KIO 1009/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1009/12
WYROK
z dnia 1 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez TMS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, ul. Lwowska 60
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1009/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TMS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TMS spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………
Sygn. akt KIO 1009/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup, dostawę, montaż i uruchomienie systemu tomografii komputerowej dla Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego wraz z adaptacją pomieszczeń (nr sprawy zp250/114/2011 zostało
wszczęte przez zamawiającego Szpital Wojewódzki nr 2 im. Świętej Jadwigi Królowej w
Rzeszowie, ul. Lwowska 60 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej oraz
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012r. za
numerem 2012/S 1-001414.
W dniu 23 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty dla pakietu nr 1 „zakup, dostawa,
montaż i uruchomienie systemu tomografii komputerowej dla Oddziału Ratunkowego”, za
którą uznał ofertę złożoną przez Philips Polska Sp. z o.o.
W dniu 2 kwietnia 2012 r. odwołujący – TMS Sp. z o.o. wniósł odwołanie dotyczące pakietu
nr 1 (sprawa odwoławcza sygn. akt KIO 641/12) zarzucając zamawiającemu: zaniechanie
odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. T.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zaniechanie
wykluczenia Philips Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy, gdyż
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na przebieg postępowania i nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Philips Polska Sp. z o.o.,
odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o. i wykluczenie Philips Polska Sp. z o.o. z
postępowania.
Przystępujący w sprawie sygn. akt KIO 641/12 Philips Polska Sp. z o.o. wniósł o oddalenie
odwołania ze względu na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy lub ewentualnie z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych
w nim zarzutów. Odwołujący zajął bowiem trzecie (ostatnie) miejsce w rankingu ofert dla
pakietu nr 1, w którym na drugim została zakwalifikowana oferta GE Medical Systems Sp. z
o.o., w stosunku do której odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów. Nawet więc gdyby
przyjąć, że zarzuty odwołującego są zasadne i oferta przystępującego zostałaby odrzucona,
oferta GE Medical Systems Sp. z o.o. i tak uzyskałaby więcej punktów, oferta odwołującego
zostałaby sklasyfikowana na drugim miejscu i nadal nie mogłaby być uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Jeśli uwzględnienie zarzutu pozostaje bez wpływu na wybór oferty odwołującego, należy
uznać, iż nie doszło do naruszenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia, a interes ten
mogą wykazać tylko ci, którzy udowodnią, że gdyby podnoszone przez nich naruszenie
przepisów nie miało miejsca, otrzymaliby zamówienie. W praktyce oznacza to, że
wykonawcy znajdujący się po ocenie ofert na dalszych pozycjach niż pierwsza i druga, są
pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia, chyba, że oprotestowaliby skutecznie
wszystkie oferty, którym przyznano większą liczbę punktów. Odwołujący nie wykazał
również, iż zarzucane zamawiającemu naruszenia naraziły go na możliwość poniesienia
szkody, gdyż szkoda dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy,
odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W dniu 16 kwietnia 2012r. Izba rozpoznała odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 641/12
uznając jednak, że odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania
poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, gdyż jest wykonawcą
zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, zaś pomimo tego, że obecnie
został zakwalifikowany na trzecim miejscu rankingu, w przypadku oceny ofert bez oferty
Philips Polska Sp. z o.o., ranking ten może się zmienić. Okoliczność tę potwierdziło również
podobne oświadczenie GE Medical Systems Sp. z o.o. złożone w uzasadnieniu
rozpatrywanego przez Izbę łącznie z niniejszym odwołania o sygn. akt KIO 647/12, w
stosunku do zarzutów dotyczących oferty TMS Polska Sp. z o.o., natomiast zamawiający tym
oświadczeniom obu wykonawców nie zaprzeczył. Dodatkowo nawet zmiana pozycji
odwołującego w rankingu z miejsca trzeciego na drugie nie jest zupełnie obojętna dla jego
interesu w uzyskaniu zamówienia – w przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 94
ust. 3 ustawy.
W dniu 2 kwietnia 2012r. odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 23 kwietnia
2012r. wniósł także wykonawca GE Medical Systems sp. z o.o. Odwołanie było przedmiotem
rozpoznania w sprawie sygn. akt KIO 647/12. W tej sprawie GE Medical Systems sp. z o.o.
zarzucił zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy,
zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez Philips Polska Sp. z o.o. i TMS Sp. z o.o.,
zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawców Philips Polska Sp. z o.o. i TMS Sp. z
o.o. z powodu złożenia w ofercie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, dokonał błędnej oceny ofert w kryterium „Parametry
techniczne” poprzez bezpodstawne zaniżenie punktacji oferty odwołującego przy
jednoczesnym zawyżeniu liczby punktów przyznanych pozostałym ofertom, a w
konsekwencji wadliwej oceny końcowej ofert mającej wpływ na wynik postępowania, wskutek
czego zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust.1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie ich zastosowania, „a także inne przepisy przywołane w
uzasadnieniu odwołania”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Philips Polska
Sp. z o.o. i TMS Sp. z o.o., wykluczenia wykonawców Philips Polska Sp. z o.o. i TMS Sp. z
o.o. z postępowania, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. Jednym
z zarzutów odwołania GE Medical System Polska sp. z o.o. była błędna oceny ofert – w
kryterium „Parametry techniczne” wykonawcy otrzymali:
odwołujący – 382,29 pkt., TMS Sp. z o.o. – 244,96 pkt., Philips Polska Sp. z o.o. – 436,31
pkt., tymczasem po dodaniu liczby punktów prawidłowa ocena powinna wyglądać
następująco: odwołujący – 375,38 pkt., TMS Sp. z o.o. – 234,01 pkt., Philips Polska Sp. z
o.o. – 416,31 pkt., zamawiający popełnił bowiem błędy w ocenie ofert w pozycjach: 5., 10.,
11., 44., 81. – 84. i 121. „Zestawienia parametrów technicznych granicznych” polegające na:
a) poz. 5. – zamawiający policzył punkty od wartości granicznej, a nie minimalnej i przyznał
12,5 pkt. TMS Sp. z o.o.,
b) poz. 10. – przyznał 20 pkt. Philips Polska Sp. z o.o., chociaż maksymalna ilość punktów w
tym parametrze została określona na 10 pkt.,
c) poz. 11. – przepisał błędną wartość z oferty odwołującego, zamiast 185 wpisano 175 i
przyznano 0 pkt. zamiast 8 pkt.,
d) poz. 44. – zapomniał, że zmienił punktację tego parametru na max. 5 pkt. i przyznał po 20
pkt. odwołującemu i Philips Polska Sp. z o.o.,
e) poz. 81. – 84. – złe wyliczenia matematyczne,
f) poz. 121. – omyłkowo nie przyznał 5 pkt. Philips Polska Sp. z o.o.
Przystępującymi do tego postępowania po stronie zamawiającego byli :
A. Philips Polska Sp. z o.o.
B. TMS Sp. z o.o.
W dniu 18 kwietnia 2012r. Izba wydała w sprawie sygn. akt KIO 647/12 wyrok, w którym
uwzględniała odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty Philips Polska Sp. z o.o. Zarzuty GE Medical Systems Polska
sp. z o.o. co do oferty odwołującego, Izba uznała za niepotwierdzone, natomiast, co do
oceny oferty TMS Sp. z o.o. w poz. 5. „Zestawienia parametrów technicznych granicznych”
Izba stwierdziła, że zamawiający w pozycji tej postawił wymóg zaoferowania systemu
zapewniającego jednoczesną akwizycję minimum 128 warstw w jednym obrocie układu
lampa – detektor, który miał oceniać według wzoru „maksymalna liczba warstw – 50 pkt, min.
liczba warstw – 0 pkt, inne proporcjonalnie”. TMS Sp. z o.o. zaoferowało 160 warstw, co
stanowi najmniejszą liczbę zaoferowanych warstw (pozostali wykonawcy zaoferowali 256
warstw), lecz jednocześnie większą niż minimalna liczba warstw wymagana przez
zamawiającego jako parametr graniczny – i w związku z tym zamawiający przyznał TMS Sp.
z o.o. w tej pozycji 12,5 pkt.
