KIO 1000/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1000/12
WYROK
z dnia 31 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez Unizeto Technologies
S.A. w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie na rzecz Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1000/12
U z a s a d n i e n i e
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na zaprojektowanie, realizację i nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu
„Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o
Zdarzeniach Medycznych”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 12 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 30 – 049987.
Dnia 8 maja 2012 r. zamawiający za pośrednictwem faksu zawiadomił Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania w
części 1 zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w konsekwencji czego 18 maja
2012 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, którego kopię
przekazał zamawiającemu (wpływ bezpośredni 18 maja 2012 r. potwierdzony prezentatą).
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w części 1 zamówienia poprzez błędną ocenę informacji o wyniku kontroli
uprzedniej nr UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 z 30 marca 2012 r. i uchwały
Krajowej Izby Odwoławczej nr KIO/KU/44 /12 z 4 maja 2012 r. zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisów:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 51 ust. 1 ustawy poprzez bezzasadne
unieważnienie przedmiotowego postępowania,
- art. 146 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, iż ewentualnie zawarta umowa w
przedmiotowym postępowaniu będzie podlegała unieważnieniu,
- art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, iż Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych (dalej „Prezes UZP”) w informacji o wyniku kontroli uprzedniej zalecił
unieważnienie części 1 przedmiotowego postępowania w związku z naruszeniem art. 51 ust.
1 ustawy i innych przywołanych w uzasadnieniu
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia,
- ponownego uznania oferty złożonej przez odwołującego w części 1 za ofertę
najkorzystniejszą
- kontynuowania procedury udzielenia zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania argumentowano, że 9 maja 2012 r. został
poinformowany o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jako podstawę prawną naruszenia przepisów ustawy
dotyczącą wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający wskazał art. 51 ust. 1 ustawy, dotyczący
procedury zapraszania do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu oraz w uzasadnieniu przedmiotowego pisma odniósł się do konsekwencji
wynikających z art. 146 ust. 6 ustawy oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej nr
KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r.
Odwołujący zaznaczył, iż unieważnienie postępowania z przyczyny wskazanej w art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne jedynie w przypadku łącznego zaistnienia
wskazanych tam okoliczności. Oznacza to, iż w toku postępowania musi zaistnieć jego
wada, która jest wadą nieusuwalną w postępowaniu, i która jednocześnie wywiera tak istotny
wpływ na umowę, iż tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Wada ta musi być
nieusuwalna i wywierać taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględną nieważność. Zdaniem odwołującego, zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa KIO, bezwzględne przesłanki unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia publicznego określa art. 146 ust. 1 ustawy, natomiast
względna przesłanka unieważnienia umowy określona jest w art. 146 ust. 6 ustawy, dlatego
przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania niezbędne jest ustalenie, czy w
przypadku, gdyby postępowanie było przez zamawiającego dalej prowadzone i doszłoby do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowa taka nie zostałaby
unieważniona na podstawie powołanych przepisów ustawy. Z uwagi na przywołanie przez
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty konsekwencji wynikających z art. 146 ust.
6 ustawy można wnioskować, iż zdaniem zamawiającego, zawarta przez niego umowa, ze
względu na naruszenia przepisów, których dopuścił się prowadząc postępowanie,
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. Odwołujący jednak
podkreślił, że nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w
którym znajduje się postępowanie - nie jest możliwe do usunięcia i ma wpływ na wynik
postępowania, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy.
Analizując podstawy unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części 1
odwołujący podniósł, iż stan faktyczny ustalony przez Prezesa UZP i przedstawiony w
informacji o wyniku kontroli z 30 marca 2012 r. dotyczący naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy
nie jest między stronami sporny. Istotą sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym jest
to, czy stwierdzone w wyniku kontroli uprzedniej naruszenia są obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postępowanie, z uwagi na
szacunkową wartość zamówienia, zgodnie z art. 169 ust. 2 pkt 2 ustawy, zostało poddane
kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP, który w informacji o wyniku kontroli
uprzedniej z 30 marca 2012 r. nr UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 zalecił
unieważnienie przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia z następującego
powodu „Prezes Urzędu zaleca unieważnienie przedmiotowego postępowania we wszystkich
4 częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”. Jednocześnie w zakresie części 1
w informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP wskazał, iż zamawiający naruszył art.
51 ust. 1 ustawy: „W związku z powyższym stwierdzić należy, że zamawiający, poprzez
przyznanie niewłaściwej ilości punktów za wykazane usługi i zaproszenie ww. wykonawcy do
składania ofert niezgodnie z procedurą określoną w ogłoszeniu o zamówieniu naruszył art.
51 ust. 1 ustawy”, jednak Prezes UZP uznał za niecelowe wydawanie zalecenia
unieważnienia postępowania z powodu tego naruszeni - pkt 2 informacji o wyniku kontroli:
„Z uwagi na zalecenie unieważnienia przedmiotowego postępowania w związku z
naruszeniem nr 1, Prezes Urzędu uznał za niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia z
uwagi na ww. naruszenie w części I postępowania”.
Odwołujący wskazał, że celem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP
jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
przepisami ustawy. Jednocześnie zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy informacja o wyniku
kontroli Prezesa UZP powinna zawierać zalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia
naruszeń powodujących unieważnienie postępowania. Opierając się na stanowisku
zamawiającego odnośnie konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przeprowadzonej kontroli
uprzedniej nie zawarł zaleceń pokontrolnych wskazujących na unieważnienie postępowania
w części 1 zamówienia, odstępując od zalecenia unieważnienia części 1 w związku z
naruszeniem art. 51 ust. 1 ustawy. Z tych też względów w opinii odwołującego unieważnienie
postępowania przez zamawiającego w niniejszej sprawie było czynnością zbyt daleko idącą.
