orzecznictwem, doktryną i
piśmiennictwem, opisania kryteriów oceny ofert adekwatnych i w odpowiednich proporcjach
do przedmiotu zamówienia oraz uwzględniających jego specyfikę, w sposób konkretny i
wyczerpujący z zastosowaniem właściwego nazewnictwa; podania znaczenia (wagi)

kryteriów i ich części składowych (podkryteriów, cech, itp.); a także zamieszczenia opisu
sposobu dokonywania oceny ofert. Na podstawie właściwego przedstawienia kryteriów,
wykonawca powinien mieć możliwość ustalenia we własnym zakresie punktacji, jaką uzyska
w toku oceny ofert. Nie jest dopuszczalne ustanawianie dodatkowej (szczegółowej) punktacji
na etapie oceny ofert.

Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy, z uwzględnieniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91
ust. 2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, stosownie do wyniku postępowania oraz § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b, § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.





Przewodniczący: …………………