Na gruncie opisu punktacji zawartej w „Zestawieniu parametrów technicznych granicznych”
powstał spór, co należy rozumieć pod pojęciem „min. liczba warstw”: parametr graniczny
(128 warstw), czy też najmniejszy oferowany (160 warstw) – skoro maksymalna liczba
warstw wyraźnie odnosi się do warstw zaoferowanych, a w punktacji dla pozostałych pozycji
zamawiający używał określenia „wartość graniczna”. Zdaniem Izby, z punktu widzenia
zastosowanego określenia, każda z powyższych interpretacji mogłaby być prawidłowa, a
zamawiającemu w opisie samych parametrów jak i przyznawanej za nie punktacji zabrakło
konsekwencji w stosowaniu jednolitego nazewnictwa czy oznaczeń – raz wartości graniczne
zawierał w kolumnie „parametry”, innym razem w kolumnie „wartość wymagana”, raz
stosował określenia „minimalny/maksymalny”, innym razem symbole matematyczne „≥” lub
„≤”, w kolumnie „punktacja” również podawał (oprócz innych) „minimalna” i „graniczna”. Tym
samym trudno stwierdzić jakiś konkretny schemat pozwalający na interpretację zamiaru
oceny poz. 5. „Zestawienia” poza jednym – zamawiający w pozycjach punktowanych ogólnie
przyznawał punkty za zaoferowanie wartości lepszej niż wymagana „graniczna”. Dlatego też
Izba uznała, że również w poz. 5. „Zestawienia” właściwe – i bardziej odpowiadające
generalnym założeniom punktacji ofert – jest przyznanie takowych punktów za parametr
korzystniejszy od minimalnego wymaganego (granicznego). Natomiast zaleciła na
przyszłość, że zamawiający powinien starać się unikać sytuacji, w których zasady oceny
mogłyby być niejednoznaczne oraz ujednolicić nazewnictwo.
W dniu 8 maja 2012r. zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, odrzucił ofertę
wykonawcy Philips Polska sp. z o.o. i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty GE
Medical Systems Polska sp. z o. o. na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
odwołującego.
W dniu 18 maja 2012r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - art. 7
ust. 1,3 art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
2. dokonanie błędnej oceny ofert poprzez zaniżenie punktacji oferty odwołującego, przy
jednoczesnym zawyżeniu punktów przyznanych ofercie GE Medical Systems Polska Sp z
o.o., co doprowadziło do wadliwej końcowej oceny ofert mającej wpływ na wynik
postępowania, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1,3 art.
24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5
3. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na przyznaniu
punktów za parametry techniczne urządzeń zaoferowanych przez wykonawców, w sposób
arbitralny, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
prowadzący w rezultacie do wyboru oferty nie posiadającej waloru oferty najkorzystniejszej
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GE
Medical Systems Polska Sp z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert, dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu oceny zaoferowanych parametrów
technicznych zgodnej z wymogami SIWZ oraz przepisami ustawy. Wskazał, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu wskazał, że analiza załączonego do informacji o wyniku postępowania
popełnił błąd w sposobie oceny ofert w zakresie parametru opisanego przez zamawiającego
w pkt. 5 Załącznika nr 3 do siwz dotyczącego systemu zapewniającego jednoczesną
akwizycję minimum 128 warstw w jednym obrocie układu lampa rtg-detektor, gdzie
zamawiający przewidział jako punktację za maksymalną liczbę warstwa – 50 pkt , a
minimalną ilość warstw 0 pkt, inne proporcjonalnie. Zamawiający w ramach tego parametru
przyznał odwołującemu 31,25 pkt, a GE Medical Systems Polska sp. z o.o. 50 pkt. Podczas,
gdy jak wynika z wyroku Izby z dnia 18 kwietnia 2012r. sygn. akt KIO 647/12 punkty powinny
być przyznawane następująco: 0 pkt za wartość minimalną/graniczną - 128 warstw, 50 pkt za
wartość maksymalną, pozostałe wartości proporcjonalnie. Tymczasem zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert nie uwzględnił treści wyroku Izby w zakresie oceny
parametru wymaganego w pkt 5, uznającego przyjęty przez zamawiającego podczas
poprzedniej oceny sposobu obliczania punktów za prawidłowy i wykonał obliczenia wartości
punktowej wprowadzając zupełnie nowy sposób, polegający na przyznaniu punktów za
poszczególne wartości przyjmując „0" za wartość najmniejszą. W związku z tym odwołujący
domaga się nakazania zamawiającemu zastosowania do obliczenia punktów przyznanych
poszczególnym wykonawcom sposobu obliczania, który Izba uznała za właściwy.
Odwołujący uznał, że jest zainteresowany przeprowadzeniem przedmiotowego
postępowania w sposób zgodny z zasadami zawartymi w ustawie PZP, oraz z
postanowieniem KIO i chciałby uniknąć, w przypadku tego typu omyłki w przypadku
ponownej oceny ofert, co mogłoby skutkować kolejnymi odwołaniami. W dalszej kolejności
odwołujący zakwestionował prawidłowość oceny oferty GE Medical Systems Polska sp. z
o.o., a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty
oraz zaniżenia punktacji przyznanej odwołującemu. Według odwołującego GE Mediacal
Systems Polska sp. z o.o. podał w swojej ofercie nieprawdziwe informacje, które
spowodowały przyznanie mu punktów, których nie powinien był uzyskać, a co za tym idzie
wpłynęły na wynik postępowania prowadząc do wyboru oferty GE Medical Systems Polska
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Zarzuty te dotyczą następujących parametrów 5 i 43:
I. Parametr 5 Zestawienia Parametrów Technicznych Granicznych, pakiet nr 1 dotyczył
zaoferowania systemu zapewniającego jednoczesną akwizycję minimum 128 warstw w
jednym obrocie układu lampa rtg- detektor. W związku z tym parametrem zamawiający
udzielał następujących odpowiedzi na zapytania wykonawców :
Odpowiedź do pytania nr 11.19 z dnia 03.02.2012r.
Zamawiający potwierdza, że wymaga zaoferowania systemu zapewniającego jednoczesną
(w trakcie jednego obrotu układu lampa rtg - detektor) akwizycją minimum 128 warstw dla
skanu aksjalnego lub spiralnego.
Odpowiedź do pytania nr IV. 1 z dnia 03.02.2012r. Zamawiający poprzez akwizycję rozumie
uzyskanie takiej ilości danych, która poddana obróbce pozwoli na uzyskanie
diagnostycznego obrazu.
Odpowiedź do pytania nr IV.2 z dnia 03.02.2012r.
Zamawiający wymaga podania maksymalnej liczby warstw dla jednego układu lampa rtg –
detektor.
Firma GE Medical Systems Polska sp. z o.o. oświadczyła, ze oferuje 256 warstw.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do wyjaśnień w związku z zaoferowaną w pkt. 5
wartością. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten 16 marca 2012r. przedstawił
stosowne wyjaśnienia. W ocenie odwołującego, uwzględnienie przez zamawiającego
wyjaśnień GE Medical Systems Polska sp. z o.o. spowodowało dokonanie oceny tej oferty w
sposób sprzeczny z siwz. Z wyjaśnień jak i informacji zawartych na stronie 2/18 Arkusza
Danych Produktu systemu Discovery CT750 HD (strona 175 oferty) w badaniu spektralnym –
dwuenergetycznego wynika, że W naszej ocenie, zarówno dane techniczne, jak też
wyjaśnienia, nie potwierdzają możliwości uzyskania w ciągu jednego obrotu 256 warstw.