W informacji o wyniku kontroli uprzedniej przy naruszeniu ustawy dotyczącym art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy opisanym w pkt. 1 przedmiotowej informacji Prezes UZP wyraźnie zaleca
unieważnienie przedmiotowego postępowania: „Prezes UZP zaleca unieważnienie
przedmiotowego postępowania”. Tym samym, gdyby Prezes UZP uznał, iż naruszenie art.
51 ust. 1 ustawy jest wadą postępowania, która bezpośrednio uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to w informacji o
wyniku kontroli uprzedniej wyraźnie zaleciłby unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Skoro takiego zalecenia w zakresie naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Prezes UZP nie wydał,
to na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma w ocenie odwołującego żadnych
uprawnień do unieważnienia części 1 z tego powodu. Na poparcie swojego stanowiska
powołuje wyrok KIO z 17 października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2134/11). Zaznaczył, iż Prezes
UZP w informacji o wyniku kontroli uprzedniej zalecił unieważnienie części 1 zamówienia z
uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, jednak Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale nr KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r. podzieliła zastrzeżenia zamawiającego w tym
zakresie i stwierdziła, że Prezes UZP niewłaściwie wydał zalecenie unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy. Tym samym skoro zalecenia unieważnienia części 1na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zostały uchylone, a Prezes UZP
nie zalecił unieważnienia części 1 z innych powodów, to na obecnym etapie postępowania
zamawiający nie ma żadnych podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Podkreślił dalej odwołujący, że skoro Prezes UZP, jako organ ustawowo powołany do
zbadania prawidłowości przedmiotowego postępowania z przepisami ustawy, po
stwierdzeniu wady postępowania polegającej na naruszeniu art. 51 ust. 1 ustawy uznaje za
niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia postępowania w części 1z uwagi na ww.
naruszenie, to po zakończeniu etapu kontroli uprzedniej nie ma żadnych podstaw formalnych
do kwestionowania wyniku postępowania w części 1 i wnoszenia pozwu do sądu o
unieważnienie umowy zawartej z naruszeniem art. 51 ust. 1 ustawy. Zalecenia pokontrolne
wydane przez Prezesa UZP kończące kontrolę uprzednią są wykładnią dla zamawiającego w
zakresie dalszego prowadzenia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i co do zasady, po ich ostatecznym rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą, nie mogą
być kwestionowane. Tym samym zawarta umowa w części 1 w związku z wadą
postępowania polegającą na naruszeniu art. 51 ust. 1 ustawy nie może być unieważniona
poprzez procedurę opisaną w art. 146 ust. 6 ustawy jak też żadną inną wskazaną w ustawie.
Na obecnym etapie postępowania brak jest podstaw faktycznych do unieważnienia
przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia, gdyż mimo naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania
umowa nie podlegałaby unieważnieniu, ponieważ w zaleceniach pokontrolnych Prezes UZP
uznał, że przedmiotowe naruszenia nie prowadzą do unieważnienia postępowania. Krajowa
Izba Odwoławcza w uchwale nr KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r. zgodziła się ze stanowiskiem
Prezesa UZP, iż przywołana wada postępowania polegająca na naruszeniu art. 51 ust. 1
ustawy nie prowadzi do unieważnienia postępowania, gdyż w żadnym miejscu przywołanej
uchwały nie wskazała sensu stricto, iż opisane naruszenie prowadzi do unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Skoro Prezes UZP nie wydał zaleceń unieważnienia
postępowania w części 1 zamówienia z uwagi na naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy, a
jednocześnie KIO również takich zleceń nie wydała, to a contario należy uznać, że takich
zaleceń w przedmiotowym postępowaniu nie ma.
Nadużycie czynności unieważnienia postępowania, tj. czynności mającej doniosłe
skutki dla losu postępowania oraz uczestniczących w nim wykonawców, stanowi rażące
naruszenie przepisów ustawy i jako takie nie może się ostać w dalszym toku postępowania.
Tym samym wniesiono o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, treść uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO/KU 44/12) oraz treść informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 30 marca 2012 r.
(znak sprawy: UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12) oraz protokołu kontroli
uprzedniej (znak sprawy: UZP/DKUE/KU/47/2012), jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na zaprojektowanie,
realizację i nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu „Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych”.
Przedmiot zamówienia podzielił na 4 części. Cześć 1, której dotyczy odwołanie, obejmuje
zaprojektowanie, realizację i nadzór gwarancyjny systemów „Szyna Usług” oraz „System
Administracji” (pkt 2 protokołu postępowania – druk ZP – PO).
Jak wynika z pkt. 18 protokołu postępowania (druk ZP – PO) zamawiający zaprosił do
składania ofert 5 wykonawców, w tym odwołującego (1 miejsce – 140 pkt) oraz iMed24 S.A.
(5 miejsce – 130 pkt.). Wykonawca Qumak – Sekom S.A. otrzymał 111 pkt. i zajął 6 miejsce
w rankingu wykonawców (k. 22 informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 30 marca 2012 r.,
znak sprawy UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 – dalej „informacja”), zatem nie
został zaproszony do składania ofert (zamawiający postanowił, że zaprosi 5 wykonawców,
którzy otrzymają największą liczbę punktów w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (pkt 9.2 protokołu postępowania – druk ZP – PO). Oferty złożyło w 1 części
zamówienia 3 wykonawców, w tym odwołujący oraz iMed24 S.A. (pkt 11 protokołu
postępowania – druk ZP – PO). Zamawiający odrzucił ofertę iMed24 S.A. (pkt 13 protokołu
postępowania – druk ZP – PO), a ofertę odwołującego wybrał, jako najkorzystniejszą (pkt
14.2 protokołu postępowania – druk ZP – PO).
Prezes UZP, działając na podstawie art. 169 ust. 1 i 2 ustawy, przeprowadził kontrolę
uprzednią przedmiotowego postępowania. W informacji stwierdził naruszenie przez
zamawiającego, w odniesieniu do części 1 zamówienia, przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zbadania na etapie składania
ofert, czy ich złożenie, w poszczególnych częściach postępowania, nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieodrzucenie wszystkich ofert złożonych na każdą z
czterech części zamówienia oraz
- art. 51 ust. 1 Pzp przez przyznanie niewłaściwej liczby punktów wykonawcy iMed24 S.A.
zaproszonemu w części 1 przedmiotu zamówienia do złożenia oferty.
W związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prezes UZP zalecił
zamawiającemu, w pkt. nr 1 informacji, unieważnienie przedmiotowego postępowania we
wszystkich 4 częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odniesieniu do naruszenia
art. 51 ust. 1 ustawy Prezes UZP wskazał, że „(...) mając na uwadze obiektywne kryteria
wyboru ograniczonej liczby kandydatów określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz prawidłową punktację jaka powinna zostać przyznana wykonawcy iMed24
S.A., wskazany wykonawca, zajmując 6. miejsce w rankingu, nie powinien zostać
zaproszony do składania ofert. W związku z powyższym stwierdzić należy, że zamawiający,
poprzez przyznanie niewłaściwej ilości punktów za wskazane usługi i zaproszenie ww.
wykonawcy do składania ofert niezgodnie z procedurą określoną w ogłoszeniu o
zamówieniu, naruszył art. 51 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na zalecenie unieważnienia
przedmiotowego postępowania w związku z naruszeniem nr 1, Prezes Urzędu uznał za
niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia z uwagi na ww. naruszenia w części I
postępowania”.
Zamawiający zgłosił umotywowane zastrzeżenia do wyniku kontroli w odniesieniu do
wszystkich stwierdzonych naruszeń, w konsekwencji czego Izba uchwałą z 4 maja 2012 r.
(sygn. akt KIO/KU 44/12, dalej „uchwała”) uwzględniła zastrzeżenia w zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku art. 7 ust. 1 ustawy
wszystkich ofert złożonych na części 1 - 4. Tym samym Izba stwierdziła, że niezasadne było
zalecenie unieważnienia postępowania we wszystkich częściach zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (k. 11 uchwały). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust.
1 ustawy Izba zauważyła m.in., iż iMed24 S.A. „(...) zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy
wskazany w wynikach kontroli Prezesa UZP znajdował uzasadnienie w okolicznościach
ustalonych w sprawie. (...) Wskazane w wynikach kontroli naruszenie przez zamawiającego
art. 51 ust. 1 ustawy wynikało z przyznania punktów za usługi stanowiące potencjał
podmiotu trzeciego, do których załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego sporządzone w
języku angielskim bez jego tłumaczenia. Zamawiający przyznał po 16 punktów w kryterium
C2 i D2 za cztery usługi stanowiące potencjał podmiotu trzeciego. Punkty te miały znaczenie
dla kwalifikacji iMed24 S.A. do dalszego etapu postępowania oraz pozostawienia poza listą
wykonawcy - Qumak-Sekom S.A., który uzyskał o 19 punktów mniej. (...) Przyjmując, iż
ocena wniosku kolejnego wykonawcy, pierwszego spoza listy zaproszonych do złożenia
oferty dokonana została w sposób zgodny z ustalonymi kryteriami, zaproszenie wykonawcy
iMed24 S.A. stanowiło naruszenie przepisów ustawy mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Do złożenia oferty nie został bowiem zaproszony wykonawca, który złożył
wniosek kwalifikujący go do dalszego etapu postępowania. Naruszenie na tym etapie
postępowania przepisu ustawy ma bezpośrednie znaczenie dla utrzymania wyniku
postępowania. Doprowadziło ono do niedającej się usunąć wady czynności oceny i wyboru
oferty w części I zamówienia dokonanej bez udziału oferty wykonawcy niezaproszonego do
jej złożenia. Nie można wykluczyć, iż oferta tego wykonawcy zostałaby uznana za
najkorzystniejszą”.
Zamawiający pismem z 8 maja 2012 r. zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie
części 1 zamówienia. Jako podstawę prawną wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 51
ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym dokonanych czynności podał, że Prezes UZP w
wyniku przeprowadzonej kontroli uprzedniej stwierdził naruszenie art. 51 ust. 1 Pzp, które
miało wpływ na wynik postępowania. Izba w uchwale uznała zarzut naruszenia art. 51 ust. 1
Pzp za zasadny wskazując, iż doprowadziło to do niedającej się usunąć wady czynności
oceny i wyboru oferty w części 1 zamówienia dokonanej bez udziału oferty wykonawcy
niezaproszonego do jej złożenia, co miało wpływ na wynik postępowania, co uzasadniało
unieważnienie postępowania. Dodał, że podczas analizy stanu prawnego i faktycznego
doszedł do wniosku, że istnieją przesłanki do unieważnienia postępowania, ponieważ
postępowanie na tym etapie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazał, że uwzględniając stanowisko Izby wyrażone w uchwale,
konsekwencje wynikające z art. 146 ust. 6 ustawy oraz podstawowe zasady udzielania
zamówień, tj. zasadę równego traktowania, bezstronności i obiektywizmu oraz zasadę
uczciwej konkurencji, zamawiający nie mógł doprowadzić do sytuacji, w której zawarta
umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze względu na to, iż w postępowaniu dokonano
czynności z naruszeniem ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Analiza powyższego wskazuje, iż Izba zgodziła się z Prezesem UZP, że
zamawiający naruszył art. 51 ust. 1 Pzp. Jednocześnie jednak w informacji brak zalecenia
unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy w
realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był zobowiązany do unieważnienia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, wobec
naruszenie przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, że zamawiający prawidłowo postąpił
unieważniając postępowanie w zakresie części 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co
przesądziło o konieczności oddalenia odwołania.