Firma GE Polska przedstawia w nich opis badania spektralnego – dwuenergetycznym
występuje seria 4x64 warstwy, co oznacza, że w trakcie tego badania można uzyskać dane
na temat 64 różnych warstw wykorzystując 4 różne sposoby ich prezentacji. Wynika z tego,
że w tym badaniu uzyskuje się jedynie 64 warstwy z możliwością ich prezentacji na cztery
różne sposoby, ale to, w ocenie odwołującego, nie oznacza, że uzyskano 256 różnych
warstw. Właściwą wartością, według odwołującego, jest 128 warstw, zgodnie z informacjami
zawartymi na stronie 11/18 Arkusza Danych Produktu systemu Discovery CT750 HD (strona
184 oferty). Przy pomocy opisanej metody Conjugate Cone - Beam Back Projection można
uzyskać zestaw 128 różnych warstw, nakładających się częściowo, przesuniętych względem
siebie o wartość równą połowie szerokości pojedynczego rzędu detektora. W związku z tym
w ramach parametru 5 odwołującemu powinno być przyznane 50 pkt., a GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. 0 pkt.
2. parametru. 43 Zestawienia Parametrów Technicznych Granicznych dotyczył zaoferowania
generator o mocy dostępnej w protokole klinicznym dla każdej energii > niż 70 kW. GE
Medical Systems Polska sp. z o. o. zadeklarowała w tym parametrze 107kW i przyznano jej
20 pkt, a odwołującemu za 72 kW – 1,0810811 pkt.
Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie 3/18 Arkusza Danych Produktu systemu
Discovery CT750 HD firmy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (strona 176 oferty) wartość
107 kW możliwa jest do uzyskania wyłącznie podczas skanowania spektralnego, natomiast
dla skanowania monoergetycznego możliwa jest do uzyskania wartość 100 kW. Zgodnie z
informacjami ze strony 1/18 Arkusza Danych Produktu systemu Discovery CT750 HD (strona
174 oferty ) badanie spektralne wykonuje się dla dwóch wartości energii - 80 oraz 140 kV,
nie jest więc możliwe uzyskanie mocy 100 kW dla innych dostępnych w urządzeniu energii,
czyli 100 oraz 120 kV wymienionych na stronie 10/18 Arkusza Danych Produktu systemu
Discovery CT750 HD (strona 183 oferty ). Podana wartość 107 kW jest więc nieprawdziwa,
właściwą wartością jest natomiast 100 kW. Dlatego odwołującemu powinna być zwiększona
ilość punktów do 1,33 pkt.
W oparciu o błędną ocenę ofert dokonaną przez zamawiającego w tym kryterium
odwołującemu przyznano jedynie 331,02 pkt, a powinno być przyznane 350,02 pkt, zaś GE
Medical Systems Polska sp. z o.o. przyznano 419,43 pkt podczas, gdy powinno być
przyznane 369,43 pkt. Ocena końcowa ofert jest zatem błędna bo odwołujący powinien był
uzyskać 37,90 pkt., w kryterium parametry techniczne i łącznie 97,90 pkt, a GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. 40 pkt w kryterium parametry techniczne, a 94,02 łącznie. Gdyby
zatem zamawiający prawidłowo oceniał oferty to oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu odwołującego,
ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 18 maja 2012r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię odwołania.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania w dniu 21 maja 2012r.
W dniu 24 maja 2012r. zgłosił swój udział w sprawie po stronie zamawiającego wykonawca
GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ul.
Wołoska 9. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla
zamawiającego, gdyż jest wykonawcą wybranym, a zarzuty odwołania są bezzasadne i
zostały wniesione po terminie. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3 i 5 ustawy. W uzasadnieniu wskazał, na pierwszy wybór oferty i przyznaną wówczas
punktację ofert. Podniósł, że zarówno on jak i odwołujący kwestionowali wnosząc odwołania
pierwotny wybór i dokonaną w jego ramach punktację, przy czym odwołujący wówczas nie
kwestionował oferty zgłaszającego przystąpienie. Z treści informacji o wyborze z dnia 23
marca 2012r. wyraźnie wynikał sposób ocenienia przez zamawiającego oferty zgłaszającego
przystąpienie, a nadto odwołujący odnosi się wyłącznie do okoliczności – wyjaśnień
zgłaszającego przystąpienie z dnia 16 marca 2012r., które miały miejsce przed pierwszym
wyborem. Tym samym w ocenie zgłaszającego przystąpienie, termin na wniesienie
odwołania powinien był być liczony od dnia 23 marca 2012r. tj. od daty przekazania
informacji o pierwotnym wyborze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Obecnie odwołanie
jest spóźnione i jako takie powinno być odrzucone. Zgłaszający przystąpienie podniósł, że w
jego ocenie odwołanie powinno być także odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy, gdyż odwołujący kwestionuje czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z
wyrokiem Izby z dnia 18 kwietnia 2012r. w sprawie sygn. akt KIO 647/12. Zgłoszenie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25
kwietnia 2012r., udzielonego przez dwóch członków zarządu, ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w tym
samym dniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła jako dowód w sprawie oryginalną dokumentację postępowania tj. ogłoszenie
o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
wyjaśnienia treści siwz z dnia 3 lutego 2012r., ofertę GE Medical Systems Polska sp. z o.o.,
wyjaśnienia złożone do tej oferty z dnia 16 marca 2012r., informację o wyniku postępowania
z dnia 23 kwietnia 2012r. wraz ze streszczenie porównania i oceny ofert , informację o
wyniku postępowania z dnia 8 maja 2012r. wraz ze streszczeniem porównania i oceny ofert,
odwołanie odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 641/12, odwołanie GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 647/12, przystąpienie odwołującego w sprawie
sygn. akt KIO 647/12.
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w swojej
ofercie w zakresie załącznika do siwz Zestawienie Parametrów Technicznych Granicznych
oświadczyła, iż oferuje w pkt 5 –256 warstw, a pkt. 43 – 107 kW.
Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012r. w sprawie sygn. akt KIO 647/12, w zakresie
sposobu oceny kryterium parametry techniczne w odniesieniu do parametru 5 wskazała, że
aby utrzymać konsekwencję sposobu punktowania przyjętą przez zamawiającego, to
należało uznać, że parametr ten należy ocenić w ten sposób, że za 128 warstw przyznać 0
pkt, za największą liczbę warstwa większą od 128 przyznać 50 pkt., a pozostałe wartości
mieszczące się w przedziale 128 warstw do maksymalna ilość warstw oceniać
proporcjonalnie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba podziela wprawdzie argumentację
przystępującego, że termin na wniesienie odwołania dotyczącego zarzutów :
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - art. 7
ust. 1,3 art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1,
- dokonania błędnej oceny ofert poprzez zaniżenie punktacji oferty odwołującego, przy
jednoczesnym zawyżeniu punktów przyznanych ofercie GE Medical Systems Polska
Sp z o.o., co doprowadziło do wadliwej końcowej oceny ofert mającej wpływ na wynik
postępowania, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.
1,3 art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5 oraz
- naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na przyznaniu
punktów za parametry techniczne urządzeń zaoferowanych przez wykonawców, w
sposób arbitralny, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, prowadzący w rezultacie do wyboru oferty nie posiadającej
waloru oferty najkorzystniejszej
w takim zakresie, jakim dotyczy ono nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty
przystępującego w zakresie parametru 5 i 43, upłynął odwołującemu w dniu 2 kwietnia
2012r., który był ostatnim dniem 10-cio dniowego terminu na wniesienie odwołania liczonego
od daty przekazania informacji o wyniku postępowania z dnia 23 marca 2012r. Informacje o
ilości warstw oraz o mocy generatora były już bowiem zawarte w ofercie przystępującego, a
także były przez przystępującego udzielone w dniu 16 kwietnia 2012r. wyjaśnienia, których
prawidłowość oceny przez zamawiającego kwestionuje obecnie odwołujący. Tym samym na
podstawie znanego mu algorytmu przyznawania punktów opisanego w siwz oraz na
podstawie streszczenia porównania i oceny ofert odwołujący mógł w sposób jednoznaczny
ustalić, że GE Medical otrzymało punkty za 256 warstw i za 107 kW mocy generatora.
Wówczas zatem mógł odwołujący zarzucić zamawiającemu, że przyjęcie takich danych do
oceny jest nieprawidłowe, co skutkowało zawyżeniem punktacji. Odwołujący takich zarzutów
w swoim odwołaniu nie podniósł w sprawie sygn. akt KIO 641/12. Odwołujący miał interes w
uzyskaniu zamówienia w dacie 2 kwietnia 2012r., co potwierdza wyrok Izby z dnia 18
kwietnia 2012r. sygn. akt KIO 641/12, a skoro miał interes w uzyskaniu zamówienia przy
kwestionowaniu oferty najkorzystniejszej – Philips Polska, to także miał interes w
podnoszeniu argumentów zmierzających do wyeliminowania oferty bezpośrednio go
poprzedzającej w rankingu ofert, czy też obniżenia punktacji przyznanej tej ofercie w ramach
poszczególnych kryteriów oceny ofert, gdyż takie działania zmierzały do zapewnienia mu
pozycji jedynego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym skutkowałyby
tym, że jego oferta musiałaby być uznana na najkorzystniejszą, a on sam uzyskał by
przedmiotowe zamówienie. Tym samym zarówno przesłanki formalne – termin jak i
materialnoprawne - interes były możliwe do spełnienia przez odwołującego w dacie 2
kwietnia 2012r. W ocenie Izby sam fakt powtórzenia przez zamawiającego czynności oceny
ofert, nie przywraca wykonawcy terminu na wniesienie środka ochrony prawnej wobec
czynności pierwotnej oceny. Możliwość wniesienia środka ochrony prawnej wobec
ponowionej czynności istnieje w ocenie Izby wyłącznie w odniesieniu do tych sytuacji, gdy
zamawiający dopuścił się nowego naruszenia (dotychczas nieskarżonego) ustawy przy
wykonywaniu powtórzonej czynności np. wezwania do uzupełnienia dokumentów, a
następnie nieprawidłowo wykluczył wykonawcę, który złożył w wyniku uzupełnienia
prawidłowy dokument albo gdy powtórzenie czynności przez zamawiającego spowodowało
powstanie u wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia np. wykonawca w ramach
pierwszej oceny ofert zajmował trzecie miejsce w rankingu, ale z uwagi na to, że wybór
oferty najkorzystniejszej, w jego ocenie był prawidłowy, nie miał podstaw by kwestionować
wyłącznie ofertę wykonawcy na drugim miejscu, gdyż takie odwołanie nie prowadziłoby do
uzyskania przez niego zamówienia, ale przy powtórzeniu czynności oceny ofert okazało się,
że wykonawca wybrany nie przedłużył wadium i został wykluczony z postępowania,
wówczas przed wykonawcą na trzeciej pozycji otworzyła się droga do wnoszenia środków
ochrony prawnej, gdyż zmaterializował się jego interes w uzyskaniu zamówienia. Z tych
względów Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania opartego na zarzucie błędnej
oceny oferty GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w ramach parametru 5 i 43 polegającej
na uznaniu za prawidłowe wartości tych parametrów na poziomie odpowiednio 256 warstw i
107 kW już upłynął i nie mogą być one w chwili obecnej przedmiotem rozpoznania przez
Izbę. Natomiast zarzut błędnej oceny parametru nr 5 w ofertach odwołującego i GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. w takim zakresie, w jakim odnosi się on do wadliwego
zastosowania przez zamawiającego przyjętego przez niego w siwz sposobu oceny w ramach
tego podkryterium, jest zarzutem, który właśnie dotyczy nowego naruszenia ustawy przy
wykonywaniu powtórzonej czynności. Takiego naruszenia zamawiający nie popełnił w
ramach pierwotnej oceny ofert. Bezsporne jest, że Izba uznała, że zamawiający powinien był
ocenić oferty w sposób następujący za 128 warstwa 0 pkt. Za największą ilość warstw
wśród złożonych ofert większą niż 128 pkt – 50pkt, za pozostałe wartości mieszczące się w
przedziale 128 do największej podanej proporcjonalnie. Tak właśnie oceniał oferty w ramach
pierwszej oceny zamawiający, aktualnie zamawiający dokonał innego sposobu oceny tj.
przyznawał punkty obliczając je bez uwzględnienia wartości granicznej 128 warstw. Tym
samym ta okoliczność jest nowa, nie tkwi już w czynnościach dokonanych przez
zamawiającego, ani nie była wynikiem wykonania przez zamawiającego wyroku Izby w
sposób zgodny z jego treścią, tym samym brak było podstaw do odrzucenia odwołania
zarówno na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 jak i pkt 5 ustawy. Z tych względów odwołania
należało rozpoznać merytorycznie ograniczając rozpoznanie do zarzutów:
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - art. 7
ust. 1,3 art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1,
- dokonania błędnej oceny ofert poprzez zaniżenie punktacji oferty odwołującego, przy
jednoczesnym zawyżeniu punktów przyznanych ofercie GE Medical Systems Polska
Sp z o.o., co doprowadziło do wadliwej końcowej oceny ofert mającej wpływ na wynik
postępowania, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.
1,3 art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5 oraz
- naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na przyznaniu
punktów za parametry techniczne urządzeń zaoferowanych przez wykonawców, w
sposób arbitralny, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, prowadzący w rezultacie do wyboru oferty nie posiadającej
waloru oferty najkorzystniejszej
w zakresie dotyczącym przyjętego sposobu oceny ofert odwołującego i GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w zakresie parametru 5 polegającego na przyznawaniu punktów ofertom
gorszym w tym parametrze niż oferta oferująca największą ilość warstw z pominięciem
wartości granicznej 128 warstw.
Zarzuty:
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - art. 7
ust. 1,3 art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1,
- dokonania błędnej oceny ofert poprzez zaniżenie punktacji oferty odwołującego, przy
jednoczesnym zawyżeniu punktów przyznanych ofercie GE Medical Systems Polska
Sp z o.o., co doprowadziło do wadliwej końcowej oceny ofert mającej wpływ na wynik
postępowania, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.
1,3 art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5 oraz
- naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na przyznaniu
punktów za parametry techniczne urządzeń zaoferowanych przez wykonawców, w
sposób arbitralny, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, prowadzący w rezultacie do wyboru oferty nie posiadającej
waloru oferty najkorzystniejszej
w zakresie dotyczącym przyjętego sposobu oceny ofert odwołującego i GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w zakresie parametru 5 polegającego na przyznawaniu punktów ofertom
gorszym w tym parametrze niż oferta oferująca największą ilość warstw z pominięciem
wartości granicznej 128 warstw.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia. Uwzględnienie bowiem tego zarzutu nie spowoduje bowiem zmiany rankingu
ofert, a w szczególności nie da odwołującemu szansy na uzyskanie zamówienia. Izba
wprawdzie podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający w sposób nieprawidłowy
zastosował sposób oceny do parametru 5 w ramach Zestawienia Parametrów Technicznych
Granicznych. W wyroku sygn. akt KIO 647/12 Izba wprost stwierdziła, że „ (...) również w
poz. 5. „Zestawienia” właściwe – i bardziej odpowiadające generalnym założeniom punktacji
ofert – jest przyznanie takowych punktów za parametr korzystniejszy od minimalnego
wymaganego (granicznego)”. Skoro tak, to zamawiający powinien był punktować różnicę
pomiędzy największą ilością warstw podaną przez wykonawcę, a ilością graniczną i
proporcje ułożyć w odniesieniu do tej różnicy. Wówczas jednak ilość punktów, jaka
przyznana być powinna odwołującemu wynosiłaby 16,60 pkt, zamiast 31,25 pkt. Oznacza to,
że odwołujący uzyskałby jeszcze mniejszą ilość punktów niż obecnie zwiększając jedynie
dystans do wykonawcy wybranego. Biorąc to pod uwagę skoro interes stanowiący
materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania ma być interesem nie dowolnym,
jakimkolwiek, ale interesem w uzyskaniu zamówienia, to niemożliwość uzyskania tego
zamówienia na skutek wniesionego środka ochrony nie pozwala na przyjęcie, że interes ten
zaistniał po stronie odwołującego. Z tych względów odwołanie należało oddalić na podstawie
art. 179 ust. 1 ustawy i art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć odwołującego.
Przewodniczący...........................