W stanie faktycznym sprawy zamawiający unieważnił postępowania uznając, iż jest
ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak stanowi art. 146 ust. 6
ustawy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli stwierdzi, że gdyby ewentualnie
doszło do zawarcia umowy, umowa ta podlegałaby unieważnieniu. Zatem wskazany przepis
odwołuje się wprost do przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp (bezwzględne przesłanki unieważnienia umowy, których
stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy) i w art. 146 ust. 6 ustawy, w
którym to przepisie sformułowano względną przesłankę unieważnienia umowy, wskazującą
na konieczność oceny każdego innego naruszenia przepisów ustawy, niż wymienionego w
art. 146 ust. 1 Pzp, pod kątem wpływu/możliwości wpływu danego uchybienia na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak też wyrok KIO z 17 października
2011 r., sygn. akt KIO 2134/11). Powołany przepis uprawnia Prezesa UZP do wystąpienia
do sądu powszechnego o unieważnienie umowy.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy zauważyć trzeba, że odwołujący nie
kwestionował naruszenia przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe
ustalenie listy pięciu zaproszonych do składania ofert wykonawców (zaproszenie do
składania ofert iMed S.A., zamiast Qumak – Sekom S.A.). Strony różni ocena tego
naruszenia ustawy. Odwołujący kwestionował zakwalifikowanie tego uchybienia jako
mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący argumentował w
toku rozprawy, że zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania, skoro
Prezes UZP, jako podmiot wyłącznie legitymowany do wystąpienia o unieważnienie umowy
na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp, nie sformułował w informacji zalecenia unieważnienia
postępowania w związku z uchybieniem przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp.
Ze stanowiskiem odwołującego Izba nie może się zgodzić. Zamawiający w toku
rozprawy przyznał, że Prezes UZP nie zalecił unieważnienia postępowania w części 1 w
związku z naruszeniem art. 51 ust. 1 Pzp wobec nieprawidłowego ustalenia listy podmiotów
zaproszonych do składania ofert i zaproszeniu do składania ofert wykonawcy iMed S.A., a
pominięciu Qumak – Sekom S.A. Powyższe jednak nie oznacza, że zamawiający nie był
uprawniony, a nawet zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli spełnione zostały
przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Ocena
zamawiającego może być kwestionowana przez wykonawców legitymowanych do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający jest jednak zobowiązany prowadzić
postępowanie w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp). Zatem brak zalecenie unieważnienia
postępowania w informacji nie oznacza, iż zamawiający nie mógł takiej czynności dokonać,
w szczególności wobec wskazania przez Prezesa UZP, że uznaje za niecelowe zalecenia
unieważnienia, z uwagi na zalecenie unieważnienia postępowania w związku z uchybieniami
stwierdzonymi w pkt. 1 informacji. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o
zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Tym samym wnioskować należy, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenie zamówienia
(zawarcia umowy). W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo, dopóki nie zawrze umowy
(nie udzieli zamówienia), prawo do samoistnego podjęcia decyzji o unieważnieniu lub
powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą.
W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o
dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy. Nadrzędną
zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z
przepisami (vide: wyrok KIO z 23 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1939/10 oraz
wyrok KIO z 28 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2685/10 i KIO 2686/10).
Na gruncie rozpoznawanej sprawy, ze względu na fakt, iż wykonawcy złożyli już
oferty, a nieprawidłowości dotyczą etapu kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do
składania ofert, zamawiający nie miał możliwości w inny sposób naprawić popełnionego
błędu, niż poprzez unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 51 ust. 1 Pzp zamawiający
zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
w liczbie określonej w ogłoszeniu. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki jest
większa niż określona w ogłoszeniu zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego
do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania (art. 51 ust. 2 Pzp).
Prawidłowość oceny wniosku QUmak – Sekom S.A. i przyznana temu wykonawcy liczba
punktów (111 pkt.) nie była w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania kwestionowana, w szczególności także Prezes UZP w informacji nie wskazał
na żadne nieprawidłowości w zakresie dotyczącym oceny wniosku tego wykonawcy. Zatem
zamawiający prawidłowo ocenił, że zaproszenie do składania ofert wykonawcy, który
powinien zająć 6 miejsce (iMed S.A. – liczba pkt. 98), a nie zaproszenie tego, który powinien
być sklasyfikowany na pozycji 5 rankingu (Qumak – Sekom S.A. – liczba pkt. 111) stanowi
wadę, która jest na aktualnym etapie postępowania niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust.
6 Pzp). Wskazane naruszenie niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż
wykonawca Qumak – Sekom S.A., gdyby został zaproszony do składania ofert, mógłby
złożyć ofertę, która potencjalnie miałaby szansę zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego żadnego z przepisów
wskazanych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 3 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
………………………….
………..…………………
WYROK
z dnia 31 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez Unizeto Technologies
S.A. w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie na rzecz Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1000/12
U z a s a d n i e n i e
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na zaprojektowanie, realizację i nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu
„Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o
Zdarzeniach Medycznych”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 12 lutego 2011 r. pod numerem 2011/S 30 – 049987.