WYROK
z dnia 1 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2012 r. przez TMS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, ul. Lwowska 60
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1009/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża TMS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TMS spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 84
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………
Sygn. akt KIO 1009/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup, dostawę, montaż i uruchomienie systemu tomografii komputerowej dla Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego wraz z adaptacją pomieszczeń (nr sprawy zp250/114/2011 zostało
wszczęte przez zamawiającego Szpital Wojewódzki nr 2 im. Świętej Jadwigi Królowej w
Rzeszowie, ul. Lwowska 60 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej oraz
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012r. za
numerem 2012/S 1-001414.
W dniu 23 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty dla pakietu nr 1 „zakup, dostawa,
montaż i uruchomienie systemu tomografii komputerowej dla Oddziału Ratunkowego”, za
którą uznał ofertę złożoną przez Philips Polska Sp. z o.o.
W dniu 2 kwietnia 2012 r. odwołujący – TMS Sp. z o.o. wniósł odwołanie dotyczące pakietu
nr 1 (sprawa odwoławcza sygn. akt KIO 641/12) zarzucając zamawiającemu: zaniechanie
odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. T.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zaniechanie
wykluczenia Philips Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy, gdyż
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na przebieg postępowania i nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Philips Polska Sp. z o.o.,
odrzucenia oferty Philips Polska Sp. z o.o. i wykluczenie Philips Polska Sp. z o.o. z
postępowania.
Przystępujący w sprawie sygn. akt KIO 641/12 Philips Polska Sp. z o.o. wniósł o oddalenie
odwołania ze względu na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy lub ewentualnie z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych
w nim zarzutów. Odwołujący zajął bowiem trzecie (ostatnie) miejsce w rankingu ofert dla
pakietu nr 1, w którym na drugim została zakwalifikowana oferta GE Medical Systems Sp. z
o.o., w stosunku do której odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów. Nawet więc gdyby
przyjąć, że zarzuty odwołującego są zasadne i oferta przystępującego zostałaby odrzucona,
oferta GE Medical Systems Sp. z o.o. i tak uzyskałaby więcej punktów, oferta odwołującego
zostałaby sklasyfikowana na drugim miejscu i nadal nie mogłaby być uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Jeśli uwzględnienie zarzutu pozostaje bez wpływu na wybór oferty odwołującego, należy
uznać, iż nie doszło do naruszenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia, a interes ten
mogą wykazać tylko ci, którzy udowodnią, że gdyby podnoszone przez nich naruszenie
przepisów nie miało miejsca, otrzymaliby zamówienie. W praktyce oznacza to, że
wykonawcy znajdujący się po ocenie ofert na dalszych pozycjach niż pierwsza i druga, są
pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia, chyba, że oprotestowaliby skutecznie
wszystkie oferty, którym przyznano większą liczbę punktów. Odwołujący nie wykazał
również, iż zarzucane zamawiającemu naruszenia naraziły go na możliwość poniesienia
szkody, gdyż szkoda dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy,
odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W dniu 16 kwietnia 2012r. Izba rozpoznała odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 641/12
uznając jednak, że odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania
poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, gdyż jest wykonawcą
zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, zaś pomimo tego, że obecnie
został zakwalifikowany na trzecim miejscu rankingu, w przypadku oceny ofert bez oferty
Philips Polska Sp. z o.o., ranking ten może się zmienić. Okoliczność tę potwierdziło również
podobne oświadczenie GE Medical Systems Sp. z o.o. złożone w uzasadnieniu
rozpatrywanego przez Izbę łącznie z niniejszym odwołania o sygn. akt KIO 647/12, w
stosunku do zarzutów dotyczących oferty TMS Polska Sp. z o.o., natomiast zamawiający tym
oświadczeniom obu wykonawców nie zaprzeczył. Dodatkowo nawet zmiana pozycji
odwołującego w rankingu z miejsca trzeciego na drugie nie jest zupełnie obojętna dla jego
interesu w uzyskaniu zamówienia – w przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 94
ust. 3 ustawy.
W dniu 2 kwietnia 2012r. odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 23 kwietnia
2012r. wniósł także wykonawca GE Medical Systems sp. z o.o. Odwołanie było przedmiotem
rozpoznania w sprawie sygn. akt KIO 647/12. W tej sprawie GE Medical Systems sp. z o.o.
zarzucił zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy,
zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez Philips Polska Sp. z o.o. i TMS Sp. z o.o.,
zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawców Philips Polska Sp. z o.o. i TMS Sp. z
o.o. z powodu złożenia w ofercie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, dokonał błędnej oceny ofert w kryterium „Parametry
techniczne” poprzez bezpodstawne zaniżenie punktacji oferty odwołującego przy
jednoczesnym zawyżeniu liczby punktów przyznanych pozostałym ofertom, a w
konsekwencji wadliwej oceny końcowej ofert mającej wpływ na wynik postępowania, wskutek
czego zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust.1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie ich zastosowania, „a także inne przepisy przywołane w
uzasadnieniu odwołania”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Philips Polska
Sp. z o.o. i TMS Sp. z o.o., wykluczenia wykonawców Philips Polska Sp. z o.o. i TMS Sp. z
o.o. z postępowania, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. Jednym
z zarzutów odwołania GE Medical System Polska sp. z o.o. była błędna oceny ofert – w
kryterium „Parametry techniczne” wykonawcy otrzymali:
odwołujący – 382,29 pkt., TMS Sp. z o.o. – 244,96 pkt., Philips Polska Sp. z o.o. – 436,31
pkt., tymczasem po dodaniu liczby punktów prawidłowa ocena powinna wyglądać
następująco: odwołujący – 375,38 pkt., TMS Sp. z o.o. – 234,01 pkt., Philips Polska Sp. z
o.o. – 416,31 pkt., zamawiający popełnił bowiem błędy w ocenie ofert w pozycjach: 5., 10.,
11., 44., 81. – 84. i 121. „Zestawienia parametrów technicznych granicznych” polegające na:
a) poz. 5. – zamawiający policzył punkty od wartości granicznej, a nie minimalnej i przyznał
12,5 pkt. TMS Sp. z o.o.,
b) poz. 10. – przyznał 20 pkt. Philips Polska Sp. z o.o., chociaż maksymalna ilość punktów w
tym parametrze została określona na 10 pkt.,
c) poz. 11. – przepisał błędną wartość z oferty odwołującego, zamiast 185 wpisano 175 i
przyznano 0 pkt. zamiast 8 pkt.,
d) poz. 44. – zapomniał, że zmienił punktację tego parametru na max. 5 pkt. i przyznał po 20
pkt. odwołującemu i Philips Polska Sp. z o.o.,
e) poz. 81. – 84. – złe wyliczenia matematyczne,
f) poz. 121. – omyłkowo nie przyznał 5 pkt. Philips Polska Sp. z o.o.
Przystępującymi do tego postępowania po stronie zamawiającego byli :
A. Philips Polska Sp. z o.o.
B. TMS Sp. z o.o.
W dniu 18 kwietnia 2012r. Izba wydała w sprawie sygn. akt KIO 647/12 wyrok, w którym
uwzględniała odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym odrzucenie oferty Philips Polska Sp. z o.o. Zarzuty GE Medical Systems Polska
sp. z o.o. co do oferty odwołującego, Izba uznała za niepotwierdzone, natomiast, co do
oceny oferty TMS Sp. z o.o. w poz. 5. „Zestawienia parametrów technicznych granicznych”
Izba stwierdziła, że zamawiający w pozycji tej postawił wymóg zaoferowania systemu
zapewniającego jednoczesną akwizycję minimum 128 warstw w jednym obrocie układu
lampa – detektor, który miał oceniać według wzoru „maksymalna liczba warstw – 50 pkt, min.
liczba warstw – 0 pkt, inne proporcjonalnie”. TMS Sp. z o.o. zaoferowało 160 warstw, co
stanowi najmniejszą liczbę zaoferowanych warstw (pozostali wykonawcy zaoferowali 256
warstw), lecz jednocześnie większą niż minimalna liczba warstw wymagana przez
zamawiającego jako parametr graniczny – i w związku z tym zamawiający przyznał TMS Sp.
z o.o. w tej pozycji 12,5 pkt.
Na gruncie opisu punktacji zawartej w „Zestawieniu parametrów technicznych granicznych”
powstał spór, co należy rozumieć pod pojęciem „min. liczba warstw”: parametr graniczny
(128 warstw), czy też najmniejszy oferowany (160 warstw) – skoro maksymalna liczba
warstw wyraźnie odnosi się do warstw zaoferowanych, a w punktacji dla pozostałych pozycji
zamawiający używał określenia „wartość graniczna”. Zdaniem Izby, z punktu widzenia
zastosowanego określenia, każda z powyższych interpretacji mogłaby być prawidłowa, a
zamawiającemu w opisie samych parametrów jak i przyznawanej za nie punktacji zabrakło
konsekwencji w stosowaniu jednolitego nazewnictwa czy oznaczeń – raz wartości graniczne
zawierał w kolumnie „parametry”, innym razem w kolumnie „wartość wymagana”, raz
stosował określenia „minimalny/maksymalny”, innym razem symbole matematyczne „≥” lub
„≤”, w kolumnie „punktacja” również podawał (oprócz innych) „minimalna” i „graniczna”. Tym
samym trudno stwierdzić jakiś konkretny schemat pozwalający na interpretację zamiaru
oceny poz. 5. „Zestawienia” poza jednym – zamawiający w pozycjach punktowanych ogólnie
przyznawał punkty za zaoferowanie wartości lepszej niż wymagana „graniczna”. Dlatego też
Izba uznała, że również w poz. 5. „Zestawienia” właściwe – i bardziej odpowiadające
generalnym założeniom punktacji ofert – jest przyznanie takowych punktów za parametr
korzystniejszy od minimalnego wymaganego (granicznego). Natomiast zaleciła na
przyszłość, że zamawiający powinien starać się unikać sytuacji, w których zasady oceny
mogłyby być niejednoznaczne oraz ujednolicić nazewnictwo.
W dniu 8 maja 2012r. zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, odrzucił ofertę
wykonawcy Philips Polska sp. z o.o. i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty GE
Medical Systems Polska sp. z o. o. na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
odwołującego.
W dniu 18 maja 2012r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - art. 7
ust. 1,3 art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
2. dokonanie błędnej oceny ofert poprzez zaniżenie punktacji oferty odwołującego, przy
jednoczesnym zawyżeniu punktów przyznanych ofercie GE Medical Systems Polska Sp z
o.o., co doprowadziło do wadliwej końcowej oceny ofert mającej wpływ na wynik
postępowania, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1,3 art.
24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5
3. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na przyznaniu
punktów za parametry techniczne urządzeń zaoferowanych przez wykonawców, w sposób
arbitralny, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
prowadzący w rezultacie do wyboru oferty nie posiadającej waloru oferty najkorzystniejszej
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości poprzez nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy GE
Medical Systems Polska Sp z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert, dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu oceny zaoferowanych parametrów
technicznych zgodnej z wymogami SIWZ oraz przepisami ustawy. Wskazał, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu wskazał, że analiza załączonego do informacji o wyniku postępowania
popełnił błąd w sposobie oceny ofert w zakresie parametru opisanego przez zamawiającego
w pkt. 5 Załącznika nr 3 do siwz dotyczącego systemu zapewniającego jednoczesną
akwizycję minimum 128 warstw w jednym obrocie układu lampa rtg-detektor, gdzie
zamawiający przewidział jako punktację za maksymalną liczbę warstwa – 50 pkt , a
minimalną ilość warstw 0 pkt, inne proporcjonalnie. Zamawiający w ramach tego parametru
przyznał odwołującemu 31,25 pkt, a GE Medical Systems Polska sp. z o.o. 50 pkt. Podczas,
gdy jak wynika z wyroku Izby z dnia 18 kwietnia 2012r. sygn. akt KIO 647/12 punkty powinny
być przyznawane następująco: 0 pkt za wartość minimalną/graniczną - 128 warstw, 50 pkt za
wartość maksymalną, pozostałe wartości proporcjonalnie. Tymczasem zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert nie uwzględnił treści wyroku Izby w zakresie oceny
parametru wymaganego w pkt 5, uznającego przyjęty przez zamawiającego podczas
poprzedniej oceny sposobu obliczania punktów za prawidłowy i wykonał obliczenia wartości
punktowej wprowadzając zupełnie nowy sposób, polegający na przyznaniu punktów za
poszczególne wartości przyjmując „0" za wartość najmniejszą. W związku z tym odwołujący
domaga się nakazania zamawiającemu zastosowania do obliczenia punktów przyznanych
poszczególnym wykonawcom sposobu obliczania, który Izba uznała za właściwy.
Odwołujący uznał, że jest zainteresowany przeprowadzeniem przedmiotowego
postępowania w sposób zgodny z zasadami zawartymi w ustawie PZP, oraz z
postanowieniem KIO i chciałby uniknąć, w przypadku tego typu omyłki w przypadku
ponownej oceny ofert, co mogłoby skutkować kolejnymi odwołaniami. W dalszej kolejności
odwołujący zakwestionował prawidłowość oceny oferty GE Medical Systems Polska sp. z
o.o., a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty
oraz zaniżenia punktacji przyznanej odwołującemu. Według odwołującego GE Mediacal
Systems Polska sp. z o.o. podał w swojej ofercie nieprawdziwe informacje, które
spowodowały przyznanie mu punktów, których nie powinien był uzyskać, a co za tym idzie
wpłynęły na wynik postępowania prowadząc do wyboru oferty GE Medical Systems Polska
sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Zarzuty te dotyczą następujących parametrów 5 i 43:
I. Parametr 5 Zestawienia Parametrów Technicznych Granicznych, pakiet nr 1 dotyczył
zaoferowania systemu zapewniającego jednoczesną akwizycję minimum 128 warstw w
jednym obrocie układu lampa rtg- detektor. W związku z tym parametrem zamawiający
udzielał następujących odpowiedzi na zapytania wykonawców :
Odpowiedź do pytania nr 11.19 z dnia 03.02.2012r.
Zamawiający potwierdza, że wymaga zaoferowania systemu zapewniającego jednoczesną
(w trakcie jednego obrotu układu lampa rtg - detektor) akwizycją minimum 128 warstw dla
skanu aksjalnego lub spiralnego.
Odpowiedź do pytania nr IV. 1 z dnia 03.02.2012r. Zamawiający poprzez akwizycję rozumie
uzyskanie takiej ilości danych, która poddana obróbce pozwoli na uzyskanie
diagnostycznego obrazu.
Odpowiedź do pytania nr IV.2 z dnia 03.02.2012r.
Zamawiający wymaga podania maksymalnej liczby warstw dla jednego układu lampa rtg –
detektor.
Firma GE Medical Systems Polska sp. z o.o. oświadczyła, ze oferuje 256 warstw.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do wyjaśnień w związku z zaoferowaną w pkt. 5
wartością. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten 16 marca 2012r. przedstawił
stosowne wyjaśnienia. W ocenie odwołującego, uwzględnienie przez zamawiającego
wyjaśnień GE Medical Systems Polska sp. z o.o. spowodowało dokonanie oceny tej oferty w
sposób sprzeczny z siwz. Z wyjaśnień jak i informacji zawartych na stronie 2/18 Arkusza
Danych Produktu systemu Discovery CT750 HD (strona 175 oferty) w badaniu spektralnym –
dwuenergetycznego wynika, że W naszej ocenie, zarówno dane techniczne, jak też
wyjaśnienia, nie potwierdzają możliwości uzyskania w ciągu jednego obrotu 256 warstw.
Firma GE Polska przedstawia w nich opis badania spektralnego – dwuenergetycznym
występuje seria 4x64 warstwy, co oznacza, że w trakcie tego badania można uzyskać dane
na temat 64 różnych warstw wykorzystując 4 różne sposoby ich prezentacji. Wynika z tego,
że w tym badaniu uzyskuje się jedynie 64 warstwy z możliwością ich prezentacji na cztery
różne sposoby, ale to, w ocenie odwołującego, nie oznacza, że uzyskano 256 różnych
warstw. Właściwą wartością, według odwołującego, jest 128 warstw, zgodnie z informacjami
zawartymi na stronie 11/18 Arkusza Danych Produktu systemu Discovery CT750 HD (strona
184 oferty). Przy pomocy opisanej metody Conjugate Cone - Beam Back Projection można
uzyskać zestaw 128 różnych warstw, nakładających się częściowo, przesuniętych względem
siebie o wartość równą połowie szerokości pojedynczego rzędu detektora. W związku z tym
w ramach parametru 5 odwołującemu powinno być przyznane 50 pkt., a GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. 0 pkt.