Dnia 8 maja 2012 r. zamawiający za pośrednictwem faksu zawiadomił Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania w
części 1 zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w konsekwencji czego 18 maja
2012 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, którego kopię
przekazał zamawiającemu (wpływ bezpośredni 18 maja 2012 r. potwierdzony prezentatą).
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w części 1 zamówienia poprzez błędną ocenę informacji o wyniku kontroli
uprzedniej nr UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 z 30 marca 2012 r. i uchwały
Krajowej Izby Odwoławczej nr KIO/KU/44 /12 z 4 maja 2012 r. zarzucając zamawiającemu
naruszenie przepisów:
- art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 51 ust. 1 ustawy poprzez bezzasadne
unieważnienie przedmiotowego postępowania,
- art. 146 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, iż ewentualnie zawarta umowa w
przedmiotowym postępowaniu będzie podlegała unieważnieniu,
- art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, iż Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych (dalej „Prezes UZP”) w informacji o wyniku kontroli uprzedniej zalecił
unieważnienie części 1 przedmiotowego postępowania w związku z naruszeniem art. 51 ust.
1 ustawy i innych przywołanych w uzasadnieniu
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia,
- ponownego uznania oferty złożonej przez odwołującego w części 1 za ofertę
najkorzystniejszą
- kontynuowania procedury udzielenia zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania argumentowano, że 9 maja 2012 r. został
poinformowany o unieważnieniu przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jako podstawę prawną naruszenia przepisów ustawy
dotyczącą wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego zamawiający wskazał art. 51 ust. 1 ustawy, dotyczący
procedury zapraszania do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu oraz w uzasadnieniu przedmiotowego pisma odniósł się do konsekwencji
wynikających z art. 146 ust. 6 ustawy oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej nr
KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r.
Odwołujący zaznaczył, iż unieważnienie postępowania z przyczyny wskazanej w art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne jedynie w przypadku łącznego zaistnienia
wskazanych tam okoliczności. Oznacza to, iż w toku postępowania musi zaistnieć jego
wada, która jest wadą nieusuwalną w postępowaniu, i która jednocześnie wywiera tak istotny
wpływ na umowę, iż tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Wada ta musi być
nieusuwalna i wywierać taki wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględną nieważność. Zdaniem odwołującego, zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i orzecznictwa KIO, bezwzględne przesłanki unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia publicznego określa art. 146 ust. 1 ustawy, natomiast
względna przesłanka unieważnienia umowy określona jest w art. 146 ust. 6 ustawy, dlatego
przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania niezbędne jest ustalenie, czy w
przypadku, gdyby postępowanie było przez zamawiającego dalej prowadzone i doszłoby do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowa taka nie zostałaby
unieważniona na podstawie powołanych przepisów ustawy. Z uwagi na przywołanie przez
zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty konsekwencji wynikających z art. 146 ust.
6 ustawy można wnioskować, iż zdaniem zamawiającego, zawarta przez niego umowa, ze
względu na naruszenia przepisów, których dopuścił się prowadząc postępowanie,
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. Odwołujący jednak
podkreślił, że nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w
którym znajduje się postępowanie - nie jest możliwe do usunięcia i ma wpływ na wynik
postępowania, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy.
Analizując podstawy unieważnienia przez zamawiającego postępowania w części 1
odwołujący podniósł, iż stan faktyczny ustalony przez Prezesa UZP i przedstawiony w
informacji o wyniku kontroli z 30 marca 2012 r. dotyczący naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy
nie jest między stronami sporny. Istotą sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym jest
to, czy stwierdzone w wyniku kontroli uprzedniej naruszenia są obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postępowanie, z uwagi na
szacunkową wartość zamówienia, zgodnie z art. 169 ust. 2 pkt 2 ustawy, zostało poddane
kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP, który w informacji o wyniku kontroli
uprzedniej z 30 marca 2012 r. nr UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 zalecił
unieważnienie przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia z następującego
powodu „Prezes Urzędu zaleca unieważnienie przedmiotowego postępowania we wszystkich
4 częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”. Jednocześnie w zakresie części 1
w informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP wskazał, iż zamawiający naruszył art.
51 ust. 1 ustawy: „W związku z powyższym stwierdzić należy, że zamawiający, poprzez
przyznanie niewłaściwej ilości punktów za wykazane usługi i zaproszenie ww. wykonawcy do
składania ofert niezgodnie z procedurą określoną w ogłoszeniu o zamówieniu naruszył art.
51 ust. 1 ustawy”, jednak Prezes UZP uznał za niecelowe wydawanie zalecenia
unieważnienia postępowania z powodu tego naruszeni - pkt 2 informacji o wyniku kontroli:
„Z uwagi na zalecenie unieważnienia przedmiotowego postępowania w związku z
naruszeniem nr 1, Prezes Urzędu uznał za niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia z
uwagi na ww. naruszenie w części I postępowania”.
Odwołujący wskazał, że celem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa UZP
jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
przepisami ustawy. Jednocześnie zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 3 ustawy informacja o wyniku
kontroli Prezesa UZP powinna zawierać zalecenia pokontrolne w przypadku stwierdzenia
naruszeń powodujących unieważnienie postępowania. Opierając się na stanowisku
zamawiającego odnośnie konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie Prezes UZP w przeprowadzonej kontroli
uprzedniej nie zawarł zaleceń pokontrolnych wskazujących na unieważnienie postępowania
w części 1 zamówienia, odstępując od zalecenia unieważnienia części 1 w związku z
naruszeniem art. 51 ust. 1 ustawy. Z tych też względów w opinii odwołującego unieważnienie
postępowania przez zamawiającego w niniejszej sprawie było czynnością zbyt daleko idącą.
W informacji o wyniku kontroli uprzedniej przy naruszeniu ustawy dotyczącym art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy opisanym w pkt. 1 przedmiotowej informacji Prezes UZP wyraźnie zaleca
unieważnienie przedmiotowego postępowania: „Prezes UZP zaleca unieważnienie
przedmiotowego postępowania”. Tym samym, gdyby Prezes UZP uznał, iż naruszenie art.
51 ust. 1 ustawy jest wadą postępowania, która bezpośrednio uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to w informacji o
wyniku kontroli uprzedniej wyraźnie zaleciłby unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Skoro takiego zalecenia w zakresie naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Prezes UZP nie wydał,
to na obecnym etapie postępowania zamawiający nie ma w ocenie odwołującego żadnych
uprawnień do unieważnienia części 1 z tego powodu. Na poparcie swojego stanowiska
powołuje wyrok KIO z 17 października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2134/11). Zaznaczył, iż Prezes
UZP w informacji o wyniku kontroli uprzedniej zalecił unieważnienie części 1 zamówienia z
uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, jednak Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale nr KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r. podzieliła zastrzeżenia zamawiającego w tym
zakresie i stwierdziła, że Prezes UZP niewłaściwie wydał zalecenie unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy. Tym samym skoro zalecenia unieważnienia części 1na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy zostały uchylone, a Prezes UZP
nie zalecił unieważnienia części 1 z innych powodów, to na obecnym etapie postępowania
zamawiający nie ma żadnych podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Podkreślił dalej odwołujący, że skoro Prezes UZP, jako organ ustawowo powołany do
zbadania prawidłowości przedmiotowego postępowania z przepisami ustawy, po
stwierdzeniu wady postępowania polegającej na naruszeniu art. 51 ust. 1 ustawy uznaje za
niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia postępowania w części 1z uwagi na ww.
naruszenie, to po zakończeniu etapu kontroli uprzedniej nie ma żadnych podstaw formalnych
do kwestionowania wyniku postępowania w części 1 i wnoszenia pozwu do sądu o
unieważnienie umowy zawartej z naruszeniem art. 51 ust. 1 ustawy. Zalecenia pokontrolne
wydane przez Prezesa UZP kończące kontrolę uprzednią są wykładnią dla zamawiającego w
zakresie dalszego prowadzenia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i co do zasady, po ich ostatecznym rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą, nie mogą
być kwestionowane. Tym samym zawarta umowa w części 1 w związku z wadą
postępowania polegającą na naruszeniu art. 51 ust. 1 ustawy nie może być unieważniona
poprzez procedurę opisaną w art. 146 ust. 6 ustawy jak też żadną inną wskazaną w ustawie.
Na obecnym etapie postępowania brak jest podstaw faktycznych do unieważnienia
przedmiotowego postępowania w części 1 zamówienia, gdyż mimo naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania
umowa nie podlegałaby unieważnieniu, ponieważ w zaleceniach pokontrolnych Prezes UZP
uznał, że przedmiotowe naruszenia nie prowadzą do unieważnienia postępowania. Krajowa
Izba Odwoławcza w uchwale nr KIO/KU/44/12 z 4 maja 2012 r. zgodziła się ze stanowiskiem
Prezesa UZP, iż przywołana wada postępowania polegająca na naruszeniu art. 51 ust. 1
ustawy nie prowadzi do unieważnienia postępowania, gdyż w żadnym miejscu przywołanej
uchwały nie wskazała sensu stricto, iż opisane naruszenie prowadzi do unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Skoro Prezes UZP nie wydał zaleceń unieważnienia
postępowania w części 1 zamówienia z uwagi na naruszenie art. 51 ust. 1 ustawy, a
jednocześnie KIO również takich zleceń nie wydała, to a contario należy uznać, że takich
zaleceń w przedmiotowym postępowaniu nie ma.
Nadużycie czynności unieważnienia postępowania, tj. czynności mającej doniosłe
skutki dla losu postępowania oraz uczestniczących w nim wykonawców, stanowi rażące
naruszenie przepisów ustawy i jako takie nie może się ostać w dalszym toku postępowania.
Tym samym wniesiono o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, treść uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO/KU 44/12) oraz treść informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 30 marca 2012 r.
(znak sprawy: UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12) oraz protokołu kontroli
uprzedniej (znak sprawy: UZP/DKUE/KU/47/2012), jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy na zaprojektowanie,
realizację i nadzór gwarancyjny systemów w ramach Projektu „Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych”.
Przedmiot zamówienia podzielił na 4 części. Cześć 1, której dotyczy odwołanie, obejmuje
zaprojektowanie, realizację i nadzór gwarancyjny systemów „Szyna Usług” oraz „System
Administracji” (pkt 2 protokołu postępowania – druk ZP – PO).
Jak wynika z pkt. 18 protokołu postępowania (druk ZP – PO) zamawiający zaprosił do
składania ofert 5 wykonawców, w tym odwołującego (1 miejsce – 140 pkt) oraz iMed24 S.A.
(5 miejsce – 130 pkt.). Wykonawca Qumak – Sekom S.A. otrzymał 111 pkt. i zajął 6 miejsce
w rankingu wykonawców (k. 22 informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 30 marca 2012 r.,
znak sprawy UZP/DKUE/KU/36/12, KU/42/12, KU/47/12 – dalej „informacja”), zatem nie
został zaproszony do składania ofert (zamawiający postanowił, że zaprosi 5 wykonawców,
którzy otrzymają największą liczbę punktów w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (pkt 9.2 protokołu postępowania – druk ZP – PO). Oferty złożyło w 1 części
zamówienia 3 wykonawców, w tym odwołujący oraz iMed24 S.A. (pkt 11 protokołu
postępowania – druk ZP – PO). Zamawiający odrzucił ofertę iMed24 S.A. (pkt 13 protokołu
postępowania – druk ZP – PO), a ofertę odwołującego wybrał, jako najkorzystniejszą (pkt
14.2 protokołu postępowania – druk ZP – PO).