2. parametru. 43 Zestawienia Parametrów Technicznych Granicznych dotyczył zaoferowania
generator o mocy dostępnej w protokole klinicznym dla każdej energii > niż 70 kW. GE
Medical Systems Polska sp. z o. o. zadeklarowała w tym parametrze 107kW i przyznano jej
20 pkt, a odwołującemu za 72 kW – 1,0810811 pkt.
Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie 3/18 Arkusza Danych Produktu systemu
Discovery CT750 HD firmy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. (strona 176 oferty) wartość
107 kW możliwa jest do uzyskania wyłącznie podczas skanowania spektralnego, natomiast
dla skanowania monoergetycznego możliwa jest do uzyskania wartość 100 kW. Zgodnie z
informacjami ze strony 1/18 Arkusza Danych Produktu systemu Discovery CT750 HD (strona
174 oferty ) badanie spektralne wykonuje się dla dwóch wartości energii - 80 oraz 140 kV,
nie jest więc możliwe uzyskanie mocy 100 kW dla innych dostępnych w urządzeniu energii,
czyli 100 oraz 120 kV wymienionych na stronie 10/18 Arkusza Danych Produktu systemu
Discovery CT750 HD (strona 183 oferty ). Podana wartość 107 kW jest więc nieprawdziwa,
właściwą wartością jest natomiast 100 kW. Dlatego odwołującemu powinna być zwiększona
ilość punktów do 1,33 pkt.
W oparciu o błędną ocenę ofert dokonaną przez zamawiającego w tym kryterium
odwołującemu przyznano jedynie 331,02 pkt, a powinno być przyznane 350,02 pkt, zaś GE
Medical Systems Polska sp. z o.o. przyznano 419,43 pkt podczas, gdy powinno być
przyznane 369,43 pkt. Ocena końcowa ofert jest zatem błędna bo odwołujący powinien był
uzyskać 37,90 pkt., w kryterium parametry techniczne i łącznie 97,90 pkt, a GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. 40 pkt w kryterium parametry techniczne, a 94,02 łącznie. Gdyby
zatem zamawiający prawidłowo oceniał oferty to oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejsza. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu odwołującego,
ujawnionego w KRS i upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 18 maja 2012r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię odwołania.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym przekazując kopię odwołania w dniu 21 maja 2012r.
W dniu 24 maja 2012r. zgłosił swój udział w sprawie po stronie zamawiającego wykonawca
GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, ul.
Wołoska 9. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla
zamawiającego, gdyż jest wykonawcą wybranym, a zarzuty odwołania są bezzasadne i
zostały wniesione po terminie. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 3 i 5 ustawy. W uzasadnieniu wskazał, na pierwszy wybór oferty i przyznaną wówczas
punktację ofert. Podniósł, że zarówno on jak i odwołujący kwestionowali wnosząc odwołania
pierwotny wybór i dokonaną w jego ramach punktację, przy czym odwołujący wówczas nie
kwestionował oferty zgłaszającego przystąpienie. Z treści informacji o wyborze z dnia 23
marca 2012r. wyraźnie wynikał sposób ocenienia przez zamawiającego oferty zgłaszającego
przystąpienie, a nadto odwołujący odnosi się wyłącznie do okoliczności – wyjaśnień
zgłaszającego przystąpienie z dnia 16 marca 2012r., które miały miejsce przed pierwszym
wyborem. Tym samym w ocenie zgłaszającego przystąpienie, termin na wniesienie
odwołania powinien był być liczony od dnia 23 marca 2012r. tj. od daty przekazania
informacji o pierwotnym wyborze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Obecnie odwołanie
jest spóźnione i jako takie powinno być odrzucone. Zgłaszający przystąpienie podniósł, że w
jego ocenie odwołanie powinno być także odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy, gdyż odwołujący kwestionuje czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z
wyrokiem Izby z dnia 18 kwietnia 2012r. w sprawie sygn. akt KIO 647/12. Zgłoszenie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25
kwietnia 2012r., udzielonego przez dwóch członków zarządu, ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w tym
samym dniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła jako dowód w sprawie oryginalną dokumentację postępowania tj. ogłoszenie
o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
wyjaśnienia treści siwz z dnia 3 lutego 2012r., ofertę GE Medical Systems Polska sp. z o.o.,
wyjaśnienia złożone do tej oferty z dnia 16 marca 2012r., informację o wyniku postępowania
z dnia 23 kwietnia 2012r. wraz ze streszczenie porównania i oceny ofert , informację o
wyniku postępowania z dnia 8 maja 2012r. wraz ze streszczeniem porównania i oceny ofert,
odwołanie odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 641/12, odwołanie GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 647/12, przystąpienie odwołującego w sprawie
sygn. akt KIO 647/12.
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w swojej
ofercie w zakresie załącznika do siwz Zestawienie Parametrów Technicznych Granicznych
oświadczyła, iż oferuje w pkt 5 –256 warstw, a pkt. 43 – 107 kW.
Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012r. w sprawie sygn. akt KIO 647/12, w zakresie
sposobu oceny kryterium parametry techniczne w odniesieniu do parametru 5 wskazała, że
aby utrzymać konsekwencję sposobu punktowania przyjętą przez zamawiającego, to
należało uznać, że parametr ten należy ocenić w ten sposób, że za 128 warstw przyznać 0
pkt, za największą liczbę warstwa większą od 128 przyznać 50 pkt., a pozostałe wartości
mieszczące się w przedziale 128 warstw do maksymalna ilość warstw oceniać
proporcjonalnie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba podziela wprawdzie argumentację
przystępującego, że termin na wniesienie odwołania dotyczącego zarzutów :
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - art. 7
ust. 1,3 art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1,
- dokonania błędnej oceny ofert poprzez zaniżenie punktacji oferty odwołującego, przy
jednoczesnym zawyżeniu punktów przyznanych ofercie GE Medical Systems Polska
Sp z o.o., co doprowadziło do wadliwej końcowej oceny ofert mającej wpływ na wynik
postępowania, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.
1,3 art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5 oraz
- naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na przyznaniu
punktów za parametry techniczne urządzeń zaoferowanych przez wykonawców, w
sposób arbitralny, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, prowadzący w rezultacie do wyboru oferty nie posiadającej
waloru oferty najkorzystniejszej
w takim zakresie, jakim dotyczy ono nieprawidłowej oceny przez zamawiającego oferty
przystępującego w zakresie parametru 5 i 43, upłynął odwołującemu w dniu 2 kwietnia
2012r., który był ostatnim dniem 10-cio dniowego terminu na wniesienie odwołania liczonego
od daty przekazania informacji o wyniku postępowania z dnia 23 marca 2012r. Informacje o
ilości warstw oraz o mocy generatora były już bowiem zawarte w ofercie przystępującego, a
także były przez przystępującego udzielone w dniu 16 kwietnia 2012r. wyjaśnienia, których
prawidłowość oceny przez zamawiającego kwestionuje obecnie odwołujący. Tym samym na
podstawie znanego mu algorytmu przyznawania punktów opisanego w siwz oraz na
podstawie streszczenia porównania i oceny ofert odwołujący mógł w sposób jednoznaczny
ustalić, że GE Medical otrzymało punkty za 256 warstw i za 107 kW mocy generatora.