Prezes UZP, działając na podstawie art. 169 ust. 1 i 2 ustawy, przeprowadził kontrolę
uprzednią przedmiotowego postępowania. W informacji stwierdził naruszenie przez
zamawiającego, w odniesieniu do części 1 zamówienia, przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zbadania na etapie składania
ofert, czy ich złożenie, w poszczególnych częściach postępowania, nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieodrzucenie wszystkich ofert złożonych na każdą z
czterech części zamówienia oraz
- art. 51 ust. 1 Pzp przez przyznanie niewłaściwej liczby punktów wykonawcy iMed24 S.A.
zaproszonemu w części 1 przedmiotu zamówienia do złożenia oferty.
W związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prezes UZP zalecił
zamawiającemu, w pkt. nr 1 informacji, unieważnienie przedmiotowego postępowania we
wszystkich 4 częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odniesieniu do naruszenia
art. 51 ust. 1 ustawy Prezes UZP wskazał, że „(...) mając na uwadze obiektywne kryteria
wyboru ograniczonej liczby kandydatów określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz prawidłową punktację jaka powinna zostać przyznana wykonawcy iMed24
S.A., wskazany wykonawca, zajmując 6. miejsce w rankingu, nie powinien zostać
zaproszony do składania ofert. W związku z powyższym stwierdzić należy, że zamawiający,
poprzez przyznanie niewłaściwej ilości punktów za wskazane usługi i zaproszenie ww.
wykonawcy do składania ofert niezgodnie z procedurą określoną w ogłoszeniu o
zamówieniu, naruszył art. 51 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na zalecenie unieważnienia
przedmiotowego postępowania w związku z naruszeniem nr 1, Prezes Urzędu uznał za
niecelowe wydawanie zalecenia unieważnienia z uwagi na ww. naruszenia w części I
postępowania”.
Zamawiający zgłosił umotywowane zastrzeżenia do wyniku kontroli w odniesieniu do
wszystkich stwierdzonych naruszeń, w konsekwencji czego Izba uchwałą z 4 maja 2012 r.
(sygn. akt KIO/KU 44/12, dalej „uchwała”) uwzględniła zastrzeżenia w zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku art. 7 ust. 1 ustawy
wszystkich ofert złożonych na części 1 - 4. Tym samym Izba stwierdziła, że niezasadne było
zalecenie unieważnienia postępowania we wszystkich częściach zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (k. 11 uchwały). W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust.
1 ustawy Izba zauważyła m.in., iż iMed24 S.A. „(...) zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy
wskazany w wynikach kontroli Prezesa UZP znajdował uzasadnienie w okolicznościach
ustalonych w sprawie. (...) Wskazane w wynikach kontroli naruszenie przez zamawiającego
art. 51 ust. 1 ustawy wynikało z przyznania punktów za usługi stanowiące potencjał
podmiotu trzeciego, do których załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego sporządzone w
języku angielskim bez jego tłumaczenia. Zamawiający przyznał po 16 punktów w kryterium
C2 i D2 za cztery usługi stanowiące potencjał podmiotu trzeciego. Punkty te miały znaczenie
dla kwalifikacji iMed24 S.A. do dalszego etapu postępowania oraz pozostawienia poza listą
wykonawcy - Qumak-Sekom S.A., który uzyskał o 19 punktów mniej. (...) Przyjmując, iż
ocena wniosku kolejnego wykonawcy, pierwszego spoza listy zaproszonych do złożenia
oferty dokonana została w sposób zgodny z ustalonymi kryteriami, zaproszenie wykonawcy
iMed24 S.A. stanowiło naruszenie przepisów ustawy mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Do złożenia oferty nie został bowiem zaproszony wykonawca, który złożył
wniosek kwalifikujący go do dalszego etapu postępowania. Naruszenie na tym etapie
postępowania przepisu ustawy ma bezpośrednie znaczenie dla utrzymania wyniku
postępowania. Doprowadziło ono do niedającej się usunąć wady czynności oceny i wyboru
oferty w części I zamówienia dokonanej bez udziału oferty wykonawcy niezaproszonego do
jej złożenia. Nie można wykluczyć, iż oferta tego wykonawcy zostałaby uznana za
najkorzystniejszą”.
Zamawiający pismem z 8 maja 2012 r. zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie
części 1 zamówienia. Jako podstawę prawną wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 51
ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym dokonanych czynności podał, że Prezes UZP w
wyniku przeprowadzonej kontroli uprzedniej stwierdził naruszenie art. 51 ust. 1 Pzp, które
miało wpływ na wynik postępowania. Izba w uchwale uznała zarzut naruszenia art. 51 ust. 1
Pzp za zasadny wskazując, iż doprowadziło to do niedającej się usunąć wady czynności
oceny i wyboru oferty w części 1 zamówienia dokonanej bez udziału oferty wykonawcy
niezaproszonego do jej złożenia, co miało wpływ na wynik postępowania, co uzasadniało
unieważnienie postępowania. Dodał, że podczas analizy stanu prawnego i faktycznego
doszedł do wniosku, że istnieją przesłanki do unieważnienia postępowania, ponieważ
postępowanie na tym etapie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wskazał, że uwzględniając stanowisko Izby wyrażone w uchwale,
konsekwencje wynikające z art. 146 ust. 6 ustawy oraz podstawowe zasady udzielania
zamówień, tj. zasadę równego traktowania, bezstronności i obiektywizmu oraz zasadę
uczciwej konkurencji, zamawiający nie mógł doprowadzić do sytuacji, w której zawarta
umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze względu na to, iż w postępowaniu dokonano
czynności z naruszeniem ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Analiza powyższego wskazuje, iż Izba zgodziła się z Prezesem UZP, że
zamawiający naruszył art. 51 ust. 1 Pzp. Jednocześnie jednak w informacji brak zalecenia
unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy w
realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był zobowiązany do unieważnienia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, wobec
naruszenie przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, że zamawiający prawidłowo postąpił
unieważniając postępowanie w zakresie części 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co
przesądziło o konieczności oddalenia odwołania.
W stanie faktycznym sprawy zamawiający unieważnił postępowania uznając, iż jest
ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak stanowi art. 146 ust. 6
ustawy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli stwierdzi, że gdyby ewentualnie
doszło do zawarcia umowy, umowa ta podlegałaby unieważnieniu. Zatem wskazany przepis
odwołuje się wprost do przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp (bezwzględne przesłanki unieważnienia umowy, których
stwierdzenie wprost statuuje obowiązek unieważnienia umowy) i w art. 146 ust. 6 ustawy, w
którym to przepisie sformułowano względną przesłankę unieważnienia umowy, wskazującą
na konieczność oceny każdego innego naruszenia przepisów ustawy, niż wymienionego w
art. 146 ust. 1 Pzp, pod kątem wpływu/możliwości wpływu danego uchybienia na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak też wyrok KIO z 17 października
2011 r., sygn. akt KIO 2134/11). Powołany przepis uprawnia Prezesa UZP do wystąpienia
do sądu powszechnego o unieważnienie umowy.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy zauważyć trzeba, że odwołujący nie
kwestionował naruszenia przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe
ustalenie listy pięciu zaproszonych do składania ofert wykonawców (zaproszenie do
składania ofert iMed S.A., zamiast Qumak – Sekom S.A.). Strony różni ocena tego
naruszenia ustawy. Odwołujący kwestionował zakwalifikowanie tego uchybienia jako
mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący argumentował w
toku rozprawy, że zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania, skoro
Prezes UZP, jako podmiot wyłącznie legitymowany do wystąpienia o unieważnienie umowy
na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp, nie sformułował w informacji zalecenia unieważnienia
postępowania w związku z uchybieniem przez zamawiającego art. 51 ust. 1 Pzp.
Ze stanowiskiem odwołującego Izba nie może się zgodzić. Zamawiający w toku
rozprawy przyznał, że Prezes UZP nie zalecił unieważnienia postępowania w części 1 w
związku z naruszeniem art. 51 ust. 1 Pzp wobec nieprawidłowego ustalenia listy podmiotów
zaproszonych do składania ofert i zaproszeniu do składania ofert wykonawcy iMed S.A., a
pominięciu Qumak – Sekom S.A. Powyższe jednak nie oznacza, że zamawiający nie był
uprawniony, a nawet zobowiązany do unieważnienia postępowania, jeśli spełnione zostały
przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Ocena
zamawiającego może być kwestionowana przez wykonawców legitymowanych do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający jest jednak zobowiązany prowadzić
postępowanie w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp). Zatem brak zalecenie unieważnienia
postępowania w informacji nie oznacza, iż zamawiający nie mógł takiej czynności dokonać,
w szczególności wobec wskazania przez Prezesa UZP, że uznaje za niecelowe zalecenia
unieważnienia, z uwagi na zalecenie unieważnienia postępowania w związku z uchybieniami
stwierdzonymi w pkt. 1 informacji. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o
zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Tym samym wnioskować należy, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku
postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenie zamówienia
(zawarcia umowy). W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo, dopóki nie zawrze umowy
(nie udzieli zamówienia), prawo do samoistnego podjęcia decyzji o unieważnieniu lub
powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą.
W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o
dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy. Nadrzędną
zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z
przepisami (vide: wyrok KIO z 23 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1939/10 oraz
wyrok KIO z 28 grudnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2685/10 i KIO 2686/10).
Na gruncie rozpoznawanej sprawy, ze względu na fakt, iż wykonawcy złożyli już
oferty, a nieprawidłowości dotyczą etapu kwalifikacji wykonawców do zaproszenia do
składania ofert, zamawiający nie miał możliwości w inny sposób naprawić popełnionego
błędu, niż poprzez unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 51 ust. 1 Pzp zamawiający
zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
w liczbie określonej w ogłoszeniu. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki jest
większa niż określona w ogłoszeniu zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego
do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania (art. 51 ust. 2 Pzp).
Prawidłowość oceny wniosku QUmak – Sekom S.A. i przyznana temu wykonawcy liczba
punktów (111 pkt.) nie była w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania kwestionowana, w szczególności także Prezes UZP w informacji nie wskazał
na żadne nieprawidłowości w zakresie dotyczącym oceny wniosku tego wykonawcy. Zatem
zamawiający prawidłowo ocenił, że zaproszenie do składania ofert wykonawcy, który
powinien zająć 6 miejsce (iMed S.A. – liczba pkt. 98), a nie zaproszenie tego, który powinien
być sklasyfikowany na pozycji 5 rankingu (Qumak – Sekom S.A. – liczba pkt. 111) stanowi
wadę, która jest na aktualnym etapie postępowania niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust.
6 Pzp). Wskazane naruszenie niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż
wykonawca Qumak – Sekom S.A., gdyby został zaproszony do składania ofert, mógłby
złożyć ofertę, która potencjalnie miałaby szansę zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego żadnego z przepisów
wskazanych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 3 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
………………………….
………..…………………