Wówczas zatem mógł odwołujący zarzucić zamawiającemu, że przyjęcie takich danych do
oceny jest nieprawidłowe, co skutkowało zawyżeniem punktacji. Odwołujący takich zarzutów
w swoim odwołaniu nie podniósł w sprawie sygn. akt KIO 641/12. Odwołujący miał interes w
uzyskaniu zamówienia w dacie 2 kwietnia 2012r., co potwierdza wyrok Izby z dnia 18
kwietnia 2012r. sygn. akt KIO 641/12, a skoro miał interes w uzyskaniu zamówienia przy
kwestionowaniu oferty najkorzystniejszej – Philips Polska, to także miał interes w
podnoszeniu argumentów zmierzających do wyeliminowania oferty bezpośrednio go
poprzedzającej w rankingu ofert, czy też obniżenia punktacji przyznanej tej ofercie w ramach
poszczególnych kryteriów oceny ofert, gdyż takie działania zmierzały do zapewnienia mu
pozycji jedynego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym skutkowałyby
tym, że jego oferta musiałaby być uznana na najkorzystniejszą, a on sam uzyskał by
przedmiotowe zamówienie. Tym samym zarówno przesłanki formalne – termin jak i
materialnoprawne - interes były możliwe do spełnienia przez odwołującego w dacie 2
kwietnia 2012r. W ocenie Izby sam fakt powtórzenia przez zamawiającego czynności oceny
ofert, nie przywraca wykonawcy terminu na wniesienie środka ochrony prawnej wobec
czynności pierwotnej oceny. Możliwość wniesienia środka ochrony prawnej wobec
ponowionej czynności istnieje w ocenie Izby wyłącznie w odniesieniu do tych sytuacji, gdy
zamawiający dopuścił się nowego naruszenia (dotychczas nieskarżonego) ustawy przy
wykonywaniu powtórzonej czynności np. wezwania do uzupełnienia dokumentów, a
następnie nieprawidłowo wykluczył wykonawcę, który złożył w wyniku uzupełnienia
prawidłowy dokument albo gdy powtórzenie czynności przez zamawiającego spowodowało
powstanie u wykonawcy interesu w uzyskaniu zamówienia np. wykonawca w ramach
pierwszej oceny ofert zajmował trzecie miejsce w rankingu, ale z uwagi na to, że wybór
oferty najkorzystniejszej, w jego ocenie był prawidłowy, nie miał podstaw by kwestionować
wyłącznie ofertę wykonawcy na drugim miejscu, gdyż takie odwołanie nie prowadziłoby do
uzyskania przez niego zamówienia, ale przy powtórzeniu czynności oceny ofert okazało się,
że wykonawca wybrany nie przedłużył wadium i został wykluczony z postępowania,
wówczas przed wykonawcą na trzeciej pozycji otworzyła się droga do wnoszenia środków
ochrony prawnej, gdyż zmaterializował się jego interes w uzyskaniu zamówienia. Z tych
względów Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania opartego na zarzucie błędnej
oceny oferty GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w ramach parametru 5 i 43 polegającej
na uznaniu za prawidłowe wartości tych parametrów na poziomie odpowiednio 256 warstw i
107 kW już upłynął i nie mogą być one w chwili obecnej przedmiotem rozpoznania przez
Izbę. Natomiast zarzut błędnej oceny parametru nr 5 w ofertach odwołującego i GE Medical
Systems Polska sp. z o.o. w takim zakresie, w jakim odnosi się on do wadliwego
zastosowania przez zamawiającego przyjętego przez niego w siwz sposobu oceny w ramach
tego podkryterium, jest zarzutem, który właśnie dotyczy nowego naruszenia ustawy przy
wykonywaniu powtórzonej czynności. Takiego naruszenia zamawiający nie popełnił w
ramach pierwotnej oceny ofert. Bezsporne jest, że Izba uznała, że zamawiający powinien był
ocenić oferty w sposób następujący za 128 warstwa 0 pkt. Za największą ilość warstw
wśród złożonych ofert większą niż 128 pkt – 50pkt, za pozostałe wartości mieszczące się w
przedziale 128 do największej podanej proporcjonalnie. Tak właśnie oceniał oferty w ramach
pierwszej oceny zamawiający, aktualnie zamawiający dokonał innego sposobu oceny tj.
przyznawał punkty obliczając je bez uwzględnienia wartości granicznej 128 warstw. Tym
samym ta okoliczność jest nowa, nie tkwi już w czynnościach dokonanych przez
zamawiającego, ani nie była wynikiem wykonania przez zamawiającego wyroku Izby w
sposób zgodny z jego treścią, tym samym brak było podstaw do odrzucenia odwołania
zarówno na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 jak i pkt 5 ustawy. Z tych względów odwołania
należało rozpoznać merytorycznie ograniczając rozpoznanie do zarzutów:
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - art. 7
ust. 1,3 art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1,
- dokonania błędnej oceny ofert poprzez zaniżenie punktacji oferty odwołującego, przy
jednoczesnym zawyżeniu punktów przyznanych ofercie GE Medical Systems Polska
Sp z o.o., co doprowadziło do wadliwej końcowej oceny ofert mającej wpływ na wynik
postępowania, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.
1,3 art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5 oraz
- naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na przyznaniu
punktów za parametry techniczne urządzeń zaoferowanych przez wykonawców, w
sposób arbitralny, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, prowadzący w rezultacie do wyboru oferty nie posiadającej
waloru oferty najkorzystniejszej
w zakresie dotyczącym przyjętego sposobu oceny ofert odwołującego i GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w zakresie parametru 5 polegającego na przyznawaniu punktów ofertom
gorszym w tym parametrze niż oferta oferująca największą ilość warstw z pominięciem
wartości granicznej 128 warstw.
Zarzuty:
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy - art. 7
ust. 1,3 art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1,
- dokonania błędnej oceny ofert poprzez zaniżenie punktacji oferty odwołującego, przy
jednoczesnym zawyżeniu punktów przyznanych ofercie GE Medical Systems Polska
Sp z o.o., co doprowadziło do wadliwej końcowej oceny ofert mającej wpływ na wynik
postępowania, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust.
1,3 art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 5 oraz
- naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na przyznaniu
punktów za parametry techniczne urządzeń zaoferowanych przez wykonawców, w
sposób arbitralny, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, prowadzący w rezultacie do wyboru oferty nie posiadającej
waloru oferty najkorzystniejszej
w zakresie dotyczącym przyjętego sposobu oceny ofert odwołującego i GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w zakresie parametru 5 polegającego na przyznawaniu punktów ofertom
gorszym w tym parametrze niż oferta oferująca największą ilość warstw z pominięciem
wartości granicznej 128 warstw.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia. Uwzględnienie bowiem tego zarzutu nie spowoduje bowiem zmiany rankingu
ofert, a w szczególności nie da odwołującemu szansy na uzyskanie zamówienia. Izba
wprawdzie podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający w sposób nieprawidłowy
zastosował sposób oceny do parametru 5 w ramach Zestawienia Parametrów Technicznych
Granicznych. W wyroku sygn. akt KIO 647/12 Izba wprost stwierdziła, że „ (...) również w
poz. 5. „Zestawienia” właściwe – i bardziej odpowiadające generalnym założeniom punktacji
ofert – jest przyznanie takowych punktów za parametr korzystniejszy od minimalnego
wymaganego (granicznego)”. Skoro tak, to zamawiający powinien był punktować różnicę
pomiędzy największą ilością warstw podaną przez wykonawcę, a ilością graniczną i
proporcje ułożyć w odniesieniu do tej różnicy. Wówczas jednak ilość punktów, jaka
przyznana być powinna odwołującemu wynosiłaby 16,60 pkt, zamiast 31,25 pkt. Oznacza to,
że odwołujący uzyskałby jeszcze mniejszą ilość punktów niż obecnie zwiększając jedynie
dystans do wykonawcy wybranego. Biorąc to pod uwagę skoro interes stanowiący
materialnoprawną przesłankę do wniesienia odwołania ma być interesem nie dowolnym,
jakimkolwiek, ale interesem w uzyskaniu zamówienia, to niemożliwość uzyskania tego
zamówienia na skutek wniesionego środka ochrony nie pozwala na przyjęcie, że interes ten
zaistniał po stronie odwołującego. Z tych względów odwołanie należało oddalić na podstawie
art. 179 ust. 1 ustawy i art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć odwołującego.
Przewodniczący...........................